Sentencia Social 265/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3246/2025 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.-En función de un relato de hechos probados afecto a la adición que se propugna de dos nuevos ordinales, a través de los que la recurrente pretende incorporar las "consideraciones literales" del "informe de detectives ... realizado por ADCHASE..." (a las que se remite en su propuesta con formal sustento en el documento 5 de su ramo de prueba) como también el contenido de las tareas desarrolladas por el trabajador sancionado "como mozo de almacén" (documento 6) se remite el Magistrado de instancia, en su "valoración de la prueba practicada" y entre otros documentos, a los aportados por la empresa demandada en singular y expresa referencia a dicho "informe de detectives ... [doc. Nº 5] y alcertificado...de fecha 15/04/2024 sobre las tareas que realiza el actor para con la empleadora [doc. Nº 6 ]"; fijando (como "objeto del proceso y...del debate") en su respuesta a la calificación del despido impugnado que el trabajador considera nulo por reactivo a su situación de "baja médica" (IT).

Tras rechazar -sobre la base de lo argumentado en el fundamento tercero A de su sentencia- "(...) la pretensión principal al no apreciarse actos vulneradores de los derechos fundamentales invocados por el actor", examina en su apartado B la subsidiaria de improcedencia, desde la (condicionante) acreditación de los incumplimientos recogidos en la carta de despido cuya prueba incumbe a quien ejercita su potestad disciplinaria; esto es, el empresario.

Partiendo de la delimitación que el tipo infractor del Convenio Colectivo de Trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona efectúa (en su 52.4.5º) tanto de la "transgresión de la buena fe contractual" como del abuso de confianza", advierte el Magistrado de instancia que "la falta disciplinaria imputada al actor en la carta de despido no està correctamente calificada al subsumirlas como faltas disciplinarias de carácter muy grave ...imputándole...la realización de actividades que se pueden considerar incompatibles y contraindicadas con la situación de baja médica en proceso de IT, al...ser conocedora de que en los días 17 y 18 de abril de 2023 ... ha venido realizando actividades y movimientos similares a los que ejercita en la empresa durante su prestación de servicios estando de baja médica... con lo queúnicamente se detalla la actividad desarrollada ....en dos días..., y lo pretende acreditar con el informe de seguimiento de detective y un archivo de vídeo, referides" a los mismos.

Con la prueba aportada por la empresa (documental, especialmente el informe de detective, y el archivo de vídeo) únicamente queda acreditado (advierte el Juzgador como base de su pronunciamiento en favor de la improcedencia del despido impugnado -fj tercero B 4.3.2.2.-) que en dichos dias el actor ha realizado una actividad física consistente en cargar y descargar de una furgoneta cajas con productos hacia una frutería(describiéndose puntuales actuaciones físicas en franja horària de esos dos días, y no amplias horas de actividad física en esos dos días)". Circunstancia de actividad que (a su entender) pugnaria con la "afirmación rotunda hecha en la carta de despido de que ello sea una actividad laboral que...haya producido una agravación de la lesión (el alta médica, por causa de curación/mejoría, es de fecha 06/06/2023), puessolo se ha acreditado la realización deesa actividad física -sí bien similar a la que desempeña en su prestación de servicios para con la empresa demandada, en alguna de sus tareas- de cargar/descargar cajas de fruta de una furgoneta y agacharse y arrastrar la cajas con un carrito en dos concretos días".

Es por ello (se concluye) que "no ha existido un cúmulo de actos o varios actos que generen riesgo de agravar la enfermedad); además de que en los 5 años de duración de su relación laboral no concurre ningún incidente similar, o comisión de otra infracción disciplinaria, que debe valorarse en la proporcionalidad de la sanción impuesta en la carta de despido, ya que los hechos relatados en la carta no tiene tal entidad como para merecer la máxima sanción en la relación laboral como es un despido disciplinario, siendo lo proporcionado fijar una menor sanción, como prevé el precepto convencional ante faltas disciplinarias muy graves (v.gr. suspensión de empleo y sueldo), teniendo en cuenta la teoría gradualista".

SEGUNDO.-En (genèrica) respuesta al primer motivo del recurso -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril y 5 de julio de 2016 , 3 de marzo y 11 de julio de 2017, 21 de mayo y 20 de septiembre de 2019, 6 de julio de 2020, 6 de noviembre de 2023 y 5 de febrero y 11 de marzo de 2024; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien ; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- "no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS.

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios "y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado" ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015), reitera la de 15 de julio de 2015 ( con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año) que "La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

En referencia también a la indicada relevancia jurídico-procesal" de la propuesta, reiteran (entre otras coincidentes) las sentencias de la Sala de 17 y 13 de diciembre de 2021, 15 de junio de 2022, 6 de noviembre de 2023 y 28 de febrero de 2025 que la eventual transcendencia de la revisión fáctica "deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que (la) fundamenta... (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado o coincidente (en su reiteración) con alguno de los particulares que ofrece el hecho objeto de censura podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión art. 193.2 LRJS) y la forma de producirse ésta (196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado". Ello no obsta a lo ya manifestado respecto a que la (flexible) interpretación con la que debe ser entendida dicha relevancia deba analizarse desde su exigible proyección sobre el correspondiente motivo jurídico-sustantivo al que (necesariamente) debe asociarse.

TERCERO.-En el trámite de impugnación de la propuesta de revisión fáctica propugnada por la empresa en su primer motivo de recurso se advierte por el trabajador "que el informe que por esta vía de adición se intenta incorporar en su totalidad ya ha sido valorado en su integridad... no siendo-per se- ... suficiente para entender cometidas por el trabajador las faltas que fundamentan su despido" al no acreditarse "la vulneración de la debida buena fe contractual y comisión de fraude"; y, en lo que atañe a la segunda de las adiciones pretendidas reitera la parte recurrida "las objeciones vertidas en la impugnación del motivo anterior, no considerandoque la adición propuesta tenga trascendencia para el fallo...". Reproches en los que subyace la sugerida irrelevancia de ambas propuestas de modificación pero sin cuestionar la formal cobertura probatoria que las sustenta.

Reproduciendo el criterio sustentado en los pronunciamientos que cita de este Tribunal Superior de 20 de octubre de 2000, 22 de marzo y 26 de mayo de 2024 y 18 de febrero de 2025, reitera la sentencia de la Sala de 15 de julio de este último año que esta clase de prueba "tiene la naturaleza de testifical documentada, o manifestaciones personales plasmadas en documento que carecen de virtualidad para ser apreciadas como documentos aptos para la revisión fáctica en suplicación, al ser su auténtica naturaleza la de prueba testifical o simple manifestación documentada y por ende inaceptable a los fines pretendidos".

Se recoge, así, un ya consolidado criterio jurisprudencial que, manifestado (entre otras) por las SSTS de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, es reproducido por el Alto Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 2019, 20 de enero, 11 y 19 de febrero de 2020 y en su auto de 2 de abril de 2025 al reafirmar que "el informe de detectives no es prueba documental sino testifical"; cuya valoración no resulta, en principio, atacable "en la fase de suplicación... porque corresponde (ésta) en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación..." ( SS de 28 de septiembre de 2012 , 24 de enero de 2013, 15 de marzo de 2021, 15 de noviembre de 2022 y 5 de febrero y 4 de junio de 2024). Lo que no obsta a que el Tribunal pueda tomarlo en consideración si es asumido por el Organo sentenciador (sin perjuicio de los efectos jurídicos a derivar sobre la calificación del despido), dotando de mayor información al dato de la actividad desarrollada por el trabajador sancionado.

Pese a la transcendencia infractora de tal circunstancia omite el relato fáctico referirse a la misma, no siendo sino en su fundamentación jurídica cuando el Juez a quo(con el valor de auténtico hecho probado que le confiere dicha fuente de prueba; "informe de detective de fecha 24/04/2023 [doc nº 5]") pone de manifiesto que "en dichos dias el actor ha realizado una actividad física consistente en cargar y descargar de una furgoneta cajas con productos hacia una frutería describiéndose puntuales actuaciones físicas en franja horària de esos dos días, y no amplias horas de actividad física en esos dos días... similar a la que desempeña en su prestación de servicios para con la empresa demandada, en alguna de sus tareas- de cargar/descargar cajas de fruta de una furgoneta y agacharse y arrastrar la cajas con un carrito en dos concretos días".

No poniéndose en cuestión por el Juzgador como tampoco por el impugnante del recurso (éste desde el cumplimiento del requisito de la literosuficiencia) el contenido de dicho informe debe adicionarse al relato judicial de los hechos el factumque éste omite; dotándolo de una mayor suficiència informativa, atendida la "relevancia jurídico-procesal de una propuesta que la parte asociaal correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado".

Entre los concretos particulares (de actividad) que en el mismo se recoge y que damos íntegramente por reproducido destacamos (respondiendo, así, favorablemente al primer motivo del recurso) como sobre las 10:41 horas del 17 de abril de 2023 el trabajador sancionado descendió de la furgoneta que conducía y tras abrir sus puertas traseras hizo "uso de una carretilla para descargar cajas con fruta de la furgoneta y seguidamente trasladarlas al interior de la frutería"; inclinando para ello su zona dorso-lumbar. Seguidamente procedió a empujar la carretilla con ambas extremidades sin dificultad. Minutos después sale de la frutería "para seguir descargando cajas de fruta sin hacer uso de la carretilla... con sus propias manos depósitándolas en el interior de la frutería". A las 10:49 horas se dirige a un campo de fruta, recogiéndola para "cargarla e introducirla en el interior del vehículo". Al dia siguiente (18 de abril de 2023 vuelve a desarrollar una actividad de similar tenor a la indicada.

Igual suerte, y por análoga razón, incorporamos la propuesta dirigida a identificar las tareas desarrolladas por el trabajador como mozo de almacén (también eludidas por el Juzgador en su censurado relato, remitiéndose ello no obstante, de forma expresa, al certificado empresarial sobre el contenido de las mismas) entre las que destacan la recepción y etiquetado de productos, su empaquetado y ubicación en la estantería correspondiente ("doc. nº 6" de su ramo de prueba).

CUARTO.- A través de su motivo jurídico de censura denuncia la demandada la infracción de los artículos 54.2.d y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 52..4. 5 y 53 del Conveniocolectivo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de Barcelona.

En desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su reproche ( art. 196.2 LRJS) enfrenta la recurrente lo judicialmente argumentado en favor de la (declarada) improcedencia del despido al evidenciarseque "el actor desarrollaba actividades claramente incompatibles con una situación de baja por IT, ya que o bien dichas actividades resultan totalmente contrarias a un tratamiento de rehabilitación y proceso médico, impidiendo o dilatando de manera culpable su pronta recuperación y por tanto su incorporación al trabajo o bien ponían de manifiesto suaptitud laboral fingiendosu incapacidad temporal...". Sin que resulte inaplicable al caso la doctrina gradualista en un supuesto en el que siendo adecuada"la calificación empresarial...no puede rectificarse judicialmente la sanción impuesta, pues, corresponde únicamente al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones"

En referencia a la subsunción jurídico-disciplinaria de los hechos a los que se pretende vincular una indebida actividad durante el período de Incapacidad Temporal se remite la sentencia de la Sala de 15 de mayo de 2024 a lo resuelto sobre el particular en las de 29 de diciembre de 1995, 7 de octubre de 1996 , 6 de julio de 1998 , 24 de octubre 2000 , 30 de septiembre de 2004, 18 de diciembre de 2008, 5 de mayo de 2010, 13 de noviembre de 2017, 26 de septiembre de 2019, 13 de julio de 2021, 8 de febrero de 2022 y 6 de noviembre de 2023 que (en aplicación de una consolidada doctrina jurisprudencial por las SSTS de 12 y 23 de julio de 1990 -; reproducida por la reciente de la Sala de 16 de febrero de 2023) vienen a recordar que no toda actividad realizada en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ; habiéndose, también, precisado que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir, ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa (genérica) de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".

En sentido similar se expresaba el pronunciamiento de este Tribunal Superior de 29 de mayo de 2017 cuando (con cita del criterio sustentado en las de 10 de diciembre de 2013 y 20 de junio y 17 de noviembre de 2016) advierte como "en relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora " (ex SSTS de 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 198 , entre otras); precisando -en armonía con lo ya expuesto- que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".

QUINTO.-El tipo infractor que examinamos vendría, así, definido por dos alternativos elementos de enjuiciamiento; esto es, que la actividad desarrollada por el trabajador sancionado perjudique su recuperación al resultar contraindicada con la patología determinante de su situación de IT o que la misma ponga de manifiesto su aptitud para análogo desempeño bajo las órdenes de su empleadora. Pero, al mismo tiempo y junto a esta específica referencia infractora, por la más general de la buena fe como principio básico-informador de la relación de trabajo.

La Ley Sustantiva Laboral viene a distinguir el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera su artículo 54 contiene -afirman los pronunciamientos de este Tribunal Superior de 12 de abril de 2011 , 6 de marzo , 5 de octubre de 2012 , 8 de abril de 201, 3 de noviembre de 2017, 11 de febrero de 2019, 10 de octubre de 2022, 8 de marzo y 12 de mayo de 2023 y 22 de febrero de 2024; entre otras muchas) "una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales (pero incluyendo también la referida a la máxima sanción) su artículo 58 contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser ignorada.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que -concluyen las citadas sentencias- el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo a dicho preceptoserían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...".

Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85 , 177/1988 , 171/1989 y 210/1990 -) sostiene que aunque "la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación" y que "los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ... nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos" ( STS de 10 de junio de 1985 , del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 , de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 ); regulando "los distintos sectores de trabajo productivo en su concreta especificidad" para, de esta forma, "adecuar las faltas y sanciones a la concreta realización de la prestación laboral ..." ( SS de la Sala de 12 de marzo de 2000, 11 de junio de 2008 y 16 de noviembre y 11 de diciembre de 2009 ).

SEXTO.-Tipifica el artículo 52.4.5 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera y Logística de la Provincia de Barcelona, 2011-2023 como falta muy grave (sancionable con "Suspensión de empleo y sueldo de 16 a 45 días; inhabilitación definitiva para el ascenso o despido" -art. 53.c-), y entre otros incumplimientos, "La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas...".

Cierto es que el tipo (disciplinario) de Convenio que examinamos, no transciende de forma relevante a los principios de especialidad y/o alternatividad punitiva en función de la genérica referencia a la deslealtad (por transgresión de la buena fe contractual) que efectúa; sin aludir, por tanto y como elementos del tipo infractor, a la "simulación de enfermedad"; lo que no obsta que hayan de tomarse en consideración las pautas de enjuiciamiento que se dejan relatadas en el análisis del imputado a la trabajadora sancionada.

En su casuístico examen de las distintas "circunstancias concurrentes" confirma la sentencia de la Sala de 20 de marzo de 2023 la improcedencia del despido de quien realizaba unas "actividades físicas ...no trascendentes para su curación en la medida en que no se acredita que su realización (la) retrase ... al tratarse de actividades de corte liviano propias de la vida diaria, y en nada asimilables a los exigentes requerimientos físicos propios de su profesión...". Advirtiendo, por su parte, la de 20 de junio de 2023 que el hecho de que el trabajador sancionado "estuviera "echando una mano a su mujer" en su negocio de Bar (como trabajo familiar) no objetiva "un incumplimiento que pueda calificarse como grave transgresión de la buena fe contractual, no constando tampoco simulación de enfermedad ni que esta ayuda a la esposa perjudicara (su) recuperación".

Advierte (por el contrario) la de 26 de octubre de 2018 sobre la procedencia del despido de quien "estando... de baja médica en la empresa por IT, se dedicó ... a una actividad laboral de camarero con una intensidad y dedicación plenas... actividad demostrativa de su aptitud laboral, ya que, sea cual sea la patología determinante de su situación de IT, si puede desempeñar las tareas que la sentencia declara probadas también puede realizar los cometidos propios de su trabajo en la empresa para la que presta sus servicios...si el demandante se encontraba incapacitado para realizar las tareas propias de su categoría o grupo profesional en la empresa para la que trabaja, por causa de un trastorno de ansiedad, igualmente había de estarlo (avanza la Sala en su razonamiento) para el desempeño de las actividades de camarero ... en la medida en que éstas requieren un nivel de dedicación, esfuerzo físico y psíquico equiparable al que exigiría el ordinario desempeño de su puesto de trabajo...".

SEPTIMO.-En el concreto supuesto que examinamos son dos los parámetros de análisis que se ofrecen como relevantes en orden a la calificación del despido impugnado: el requerimientos de actividad exigido a su ejercicio profesional y el propio de la que es objeto de sanción; y la causa determinante de la situación de IT durante la cual ejecutó las labores recogidas por el Informe de detectives.

El actor ("mozo especializado" con el desempeño profesional ya referido) inició un proceso de IT el 27 de septiembre de 2022 "con diagnóstico de bursitis trocanteriana cadera no especificado... yun pronóstico de curación corto de 15 dias con fecha de revisión a 03/10/2022"; siendo revisado a dicha data con un nuevo pronostico también de corta duración hasta el día 6 del mismo mes.

El 4 de noviembre se confirma su baja ampliándose el pronostico de su duración a 64 dias hasta el 29 de noviembre de 2022; prorrogada al posterior 21 de diciembre; fecha en la que se le amplía la misma hasta el 21 de enero de 2023. Data que se extiende hasta el 8 de febrero de 2023, con "nueva revisión a 11/03/2023 (posteriormente ampliada al 28 de marzo y 10 de abril de 2023 (fecha en la que se le fija "nueva revisión a 01/05/2023", siendo la misma sucesivamente ampliada hasta el 12 de junio de 2023 en la que "se acordó dar de alta al actor".

En este contexto cronológico-objetivo de las sucesivas bajas causadaspor aquella inicial patología osteo-articular el actor desarrolló (entre el 10 de abril y 1 de mayo de 2023; concretamente los días 17 y 18 de abril) una actividad que requería una manifiesta sobrecarga y movilidad de la zona afectada por la misma. La cual no podemos considerar (como lo hace el Magistrado de instancia) no ya "similar a la que desempeña en su prestación de servicios para con la empresa demandada, en alguna de sus tareas.." sino incluso de mayor requerimiento al exigido por su contrato de trabajo; lo que nos sitúa (mas allà de la razonable inferència presumptiva que pudiera derivarse del hecho de que el transporte de fruta lo realizaba desde un campo de su propiedad) ante el tipo infractor de convenio que, referido a la "deslealtad" y "abuso de confianza", no requiere (en su subsunción infractora) de la justificación (con la intensidad probatoria que le es propia) de un acto de simulación de enfermedad o accidente y la prolongación maliciosa o fingida en su curación; pues, y con carácter general, "el incapacitado temporalmente ...debe realizar su actividad en la propia empresa o (de no ser así, insistimos en ello) con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización tanto por el enfermo como por el sustituto a quien ha de retribuir, ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo de esta forma en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido" ( sentencia de la Sala de 15 de mayo de 2024).

OCTAVO.-Considera el Juzgador que "los hechos relatados en la carta no tienen tal entidad como para merecer la máxima sanción en la relación laboral como es un despido disciplinario, siendo lo proporcionado fijar una menor sanción, como prevé el precepto convencional ante faltas disciplinarias muy graves (v.gr. suspensión de empleo y sueldo), teniendo en cuenta la teoría gradualista. Doctrina que (frente a lo decidido en la instancia) deviene inaplicable al presente supuesto.

Con independencia del dato disciplinario referido a la simulación y de la razonable incidencia de la actividad en la prolongación de una situación de IT que se ha visto sucesivamente ampliada en su duración, se constata el manifiesto quebranto del principio de la buena fe contractual en quien la desempeñó (sin perjuicio de sugerirse realizada en beneficio del propio trabajador sancionado) contradiciendo la imposibilidad del desarrollo de la actividad laboral contratada por su empleador (con los efectos cotizatorio-salariales anteriormente indicados); habilitándose, así, la procedencia de un despido cuya calificación no puede verse enervada por la sugerida imputación al caso de una doctrina gradualista "cuya aplicación no puede desconectarse del tipo infractor de Convenio en la medida que es "el empresario quien tiene la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones ( sentencias de la Sala de 27 de enero de 2017, 19 de abril de 2021, 16 de octubre de 2023 y 28 de octubre de 2025; entre otras coincidentes con cita de la del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993; entre otras muchas).

Es por ello que sobre la base de lo así expuesto y razonado que