Sentencia Social 25/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 7/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Todos los hechos declarados probados han sido admitidos por las partes litigantes y no han sido objeto de contradicción.

SEGUNDO.- La representación Letrada de la parte demandante, D. Miguel Díaz Sánchez, en su condición de representante de la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo del Sindicato UNIÓN GENERAL de TRABAJADORES (UGT), interesa que se declare la nulidad de la actuación protagonizada por la empresa "ATLÁNTICA de HANDLING SLU", consistente, en dejar sin efecto unilateralmente a partir del día 1 de enero de 2024 el acuerdo de empresa sobre compensación de las horas perentorias efectuadas por sus trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP) y sustituirlo por acuerdos individuales en masa sobre horas complementarias voluntarias con cada uno de ellos y posteriormente por un acuerdo con los representantes de las secciones sindicales en la empresa de los sindicatos COMISIONES OBRERAS de CANARIAS (CC.OO) y COORDINADORA ESTATAL del SECTOR de HANDLING AÉREO (CESHA) en relación con las referidas horas, por no haberse cumplido por la demandada con los deberes de información, consulta y negociación con los representantes de los trabajadores exigidos legalmente para este tipo de modificaciones (sic).

Lo contrario razona la parte demandada, la empresa "ATLÁNTICA de HANDLING SLU", solicitando que la demanda sea íntegramente desestimada en base a que:

desde una perspectiva procesal, no existe inadecuación de procedimiento, pues el sindicato demandante no acciona por modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en todo caso, la acción estaría prescrita y que si concurre una falta de legitimación activa del sindicato demandante pues éste no puede impugnar ni los acuerdos individuales con los trabajadores FACT ni los acuerdos a los que se ha llegado con los sindicatos codemandados; y

en cuanto al fondo, por entender que los pactos referidos no son abusivos ni fraudulentos y han venido determinados no por voluntad de la empresa sino porque la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 24/2016 ha determinado que las horas perentorias no pueden utilizarse para atender incidencias de carácter urgente que surjan durante un turno de trabajo (impuntualidad de aeronaves, complemento de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias excepcionales) y además están permitidos por el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, no existiendo una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex artñiculo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Las representaciones letradas de las codemandadas secciones sindicales de los sindicatos COMISIONES OBRERAS de CANARIAS (CC.OO) y COORDINADORA ESTATAL del SECTOR de HANDLING AÉREO (CESHA) se adhirieron en esencia a los motivos de oposición esgrimidos por la empresa demandada en base a similares argumentos.

TERCERO.- Ha de comenzar esta Sala, como es lógico, por resolver las cuestiones de índole procesal sometidas a su consideración.

Y la primera de ellas es la planteada de oficio por esta Sala a las partes en el acto de la visto oral sobre posible existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001, 10 de junio y 2 de diciembre de 2002 y 30 de junio de 2006).

La inadecuación de procedimiento constituye un defecto procesal a tener en cuenta en tanto que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece la necesidad de seguir una modalidad concreta en relación con determinadas pretensiones, sin que quepa la posibilidad de sustituir la modalidad de que se trate por ningún otra, por tratarse de una cuestión de orden público procesal indisponible. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha insistido en la idea de que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, es decir, no comporta el derecho a que la pretensión ejercitada por una persona en su demanda se substancie a través de un concreto procedimiento ( sentencia 90/1985), pues el derecho a la tutela judicial no es un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional ( sentencia 55/1995) sino un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales establecidas por el legislador, por lo que es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole aplicables, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora ( sentencias 20/1993 y 160/1998).

Con independencia de la posibilidad consagrada por la jurisprudencia, de que dicha excepción pueda ser opuesta por la demandada como excepción procesal, se ha aceptado tradicionalmente que la inadecuación del procedimiento pueda ser apreciada de oficio por los tribunales, declarando la nulidad de actuaciones cuando se produzca, puesto que se trata de un defecto que debió de subsanar el juez dando a la demanda el cauce procesal adecuado, aunque no sea el pedido por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1993).

Nuestro Alto Tribunal ha analizado insistentemente esta excepción, destacando que la regla general en el modo de actuar en estos casos, cuando se aprecie la inadecuación de procedimiento es aceptar la posibilidad de proceder de oficio a la subsanación o conversión procedimental para evitar declaraciones de inadecuación de procedimiento, cuando la pretensión ejercitada permita la aplicación por analogía de los principios de la modalidad procesal correspondiente sin generar indefensión para ninguna de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 y 5 de diciembre de 2019), pero cuando eso no sea posible, a la vista de las diferentes reglas que rigen la modalidad procesal seguida y la adecuada, se ha de descartar la reconducción procesal, procediendo la anulación de las actuaciones y retrotraerlas al momento adecuado para evitar lesiones del derecho a la tutela judicial ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 y 6 de abril de 2022).

El proceso de conflicto colectivo (regulado en los artículos 153 a 162 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) es el cauce procesal específico en que se garantiza la tutela judicial efectiva cuando la controversia es asumida por la colectividad de los afectados y planteada a través de instrumentos colectivos. Es el proceso adecuado para tramitar las demandas que afecten a los intereses generales de un grupo genérico de trabajadores (con independencia de los individuos que lo componen), en conflictos de carácter jurídico (quedan fuera los económicos) que versan sobre la aplicación e interpretación:de una norma estatal, convenio colectivo, pactos o acuerdos de empresa;

de una decisión empresarial o una práctica de empresa de carácter colectivo;

de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE).

Es también el proceso adecuado para la impugnación de decisiones empresariales que atribuyan carácter reservado a determinadas informaciones y litigios relativos al deber de sigilo de los representantes de los trabajadores.

Además, las acciones colectivas ejercitadas por los representantes de los trabajadores cuando se trate de impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo han de seguir la misma modalidad procesal de conflicto colectivo ( artículo 41 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores) .

Por lo expuesto en último lugar, en el presente caso, nunca podría concurrir la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, pues se viene a impugnar en sede judicial por un legitimado colectivo una decisión empresarial que afecta a un grupo genérico de trabajadores (los fijos de actividad continuada FACTP de la empresa) pretensión que, tanto si se refiere a una modificación sustancial como a una que no lo fuere, se ha de tramitar por los cauces de la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Por lo tanto, hemos de concluir que la modalidad procesal regulada en el artículo 153 a 162 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es la adecuada para encauzar procesalmente la pretensión ejercitada en la demanda rectora de autos, no concurriendo la excepción procesal de inadecuación de procedimiento.

CUARTO.- El proceso de conflicto colectivo presenta especialidades en cuanto a la legitimación activa, pues ésta recae siempre sobre entes de carácter colectivo, negándose a los trabajadores y empresarios individualmente considerados ( artículo 154 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Así, en conflictos de empresa o ámbito inferior, la ostentan el empresario y los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores, pero también los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto ( artículo 154 letra a. de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Como quiera que en el presente caso el sindicato "UNIÓN GENERAL de TRABAJADORES" (UGT) no solo tiene implantación en el ámbito de la empresa demandada sino que, además, tiene representación en el comité de empresa, ninguna duda cabe de que tiene legitimación activa para promover el presente procedimiento.

No concurre tampoco la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por las partes codemandadas.

QUINTO.- El conflicto colectivo planteado por el sindicato demandante afecta a todos los trabajadores de la empresa "ATLÁNTICA de HANDLING, SLU" que, con distintas categorías profesionales, prestan servicios para la misma en los ocho aeropuertos canarios en la modalidad contractual de fijos de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP), por tanto nos encontramos ante trabajadores con contrato fijo pero a tiempo parcial.

El artículo 13 del III Convenio Colectivo de la empresa "Atlántica de Handling, SLU" regula los contratos a tiempo parcial, disponiendo literalmente lo siguiente:

"Cuando la Empresa necesite contratar trabajadores para prestar servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada a tiempo completo establecida en Convenio Colectivo, podrá acudir a la modalidad de contratación a tiempo parcial, en la forma y condiciones previstas en la legislación vigente en cada momento.

El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita su utilización.

El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

. El número de horas efectivas de trabajo siempre será inferior a las de un trabajador a tiempo completo comparable.

. La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir, no pudiendo ser inferior al 55% de la jornada anual normal de trabajo.

La jornada diaria se podrá realizar en uno o dos periodos horarios. En consecuencia, se podrá implantar, con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de esta en dos periodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5 horas. La distribución de los periodos horarios estará en función de las necesidades del servicio.

. Jornada especial fraccionada: durante la vigencia del presente Convenio Colectivo se establece una nueva jornada especial fraccionada en la que se necesita un turno mínimo de 5 horas y en que la interrupción no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5 horas, pero en la que si coincide que una de las fracciones de ese turno es de 1 hora, se le abonaría un importe de 12,5 euros en la fracción.

Esta cantidad de 12,5 euros no formaría parte de la tabla salarial acordada y se mantendría la misma cantidad durante toda la vigencia del Convenio Colectivo.

. En cuanto al fraccionamiento de jornada del personal fijo a tiempo parcial, tendrán la misma consideración de personal eventual, el personal puesto a disposición a través de las Empresas de Trabajo Temporal.

. Salvo casos excepcionales, no se podrá contratar trabajadores eventuales para cubrir la interrupción entre dichos periodos, informando de la necesidad excepcional, con carácter previo, a la Representación legal de los trabajadores.

. De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, las delegaciones podrán variar la jornada y el horario establecido, en su caso, en el contrato de trabajo, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir, sin que ello implique en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el preaviso citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, informando previamente de tales necesidades a la Representación de los Trabajadores por escrito.

. Además de las horas realizadas por el trabajador en concepto de jornada ordinaria, se acuerda la posibilidad de realización de horas complementarias. El número de horas complementarias no podrá exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la seguridad social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberán de recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la seguridad social.

. La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias.

. Dada la naturaleza de las horas complementarias y la dificultad de determinar a priori su ejecución, estas se realizaran en función de las necesidades de las delegaciones de acuerdo con las cargas de trabajo.

. La jornada y las horas que se amplíen sobre la misma no estarán sujetas a los procedimientos de programación de turnos del trabajador a tiempo completo.

. Se establecerá una "Bolsa de Empleo" que incluirá entre otros a aquellos trabajadores que hayan prestado servicios para la misma, por un período mínimo de seis meses y hayan obtenido una evaluación positiva (apto) en el período total de permanencia en ella. En la Comisión Mixta se determinará las condiciones y/o requisitos de la citada Bolsa de Empleo".

Por su parte, el artículo 20 del mismo convenio colectivo, bajo la rúbrica "Tiempo de trabajo", dispone literalmente lo siguiente:

"Dada la peculiaridad de las diferentes delegaciones a las que afecta este Convenio, que exige una permanente actividad para el servicio que pueden prestar a las Compañías Aéreas, las citadas delegaciones tendrán plena facultad para establecer jornadas, turnos y horarios del personal, siempre respetando el convenio, las disposiciones legales y convencionales de aplicación".

Y el artículo 24, al referirse a las horas perentorias, dispone literalmente lo siguiente:

"Las horas perentorias serán abonadas con un recargo del 75% sobre la hora base o compensadas por tiempo de descanso retribuido a razón de 1 hora y cuarenta y cinco minutos, por cada hora perentoria realizada, a opción del trabajador.

Dada la naturaleza de la actividad de las empresas de handling, y entendiendo que las horas extraordinarias son de aceptación voluntaria por parte del trabajador, la Empresa podrá solicitar la realización de tales horas extraordinarias cuando excepcionalmente se prevea que, por alguna causa, pueda quedar desatendido cualquier servicio. Además de las horas extraordinarias generadas por fuerza mayor, que son obligatorias, tendrán la misma consideración de obligatoriedad las perentorias, considerándose como tales las que se originen por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes, siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal.

El trabajador deberá de tener conocimiento con 30 minutos de antelación a la finalización de su jornada, del requerimiento por parte de la empresa de realizar horas perentorias, caso contrario será opción voluntaria del trabajador. Este tipo de requerimiento se hará de una forma rotativa y equitativa, entre el personal programado".

Por otra parte, el artículo 37 del V Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, bajo la rúbrica "Horas extraordinarias y perentorias", dispone literalmente lo siguiente:

"Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas que se realicen sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias deberán ser compensadas mediante abono o descanso.

Dada la naturaleza de la actividad de las empresas de handling, y entendiendo que las horas extraordinarias son de aceptación voluntaria por parte del personal, la Empresa podrá solicitar la realización de tales horas extraordinarias cuando excepcionalmente se prevea que, por alguna causa, pueda quedar desatendido cualquier servicio. Las horas extraordinarias de fuerza mayor (que son las realizadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, y ajenos a la actividad productiva de la empresa) serán de realización obligatoria.

Asimismo, serán de obligada realización las horas perentorias, considerándose como tales, las que se originen por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias, siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal.

Las horas extraordinarias y las perentorias realizadas serán retribuidas con la cantidad indicada en el artículo 28 del presente convenio, salvo que la persona afectada opte expresamente por su compensación con descanso, el cual se producirá dentro de los tres meses siguientes a su realización, previo acuerdo con la empresa para la determinación de la fecha de disfrute.

La compensación por tiempo de descanso, en aquellas empresas que no lo tengan contemplado, será de una hora por cada hora extraordinaria realizada. Tratándose de horas perentorias, la compensación será de 1,75 horas (1 hora y 45 minutos de descanso) por cada hora trabajada.

A efectos de su cómputo para el límite máximo legal, no se tendrán en cuenta las horas extraordinarias ni las perentorias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

SEXTO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada por la parte actora, aunque no se ejercita formalmente una acción de impugnación colectiva de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, la pretensión del sindicato actor, que recordemos es que se declare la nulidad de la práctica seguida por la empresa "ATLÁNTICA de HANDLING SLU", consistente, en dejar sin efecto el acuerdo de empresa sobre compensación de las horas perentorias efectuadas por sus trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP) y sustituirlo por acuerdos individuales sobre horas complementarias voluntarias con cada uno de ellos, por no haberse cumplido por la demandada con los deberes de información, consulta y negociación con los representantes de los trabajadores, requiere que previamente se determine si tal decisión empresarial entra dentro del ius variandi ordinario de la empleadora, con lo cual no requeriría de ninguna justificación ni tramitación específica, o por el contrario, lo excede, al suponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo (en este caso colectiva) que habría de ser sometida al procedimiento específico previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El poder de dirección es la facultad contractual conferida al empresario de dar órdenes sobre el modo, lugar y tiempo de la prestación de trabajo, es, en suma, un poder de ordenación de las relaciones laborales (Montoya Melgar). Como regla general, la libertad de ejercicio de la actividad empresarial consagrada en el artículo 38 de la Constitución Española, abarca la libertad de autodeterminación y de gestión de la empresa, así como el poder de dirección del empresario y el haz de facultades que a éste son inherente. Dentro de éstas se encontraría, entre otras, la ordenación y especificación de las prestaciones laborales de los trabajadores a su servicio. Como regla general, el empresario es libre de ordenar la prestación de trabajo y de introducir cambios de funciones al trabajador sin salirse del grupo profesional al que éste pertenece, sin necesidad de alegar causa y sin límite de tiempo, al encontrarse dentro de su ius variandi ordinario, siempre que tenga la titulación académica o profesional exigida para el desempeño del puesto.

El poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Por medio de él se concede al titular de la organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales.

El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero ese mismo legislador no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, pero sí ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa, deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, el empresario no puede mutar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa.

De conformidad con los dispuesto en el párrafo 1º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de modificación sustancial son, entre otras, en relación con el tiempo de trabajo, la jornada, el horario y la distribución del tiempo de trabajo y el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía del salario, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional no sustancial. Si bien esta lista no tiene carácter cerrado y exhaustivo sino ejemplificativo de las materias en las que las decisiones modificativas son más frecuentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 22 de enero de 2013), de modo que éstas pueden afectar a otras condiciones distintas de las expresamente reseñadas.

Ciertamente, no toda modificación de las condiciones de trabajo tiene carácter sustancial, pues para ello ha de suponer un cambio de peso o relevante en un aspecto básico de la relación laboral calificable de oneroso. La jurisprudencia, por su parte, interpreta que la calificación de la modificación como sustancial o accidental debe tener en cuenta la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003). Así las cosas, el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001 y 22 de noviembre de 2005). La sustancialidad, por tanto, conecta con la entidad del cambio al afectar a aspectos fundamentales de la condición, cuando se suprime o afecta a aspectos fundamentales de la condición, pasando a ser otra distinta, de un modo notorio ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016, 22 de enero de 2014, y 17 de diciembre de 2004).

Como con anterioridad apuntamos, el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de empresa, que aparece reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española y, por tanto debe interpretarse coherentemente con tal principio (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, "Prontuario de Derecho del Trabajo"), que aspira a dotar al empresario de un poder suficiente para que organice según sus lícitos interés, la unidad productiva sin hacer imposible su utilización a través de exigir que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, constituyan casos de verdadera fuerza mayor.

Se impugna en la demanda que da origen al presente procedimiento la práctica adoptada por la Dirección de la empresa "ATLÁNTICA de HANDLING SLU" a partir del día 1 de enero de 2024, consistente, en dejar sin efecto unilateralmente el acuerdo de empresa sobre cobertura de las horas perentorias efectuadas por sus trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP), suscribir acuerdos individuales sobre horas complementarias voluntarias con los trabajadores de tal clase que accedan a ello y cubrir las horas perentorias (que son aquellas que se originan por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias, siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal) con las horas complementarias voluntarias pactadas con los FACTP, por considerar el sindicato demandante que para ello la demandada tenía que haber negociado tal cambio con los representantes de los trabajadores. Posteriormente, por un acuerdo con los representantes de las secciones sindicales en la empresa de los sindicatos COMISIONES OBRERAS de CANARIAS (CC.OO) y COORDINADORA ESTATAL del SECTOR de HANDLING AÉREO (CESHA) en relación con las referidas horas, esta práctica fue ratificada por dichas secciones sindicales.

La empresa demandada considera que los pactos referidos no son abusivos ni fraudulentos, que están permitidos por el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y han venido determinados por una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife que ha fijado que, a efectos de cotización, no son de fuerza mayor las horas extraordinarias que obedecen a condiciones meteorológicas, averías de las aeronaves, retrasos de éstas y otras incidencias de carácter urgente que surjan durante un turno de trabajo, no existiendo, por tanto, una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino el libre ejercicio de la libertad de empresa por su parte.

A la vista de tales circunstancias esta Sala ha de destacar cuatro extremos que determinan la solución jurídica de la presente controversia:

en primer lugar, que nada impide que "ATLÁNTICA de HANDLING, SLU" cubra por medio de la realización de las horas complementarias voluntarias las necesidades extraordinarias en la actividad de la empresa que no entren en las previsiones ordinarias del servicio, sin que lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio Colectivo de Empresa ni en el artículo 35 del Convenio Colectivo Nacional del Sector compelan a esta a acudir a la cobertura de tales necesidades con horas perentorias;

en segundo lugar, que tanto las horas complementarias (ordinarias y voluntarias) como las horas perentorias tienen idéntico incremento retributivo del 80% sobre el valor de la hora ordinaria de trabajo;

en tercer lugar, que en todo caso las horas complementarias voluntarias son de libre ofrecimiento por el empresario y de libre aceptación por el trabajador, quedando la negativa de éste último a realizarlas protegida por la garantía de indemnidad; y

en cuarto lugar y último, que la realización de horas complementarias, tanto ordinarias como voluntarias (y también las perentorias) habrá de respetar en todo caso los límites en materia de jornada y descansos establecidos legal y convencionalmente.

A la vista de tales consideraciones, este tribunal entiende que la práctica adoptada por la empresa demandada a partir del inicio del año 2024, consistente en suscribir acuerdos individuales sobre horas complementarias voluntarias con los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial que se presten a ello y cubrir con éstas las horas perentorias, no excede de los límites del ius variandi ordinario del empresario pues, como regla general, el empresario es libre de ordenar cambios accidentales y no sustanciales al trabajador que no supongan un cambio de peso o relevante en un aspecto básico de la relación laboral calificable de oneroso, sin necesidad de alegar causa y sin límite de tiempo.

El acuerdo suscrito por "ATLÁNTICA de HANDLING, SLU" con los representantes de las secciones sindicales en la empresa de los sindicatos COMISIONES OBRERAS de CANARIAS (CC.OO) y COORDINADORA ESTATAL del SECTOR de HANDLING AÉREO (CESHA) en relación con las referidas horas complementarias voluntarias, nada añade a lo anteriormente expuesto dado que el mismo se limita a dar por buena y ratificar la práctica de empresa.

Desde luego no es modificación sustancial la decisión de la empresa de cubrir las horas no programadas de su personal originadas por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias, siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal con las horas complementarias voluntarias pactadas con los FACTP, pues entendemos que se ha limitado utilizar una de las posibilidades que le ofrecía el artículo 24 del Convenio Colectivo de empresa y el artículo 37 del Convenio Colectivo del Sector, que prevén las horas complementarias y las perentorias sin carácter excluyente las unas de las otras, sin que exista por parte de la empresa deber de informar, consultar o negociar dicha decisión con los representantes de los trabajadores.

Pero, aun en el hipotético caso de que entendiéramos que la referida modificación fuera sustancial (que no lo entendemos), en todo caso la acción para impugnarla colectivamente estaría caducada en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece un plazo de caducidad de veinte días para impugnarla contados a partir de la notificación de la decisión empresarial, dado que esta decisión fue notificada a los trabajadores afectados y a sus representantes en el mes de noviembre de 2023 y la demanda que da inicio al presente procedimiento se interpone el día 4 de julio de 2024.

Lo expuesto conduce a la Sala a desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo del Sindicato UNIÓN GENERAL de TRABAJADORES (UGT) contra la empresa "ATLÁNTICA de HANDLING SLU" y contra los Sindicatos COMISIONES OBRERAS de CANARIAS (CC.OO) y COORDINADORA ESTATAL del SECTOR de HANDLING AÉREO (CESHA) sobre conflicto colectivo condiciones de trabajo), a los que se absuelve de los pedimentos de contrario formulados en aquélla.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,