PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se recurre en suplicación por la representación letrada de SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA, que actúa en representación de Florentino pretendiendo, según consta en el solicito de su escrito de recurso, que estimando el mismo se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime la demanda y se condene a la empresa demandada a:
1)abonarle diferencias salariales consecuencia del abono de las guardias médicas de presencia física en los periodos que reclamaba a partir de la jornada ordinaria a tiempo parcial y hasta alcanzar la jornada completa de 1688 horas anuales a un precio inferior al valor de la hora ordinaria (motivo primero de recurso);
2)abonarle las cantidades salariales generadas en concepto de plus de nocturnidad y no abanadas por las horas de atención continuada trabajadas entre las 22:00 horas y las 6:00 horas en el periodo que se reclamaba,
dichas cantidades con el interés anual moratorio en cada caso previsto en el artículo 29.3 del estatuto de los Trabajadores.
3)se declare vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado (14 CE) condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración en los términos descritos en el solicito de la demanda;
4) se condene a la demandada a abonar el importe de 6251 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la lesión del derecho fundamental.
Indican el recurrente como motivo único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado c)" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, motivo que desarrolla en 4 apartados distintos
Ha sido impugnado el recurso por quien fue demandada DIRECCION000. que se opone a los 4 motivos del mismo para que, se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida, y además de formular sus argumentos de oposición identificando y relacionando los mismos con cada uno de los motivos de recurso, con carácter previo señala que quiere destacar que la sala Social del Tribunal Supremo en su sentencia número 530/2022, de 8 de junio de 2022 (rcud núm. 4554/2019) ha resuelto la controversia en lo que se refiere a los motivos primero y tercero del recurso de suplicación que impugna.
Coinciden ambas recurrentes, en defensa de sus diversas y opuestas posiciones, en sustentar los argumentos de su recurso con abundantes citas de Sentencias de la sala, y algunas del Tribunal Supremo según interesa a cada una de ellas.
La sentencia recurrida desestima la demanda en los términos trascritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución donde se trascribe el fallo de la misma y en la misma, tras citar y trascribir varias sentencias de esta Sala la desestima en cuanto a la primera pretensión de la demanda manteniendo que no pueden esas horas considerarse horas extras abonables a valor de hora ordinaria; también desestima la pretensión del abono de plus nocturnidad en la remuneración de las horas de jornada complementaria de atención continuada en horario de 22:00 a 06:00, y con ello la desestimación completa de la demanda.
SEGUNDO. Hemos de establecer ya, precisamente en atención a cuál es el motivo único de recurso, la censura jurídica, y a esa abundante cita de sentencias de la Sala a la que recurren las partes en litigio en sede de suplicación, que, sin variación del relato factico, el mismo, no combatido, es el precedente factico que vincula a la Sala para la resolución del recurso. En el presente caso es especialmente relevante que no hay conflicto en:
-la determinación del convenio aplicable a las relaciones laborales de los actores que es el II Convenio Colectivo de Trabajo de los Hospitales de Agudos, centros de Atención Primaria, Centros Socio sanitarios y Centros de salud Mental concertados con el Servei Català de la Salut que se conoce como convenio SISCAT.
-también que, por la remisión que se hace en el hecho probado primero a las circunstancias de la relación laboral del Sr. Florentino cuando se remite a la demanda, en aquella consta se identifica que ha reducido su jornada que presta a tiempo completo, según consta en la demanda a la que se remite el hecho probado, en ejercicio de su derecho de conciliación de la vida laboral y familiar que regula el articulo 37.6 ET. que resulta entonces que realiza una jornada de 1.350,40 horas anuales, siendo la jornada anual completa de 1688 horas (hecho probado segundo.).
-el Sr. Florentino durante los años 2021 y 2022 realizó guardias o jornada complementaria de atención continuada (JCAC). Circunstancias en cuanto a ello que no es objeto de contradicción cuando ambas partes aportaron cuadros que lo reflejan como tampoco lo fue la cantidad que al trabajador se adeudarían para el caso de estimarse la demanda (hechos probado tercero)
Por otro lado, como ya contemplamos en la Sentencia de esta misma sala de fecha 18/05/2022 R. Suplicación 784/2022 ECLI:ES:TSJCAT:2022:4527 ,precisamente advirtiendo el reiterado planteamiento de la cuestión en los mismos términos y la existencia de antecedentes de respuesta a ello de la Sala que:
"...con carácter previo al examen de las distintas cuestiones (de fondo) suscitadas en la litis (incluida la referida a la legitimidad del devengo del plus de nocturnidad a la que luego aludiremos) advertir que su respuesta habrá de producirse desde el principio informador de la efectividad de la tutela judicial, cual es el de la seguridad jurídica a derivar de aquellos "antecedentes" que pudieran existir sobre las mismas; antecedentes que (aun no siendo firmes y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida al resolverse, en su caso, los recursos de casación unificadora que se puedan formular) la Sala no puede desconocer sin infringir el fundamental principio a que alude el artículo 9.3 CE , que impone a los Tribunales una similar respuesta cuando no existan elementos nuevos que puedan desvirtuar o replantear lo que se ha decidido al respecto ( STS de 18 de abril de 2018 y de la Sala de 21 de noviembre de 2017 y 2 de marzo de 2018 ), en cuyo caso habría de adoptarse "la misma decisión por razones de coherencia y seguridad jurídica y de unidad de criterio" ( sentencias de la Sala de 26 de noviembre de 2017 , 3 de octubre de 2018 , 18 de junio de 2020 y 11 de junio de 2021 ; entre otras coincidentes). Máxime en aquellos supuestos en que éste se expresa (con finalidad unificadora) a través de un pronunciamiento de Pleno del mismo Tribunal..../... La (congruente) respuesta a las diversas cuestiones planteadas por la parte en su análisis de la infracción normativa que asocia a su judicial consideración habrá de pivotar, consecuentemente, sobre la identificación del concreto supuesto que ahora examinamos para, de esta forma, efectuar el pertinente juicio de subsunción y/o encaje en lo previamente resuelto por el Tribunal; junto con el hermenéutico de las normas en conflicto...".
TERCERO. En el presente caso el antes anunciado juicio de subsunción o encaje que relacionábamos con la identificación del caso concreto sometido al enjuiciamiento de la Sala en esta ocasión nos lleva a reconocerlo en el supuesto previamente resuelto por la Sala en la sentencia de fecha 29/09/2023 R. Suplicación 544/2023, pues aun cuando el recurrido no era DIRECCION000., sino DIRECCION001 ), lo cierto es que existe un evidente paralelismo ya no solo en la propia sentencia recurrida, en las citas de sentencias de esta Sala que contiene para resolver la cuestión litigiosa como lo hace, sino en el propio recurso, en su contenido, cuando también en aquel, como en este la parte recurrente, antes de entrar en el fondo de las infracciones normativas identifica que la sentencia de instancia ha resuelto la controversia negando que las horas de atención continuada tengan la condición de horas extraordinarias, y que eso no era lo que en demanda se reclamaba, pues no se sino que las horas trabajadas por encima de la jornada a tiempo parcial, en el marco de las 1.688 horas anuales fijadas en el convenio colectivo de indiscutida referencia se le abonan a un precio menor del que se abonaría si trabajasen a tiempo completo. Avanzamos esta referencia porque como en la señalada sentencia ya expresamos "...Asiste la razón a la recurrente cuando denuncia que la sentencia de instancia no resolvió la cuestión en los términos en que había sido planteada. La sentencia de esta Sala de 18/06/2020 (rec. 365/2020 ), que comienza citando el juez a quo en el primer fundamento con parcial transcripción de la misma,[añadimos nosotros ahora que también en la sentencia recurrida lo hace así] no se refería a si el tiempo trabajado en guardias de atención continuada por encima de la ordinaria jornada parcial pactada debía ser considerado como horas complementarias (que es lo que se reclama en este pleito), sino si debían reputarse horas extraordinarias.
Ahora bien, acto seguido en ese mismo fundamento, se alude por el juez a quo a la sentencia de esta Sala de 29/06/2021 (rec. 711/2021 )[de nuevo es lo que ocurre en la sentencia recurrida añadimos nuevamente], con una cita textual más amplia aún, y esa sentencia sí que resolvía, justa y exactamente, la controversia que se suscitaba con la demanda rectora de estas actuaciones. En su Fundamento de Derecho Séptimo nuestra sentencia acota los términos del debate señalando que se trata de " determinar si las horas que los actores realizan como guardias médicas de presencia (jornada complementaria de atención continuada ), por encima de sus respectivas jornadas parciales y dentro de la jornada ordinaria completa fijada convencionalmente, les deben ser abonadas a precio de hora ordinaria, por tratarse de horas complementarias ". Por tanto, sin advertir ciertamente los matices diferenciales de las dos doctrinas judiciales que se citaban, la sentencia de instancia sí apoya su decisión desestimatoria en un pronunciamiento de esta Sala relativo, justamente, a la cuestión controvertida....".
Identificaremos a continuación cada uno de los motivos de recurso.
3.1 En el primer motivo de recurso.Se sostiene infracción por: inaplicación del artículo 12.5.i), en relación al artículo 12.4.c )y d) del Estatuto de los Trabajadores ;la aplicación indebida de las tablas salariales previstas en el Anexo 11, al que se remite el artículo 35 del Convenio Colectivo SISCAT ;la incorrecta aplicación, del artículo 9 del Convenio Colectivo , en relación con el artículo 20.1 del mismo texto convencional y la Disposición Adicional 2ª de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la por aplicación indebida del Capítulo X de la Ley 55/2003 (incluido el artículo 48.3 ),en materia retributiva, en relación con el artículo 35 y Anexo 11 del Convenio Colectivo ;la inaplicación del artículo 3, apartados 2 , 3 y 5 ET en cuanto al respeto de las normas de derecho necesario y la indisponibilidad de los derechos que las mismas confiere y, por último, por inaplicación, del artículo 6.4 del Código Civil .
Argumenta el recurrente, y se citan sentencias de esta Sala que, a su juicio, apoyan sus pretensiones, que además de las horas contratadas como jornada ordinaria, realizan numerosas horas de prestación de servicios adicionales denominadas guardias médicas de presencia física u horas de atención continuada y que "...las horas realizadas a partir de la jornada ordinaria contratada - a tiempo parcial- y hasta alcanzar las 1.688 horas anuales, les son retribuidas a menor valor que el que les correspondería si hubieren suscrito un contrato a tiempo completo, aun cuando el tiempo de prestación de servicios es el mismo abonan a un precio menor del que se abonaría si trabajasen a tiempo completo. Se remite el recurrente a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/02/2006, dictada en sala General, Rcud 3665/2004 y otras concordantes que indica que ha establecido que las guardias médicas de presencia física (jornada complementaria de atención continuada -JCAC-) deben ser consideradas a todos los efectos tiempo de trabajo, no forman parte de una jornada especial, y por ello sostiene la recurrente que no pueden establecerse diferencias retributivas que supongan el abono de ese tiempo por debajo de la retribución de mínimos de derecho necesario. Niega que pueda aplicarse en materia retributiva la Ley 55/2003 en la determinación de la remuneración mínima de la JACA y que el art. 9 del Convenio Colectivo del SISCAT establece que lo regulado en el mismo debe ser aplicado con carácter preferente y que de forma supletoria debe aplicarse el ET y el Estatuto Marco, si bien este último sólo respecto de régimen de jornada y descansos, a lo que añade que la regulación convencional no puede establecer un régimen retributivo más perjudicial que el previsto en el ET como mínimo indisponible. Concluye en este primer motivo que la conducta de la empresa supone un fraude de ley ya que el resultado que se obtiene es encubrir una jornada efectiva de trabajo superior a la contratada a tiempo parcial para así conseguir disminuir el salario de la recurrente.
3.2 En el segundo motivo de recurso.Se sostiene la infracción del arts. 36.2 ET (en relación con el art. 36.1 ET) , el art. 30.1 del Convenio Colectivo y el art. 30.2 del Convenio Colectivo en relación con el art. 26.5 ET , así como el art. 3 del ET en sus apartados 2, 3 y 5.
En síntesis argumenta, y también se citan sentencias de esta Sala que, a su juicio, apoyan sus pretensiones, que el trabajo del personal facultativo, como es el caso del demandante, no es nocturno por su propia naturaleza y que así lo identifica ya la sentencia recurrida, que las guardias médicas de presencia se realizan mayoritariamente fuera del horario nocturno, y no se compensan con descansos, por lo que no concurren ninguna de las salvedades que de acuerdo con el art. 36.2 ET excluyan la remuneración adicional. Se razona que si el convenio estableció un complemento específico fue porque se quería sumar una partida retributiva en razón a los inconvenientes inherentes a prestar servicios entre las 22.00 horas y las 06.00 horas.
3.3 En el tercer motivo de recurso.Se sostiene la infracción por inaplicación de los artículos arts 3 , 4 , 6 , 14 , 15 y 44.1 de la LO para la igualdad efectiva de mujeres y hombres-LOIEMH 3/2007, en relación con los arts 1, 9.2 , 14 y 39.1 CE y art 37.6 ET.
En este caso argumenta la recurrente que al abonarse por el empresario demandando las horas de guardia médica-JCAC al precio menor, al menos, el de la hora ordinaria ni el plus de nocturnidad, la empresa aplica un peor tratamiento retributivo que supone una vulneración de los derechos fundamentales alegados por cuanto entendiendo que se produce en relación a un trabajador que disfruta de una reducción de la jornada por guarda legal de menor, derecho de conciliación de la vida familiar y laboral con dimensión constitucional, por lo que la actuación empresarial debe calificarse como discriminación por razón de sexo y contrarias al mandato de protección a la familia y a la infancia. Señala sentencias del TC y doctrina judicial en apoyo de sus fundamentos.
3.4 En el cuarto motivo de recurso.Se sostiene la infracción del artículo 183 de la LRJS y jurisprudencia, vinculado con el apartado anterior. Argumenta el recurrente que al no apreciar la sentencia de instancia la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo los infringe por no haber condenado a la empresa al abono de la indemnización reclamada por tal motivo.
CUARTO. Frente a ello, la impugnante del recurso que se opone a todos los motivos antes señalados, y específicamente en relación a los motivos primero y tercero, por más que luego hace una referencia individualizada a cada uno de ellos, identifica que existe doctrina unificada de la sala cuarta del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia número 530/2022 de 8 de junio de 2022 Rcud 4554/2019, y en aplicación de aquella por tanto la desestimación de esos motivos de recurso, cuando son cuestiones que directamente aborda y resuelve la misma. Añade a ello y en especial en cuanto al primer motivo, que en el presente caso y en cuanto a esa pretensión, se trata en el caso del demandante de personal facultativo a jornada completa y que la cuestión ya ha sido resuelta en esos casos, así como en el supuesto de reducción de jornada, por diversas sentencias de esta misma Sala Social a las que identifica.
Por lo que se refiere al segundo de los motivos la empresa demandada al impugnar el mismo señala que la cuestión ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala en sentido desfavorable a la recurrente, con cita de múltiples sentencias, y en relación al artículo 30 del convenio colectivo de aplicación afirmando que las partes negociadoras pactaron la exclusión teniendo en cuenta que el trabajo, ya de por sí, es nocturno, porque a diferencia de lo que sucede con otros grupos profesionales, en el caso de los facultativos las guardias médicas son trabajadas fundamentalmente de noche, cuando el facultativa se queda prestando servicios en el hospital por si en la noche surge cualquier urgencia asistencial.
En cuanto al cuarto de los motivos lo vincula a la desestimación del tercero por lo que ocurriendo lo primero es ineludible la desestimación también de este motivo.
QUINTO. Pasando a analizar los señalados motivos y en cuanto al primero de ellos se hace preciso identificar que aunque en el recurso se identifica al demandante como una persona que "trabaja(n) para la empresa recurrida en virtud de un contrato a tiempo parcial..." y que además de las horas contratadas como jornada ordinaria realiza(n) numerosas horas de prestación de servicios adicionales, denominadas guardias médicas de presencia física u horas de atención continuada...", lo cierto es que conforme se deja constancia en el relato de hechos probados por remisión a la demanda en el hecho probado primero, el facultativo demandante presta sus servicios a tiempo completo y, eso sí, disfruta de una reducción de jornada por guarda de menor, conforme consta en el hecho probado segundo, que a su vez establece que por ello realiza una jornada de 1.350,40 horas anuales, siendo la jornada anual completa de 1688 horas anuales.
Esta circunstancia que identificamos en relación a esa disociación entre lo que se afirma en el relato de hechos de la sentencia recurrida, no combatido, y la argumentación del recurrente que parte de la consideración de que el demandante presta sus servicios a tiempo parcial, ya la encontramos en nuestra sentencia de fecha 19/03/2024, STSJ de Catalunya núm. 1705/2024 recurso 5297/2023 al resolver el primer motivo de recurso planteado en idénticos términos y expresamos, identificando primero las normas que se señalaban infringidas coincidentes con las del presente recurso:
"...Como fundamento del motivo examinado se alega la infracción por inaplicación del art 12.5.i) en relación con el art 12.4c ) y d) del ET en materia de valor de horas complementarias a la jornada contratada a tiempo parcial; infracción por inaplicación indebida de las tablas salariales previstas en el Anexo 11 al que remite el art 35 del convenio colectivo del SISCAT aplicable a la relación laboral en materia de importes de horas de JCAC a partir de la jornada ordinaria contratada a tiempo parcial; infracción por inaplicación indebida del art 9 en relación con el art 20.1 del convenio aplicable y con la DA 2ª de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con infracción del capítulo X de la indicada Ley en materia retributiva en relación con el citado art 35 y Anexo 11 del convenio aplicable; infracción del art 3 apartado 2 , 3 y 5 del ET y del art 6.4 Código Civil alegando fraude de ley. Todo ello junto con doctrina jurisprudencial y doctrina judicial alegada de esta Sala citada en el motivo de recurso.
La empresa recurrida en su escrito de impugnación, alegando las distintas normas legales y convencionales que han venido afectando al modo de retribuir las horas de guardia o CAC del personal sanitario en Cataluña objeto de autos, solicitó en aplicación de doctrina jurisprudencial unificada en la materia la desestimación del motivo de recurso. En especial ante el dictado por la Sala IV del Tribunal Supremo de la sentencia de 8 de junio de 2022 .
En primer lugar para la resolución del primero de los motivos de censura jurídica y frente a lo indicado en el mismo, debe partirse de la modalidad contractual que vincula a la parte actora ahora recurrente con la empresa demandada en los términos fijados en el relato fáctico no controvertido de la sentencia de instancia.
Consta en demanda, y declarado probado a hecho primero y segundo de la sentencia, que el contrato como facultativa de la actora con la demandada no lo es a tiempo parcial, como parece deducirse de los motivos alegados como infringidos por la sentencia en sede de recurso, sino un contrato de trabajo a tiempo completo. Sin alterar dicha naturaleza y configuración, consta como la actora disfruta de una reducción de jornada por guarda de menor, realizando un 70% de la jornada de trabajo. De ahí que, siendo la jornada ordinaria anual fijada en convenio colectivo SISCAT aplicable de 1688 horas anuales, la fijada para la actora ha hecho probado segundo es de 1181,57 horas.
Ello supone, hecho segundo y cuarto y petitum de la demanda, fijar como primera pretensión actora el reconocimiento a percibir respecto de las horas de guardias médicas realizadas por encima de la jornada de trabajo reducida por guarda legal de menor (que no jornada por contrato a tiempo parcial) y por debajo de la jornada anual ordinaria fijada en convenio aplicable un importe no inferior al fijado para tales horas de jornada ordinaria, y no el retribuido por la empresa con arreglo a convenio colectivo que fija respecto de tales horas de JCAC o guardias médicas un importe por hora inferior a la ordinaria.
Lo anterior supone no valorar en autos la pretensión actora como un supuesto de retribución del importe de horas de guardias médicas en contratación laboral a tiempo parcial (a título meramente ilustrativo, controversia resuelta en la reciente STS de 7 de febrero de 2024, recurso 4091/2022 ) sino como un supuesto de contratación a tiempo completo con jornada reducida por guarda legal de menor.
Partiendo de lo anterior, y como señala la sentencia de instancia y reitera la recurrida en su escrito de impugnación, la cuestión jurídica planteada en autos ha sido resuelta por la STS de 8 de junio de 2022, recurso 4554/2019 en unificación de doctrina, en términos que rechaza la censura jurídica reiterada en el presente recurso de suplicación; señala dicha STS al fijar las cuestiones objeto de casación, de relevancia en autos al ser idénticas a las planteada por la ahora recurrente: "...Si la retribución de las horas de guardia médica ajustada al precio pactado en el convenio, cuando se realiza una jornada reducida por razones de guarda legal y, la suma de la jornada ordinaria y la complementaria no supera la jornada ordinaria máxima anual, se ajustó a derecho, o, por el contrario, debieron abonarse las horas complementarias, que superaron la jornada reducida, sin superar la jornada ordinaria máxima, a razón del precio de la hora ordinaria.
b. Si la retribución de las horas de guardias médicas conforme a lo pactado convencionalmente ha supuesto una discriminación indirecta por razón de género.
c. Si deben retribuirse las horas de jornada complementaria, efectuadas desde las 22 horas a las 6 horas, con un 30% de recargo sobre la hora ordinaria o si, por el contrario, deben retribuirse conforme a lo pactado en convenio...".
Respecto el primer motivo, el ahora examinado, señala la citada STS: "TERCERO.- 1. La resolución del motivo exige reproducir algunos preceptos de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuya DA 2ª se dice lo siguiente: El régimen de jornada y de descansos establecido en la sección 1.a del capítulo X de esta ley será de aplicación al personal sanitario a que se refiere el artículo 6, sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de salud.
Asimismo, dicho régimen será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.
El art. 47.1 de la norma antes dicha, que regula la jornada ordinaria, dice: La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente.
El art. 48 de la norma reiterada, que regula la jornada complementaria, dice:
1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.
La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.
2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.
No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.
3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación.
El art. 9 del Convenio del SISCAT , que regula la prelación de normas, dice: Las normas que contiene el presente convenio regularán con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.
En aquello que no es previsto, se ajustará a lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del "Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud" en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3.".
El art. 20.1 del convenio mencionado, que regula la distribución de jornada, dice: No se regula en este Convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada ) y descansos de los grupos profesionales 1, 2 y 3, para garantizar la aplicación de la regulación que, en esta materia establece la Sección Primera del Capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del "Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, según su Disposición Adicional 2 ª.
El art. 35 del convenio reiterado, que regula la retribución de la jornada complementaria, dice: "Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables. Se retribuirán según las cuantías establecidas al anexo 11 y el anexo 12".
En el Anexo 11 del Convenio, que determina el precio de la hora de atención continuada presencial se dispone que la hora laborable se retribuye a 24, 56 euros, la hora en sábado a 27, 75 euros y la hora en domingo o festivo a 27, 75 euros.
2. El Sindicato recurrente impugnó por ilegalidad ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el Convenio Colectivo del SISCAT, solicitando, entre otras medidas, la nulidad del segundo inciso del parágrafo segundo del artículo 9 , la nulidad de la exclusión de los grupos profesionales 1, 2 y 3 de la aplicación de los artículos 20 , 21 , 22 , 23 y 24 y la nulidad del artículo 35 y del Anexo 11 del Convenio Colectivo . Dicha Sala dictó sentencia el 9 de mayo del 2016, en su rec. 52/2015 , en la que desestimó todas las pretensiones del sindicato recurrente.
La sentencia citada fue recurrida en casación ante esta Sala, quien dictó sentencia el 4 de julio de 2018, rec. 138/2017 , en la que se descartó que la sentencia recurrida hubiera infringido el artículo 14 CE , en relación con los arts. 43 y 45 de la Ley Orgánica 2/2007 de 22 de marzo , así como el art. 85 ET .
Se descartó, del mismo modo, la nulidad del inciso 2 del párrafo segundo del artículo 9 del Convenio Colectivo que expresamente excluye los grupos profesionales 1, 2 y 3 de la aplicación del régimen convencional de jornada de trabajo y descansos regulado en los artículos 20 , 21 , 22 , 23 y 24 del mismo convenio, entendiendo, por tanto, que la sentencia recurrida no había infringido lo dispuesto en el art. 85.1 ET , en relación con los artículos 1 , 3 y 85 de la misma Ley , así como el art. 6.4 del Código Civil y la disposición adicional 2ª de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios Públicos de Salud .
También se rechazó la nulidad del art. 35 del convenio en relación con el Anexo 11, por cuanto dichos preceptos no vulneraban lo dispuesto en el art. 35.1 ET , ni el art. 4.2 de la Carta Social Europea, ni el art. 48.3 de la Ley 55/2003 . Consiguientemente convalidó todos los preceptos impugnados, por cuanto los mismos respetaron la legalidad vigente.
Dicha sentencia es firme y despliega efectos de cosa juzgada con respecto a los procesos individuales sobre los preceptos convalidados".
Lo anterior supone en autos partir de un sistema de retribución de horas de guardias médicas-CAC para el personal sujeto al convenio SISCAT por un importe inferior al de la jornada de trabajo ordinaria como ajustado a derecho.
La citada STS de 8 de junio de 2022 continúa señalando respecto a la controversia jurídica reproducida en el presente recurso: "3. Así pues, la jornada ordinaria anual de la demandante asciende a 1688 horas de trabajo efectivo, a tenor con lo dispuesto en el art. 19 del convenio aplicable, que se retribuyen por unidad de tiempo con arreglo al precio de la hora ordinaria, regulada en los Anexos del convenio.
La demandante está obligada, así mismo, a realizar una jornada complementaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios Públicos de Salud , conforme a lo dispuesto en su DA 2ª, en relación con lo establecido en el art. 9.2 y 20 del Convenio del SISCAT , cuya retribución se contiene en el Anexo 11 del propio convenio, a tenor con su art. 35, cuya cuantía es inferior a la de la hora ordinaria.
La jornada complementaria, conforme a lo dispuesto en el art. 48 de la Ley 55/2003 , forma parte de la jornada, exigida al personal médico y su finalidad consiste en la prestación de servicios de atención continuada para garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios. El apartado segundo de dicho precepto dispone que, la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo, descartándose en su apartado tercero que se asimile y tenga el mismo tratamiento de las horas extraordinarias. De este modo, la jornada complementaria no es propiamente jornada ordinaria, pero tampoco puede ser tratada como jornada extraordinaria, puesto que su finalidad es complementar la jornada ordinaria para alcanzar los fines descritos, distinguiéndose únicamente de la ordinaria por razones funcionales y operativas.
Por esa razón, la exposición de motivos de la Ley 55/2003, señala, entre sus características generales, la fijación de unos límites máximos para la duración de la jornada ordinaria de trabajo, así como para la duración conjunta de ésta y de la jornada complementaria que resulte necesario realizar para atender al funcionamiento permanente de los centros sanitarios, lo cual nos permite concluir que, la jornada habitual de la demandante incluye ambas modalidades de jornada, puesto que la complementaria forma parte de la jornada debida por los trabajadores".
Expresamente la sentencia examinada diferencia un supuesto como el de autos, en el que la contratación resulta a tiempo completo, si bien reducida por el ejercicio de un derecho como la guarda legal por cuidado de menor de los propios supuestos de contratación a tiempo parcial: " La jornada complementaria aquí examinada no puede asimilarse, de ningún modo, a las horas complementarias, reguladas en el art. 12.5 ET para los contratos a tiempo parcial , toda vez que, estas últimas se consideran como tales cuando se adicionan a las horas pactadas en el contrato a tiempo parcial y, según las reglas previstas en el precepto antes dicho, que permiten su utilización en este tipo de contratos, cuando la jornada pactada no es inferior a diez horas semanales en cómputo semanal ( art. 12.5.b ET ) y su número no podrá exceder del 30% de las horas ordinarias de trabajo a tiempo parcial ( art. 12.5.c ET ), no pudiendo superar, en ningún caso, la jornada ordinaria, lo que no tiene nada que ver con la jornada complementaria, regulada en el art. 48 de la Ley 55/2003 .
Es así, porque la finalidad de las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial es muy distinta a la prevista en el art. 48 de la Ley 55/2003 , ya que las primeras tienen por objeto mejorar las condiciones de trabajo de los contratados a tiempo parcial, facilitando, a la vez, fórmulas flexibles a los empresarios para ajustar su fuerza de trabajo a las necesidades del mercado, mientras que la jornada complementaria de los facultativos, como apuntamos más arriba, pretende asegurar la continuidad asistencial sanitaria durante las 24 horas del día y su límite máximo no puede superar las 48 horas semanales en cómputo semestral, sumadas a la jornada ordinaria".
Consecuencia de lo anterior, la STS señala en aplicación al supuesto de autos: "4. El primer párrafo del art. 37.6 ET dispone que, quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella y, su párrafo final precisa que, las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.
El apartado séptimo del precepto examinado establece: La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
Como vemos, el apartado sexto de la norma examinada predica la reducción de la jornada de trabajo diaria y, su apartado séptimo precisa que, la reducción de jornada y la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, en los términos previstos en el convenio o, en su defecto, mediante pacto con el empleador o dirimiéndose ante la jurisdicción social por el procedimiento previsto en el art. 139 LRJS , cuando no haya conformidad en la reducción. La Sala ha precisado en STS 15 de septiembre de 2016, rec. 260/2015 , que el convenio puede establecer un sistema de reducción de jornada, que no pivote sobre la jornada diaria.
La remisión a la jornada ordinaria, efectuada por el art. 37.6 ET , debe incluir necesariamente la jornada que los trabajadores estén obligados a realizar. Por consiguiente, constatado que los médicos del SISCAT están obligados legal y convencionalmente a realizar la jornada ordinaria y la jornada complementaria, que no tiene naturaleza extraordinaria, como hemos subrayado más arriba, sin que la suma de ambas jornadas pueda superar una jornada semanal de 48 horas en cómputo semestral, es claro que podrán solicitar conjuntamente la reducción de su jornada u optar únicamente por la reducción de la jornada ordinaria o, en su defecto, por la reducción de la jornada complementaria.
Si no fuera así, si concluyéramos que, la reducción por guarda legal solo puede solicitarse frente a la jornada ordinaria de los médicos, no incluyendo, por tanto, la totalidad de su jornada (ordinaria y complementaria), estaríamos vaciando de contenido la finalidad esencial del art. 37.6 ET , que es la protección de los intereses del menor, ya que las necesidades de cuidado pueden ser más intensas en las guardias de 24 horas, que este personal está obligado a realizar, debiendo destacarse, en todo caso, que las guardias forman también parte de la jornada diaria de estos trabajadores.
Consiguientemente, cuando el personal médico solicite la reducción de jornada podrá hacerlo, según precisen las necesidades del menor, de manera conjunta para su jornada ordinaria y complementaria, o bien, únicamente para su jornada ordinaria o, en su caso, para la jornada complementaria.
Cuando el convenio, como sucede aquí, no haya establecido criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, la persona trabajadora notificará su decisión al empleador y, cuando haya discrepancia sobre dichos extremos, deberá resolverse por la jurisdicción social por el procedimiento previsto en el art. 139 LRJS , donde podrá esgrimirse, en su caso, la concurrencia de discriminación directa o indirecta en los términos previstos en el art. 6 LO 3/2007 , así como el posible efecto disuasorio para el disfrute de estas reducciones de la retribución inferior de la jornada complementaria.
CUARTO.- 1. Llegados aquí, estamos en condiciones de resolver el motivo, lo cual requiere precisar previamente algunos extremos que han quedado perfectamente acreditados:
a. La demandante está encuadrada en el Grupo I del Convenio colectivo del SISCAT.
b. Su jornada ordinaria anual de trabajo asciende a 1688 horas anuales.
c. La demandante está obligada a realizar, además, guardias médicas de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, no pueden superar las 48 horas semanales en cómputo semestral.
d. Las guardias médicas (jornada complementaria) se retribuyen a un precio inferior a la hora ordinaria.
e. La demandante solicitó únicamente la reducción de su jornada ordinaria, que quedó reducida a 1089 horas anuales en 2016, 982 horas anuales en 2017 y 1144 horas anuales en 2018. El hospital admitió la propuesta de la demandante, suscribiéndose los correspondientes documentos en conformidad (documentos 49 a 51 de autos).
f. La actora realizó, sumando la jornada reducida y la complementaria, 1268 horas anuales en 2016, 1200 horas en 2017 y 1355 horas en 2018.
g. Las horas de jornada reducida se retribuyeron conforme al precio de la hora ordinaria, mientras que las complementarias se retribuyeron conforme a la tabla del Anexo 11 del Convenio, cuya cuantía en inferior a la hora ordinaria.
2. La Sala considera que la retribución de la jornada complementaria con arreglo al precio pactado en el convenio se ajustó plenamente a derecho, puesto que dicho modelo retributivo fue convalidado por esta Sala en STS 4 de julio de 2018, rec. 138/2017 y se ha acreditado cumplidamente que la demandante solicitó únicamente y se le concedió pacíficamente por la Corporació demandada la reducción de su jornada ordinaria, no habiendo solicitado la reducción de la jornada complementaria.
Consiguientemente, si la actora estaba obligada a efectuar la jornada complementaria pactada en el convenio, cuya retribución, inferior a la hora ordinaria, se ha convalidado por sentencia firme, es claro que, el abono de dichas horas, conforme a lo pactado, se ajustó a derecho, sin que podamos admitir, de ningún modo, que dicha medida constituye fraude de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.3 ET .
Dicha conclusión no puede enervarse, porque la suma de la jornada ordinaria y la jornada complementaria, realizada por la actora en el período 2016-2018, fuera inferior a la jornada ordinaria anual, por cuanto dicha circunstancia no convierte, como defiende la sentencia de contraste ( STSJ Cataluña 24-02-2009, rec. 79/2008 ), a la jornada complementaria en jornada ordinaria, toda vez que, la jornada complementaria, como hemos subrayado anteriormente, tiene por finalidad asegurar la asistencia sanitaria continuada durante las 24 horas del día y su regulación convencional, ajustada al art. 48 de la Ley 55/2003 , de conformidad con su DA 2ª, se ha validado también por la sentencia antes dicha, distinguiéndola claramente de la jornada ordinaria.
Tampoco podemos admitir, que la jornada complementaria, regulada en el convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 48 de la Ley 55/2003 , de conformidad con lo dispuesto en sus arts. 9.2 , 20 y 35, así como en su Anexo 11, cuya legalidad ha sido convalidada por esta Sala, pueda asimilarse a las horas complementarias, reguladas en el art. 12.5 ET para los contratos a tiempo parcial, puesto que la jornada complementaria tiene finalidades diferentes, está diferenciada de la jornada ordinaria y se retribuye al precio convenido en el propio convenio colectivo.
Consiguientemente, no puede concurrir fraude de ley en los términos, exigidos por el art. 6.4 CC , por cuanto la Corporació se ha limitado a retribuir la jornada complementaria con arreglo al convenio, habiéndose acreditado cumplidamente que la demandante no solicitó la reducción de jornada complementaria, solicitando únicamente la reducción de su jornada ordinaria, que se retribuyó al precio de la hora ordinaria".
La aplicación de dicha doctrina casacional al idéntico supuesto de hecho y motivos de infracción jurídica alegados en el recurso ahora examinado conlleva la desestimación del primer motivo del mismo. Doctrina cabe añadir que ha sido reiterada en posteriores sentencias de esta Sala, así sentencia de 4 de octubre de 2022, recurso 841/2022 , desestimado la petición de que las horas de trabajo realizadas en régimen de jornada complementaria de atención continuada o guardias médicas y comprendidas entre el límite de la jornada reducida del facultativo por guarda legal de menor y el de la jornada ordinaria (1.688 horas) sean abonadas con arreglo al valor de la hora ordinaria frente al valor que prevé el convenio colectivo SISCAT para las horas realizadas en dicho régimen de jornada complementaria de atención continuada, con cita de diversas sentencias de esta Sala (así las de 19.9.2019 (recurso 2754/2019 ), 10.3.2020 (recurso 5797/2019 ), 17.6.2020 (recurso 6514/2019 ), 12.1.2022 (recurso 6373/2021 ) y 4.4.2022 (recurso 7814/2021 ), habiendo la STS de 8 de junio de 2022 unificado doctrina en criterio que supone la desestimación del motivo del recurso frente a otras sentencias de esta Sala que entendían procedente el abono, al menos, por importe de hora de trabajo ordinaria en supuestos como el de autos (así por ejemplo, las sentencias de 27.2.2020 (recurso 5799/2019 ) y 15.6.2022 (recurso 6643/2021 ).
Dicha sentencia de la Sala, recurrida en casación, fue confirmada por auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de noviembre 2023, recurso 5396/2022 en el que respecto del primer motivo de recurso referido a la "pretensión de abono de las horas de guardia presencial realizadas con reducción de jornada por cuidado de hijo menor, hasta alcanzar las 1.688 horas anuales, al precio de la hora ordinaria concluyó declarando la falta de contenido casacional: "...Al ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de esta Sala Cuarta, contenida en la sentencia de 8 de junio de 2022 (RCUD 4554/2019 ) y las que en ella se citan, en la que se concluye que, en supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijo, no se aprecia fraude de ley ni discriminación directa o indirecta por razón de género cuando la empresa retribuye la realización de la jornada complementaria con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y a un valor inferior al de la hora ordinaria. Al igual que en caso de autos, en dicha sentencia se parte de que la jornada complementaria realizada, reducida en proporción a la reducción de la jornada ordinaria por cuidado de hijo, debe ser abonada con el valor fijado en Convenio, que resulta inferior al de la hora ordinaria. Y ello a diferencia de la jornada ordinaria -no complementaria- que debe ser retribuida conforme al precio de la hora ordinaria".
Se ha seguido reiterando por el Tribunal Supremo los autos en que se declara la falta de contenido casacional cuando la decisión de la sentencia recurrida (en otras posteriores dictadas por esta Sala) coincidente con la doctrina de esta Sala Cuarta, contenida en la sentencia de 8 de junio de 2022 (RCUD 4554/2019), así el Auto de fecha 17/01/2024 Recurso 1725/23 o de fecha 24/09/2024 recurso 5144/2023.
A la expuesta doctrina unificada, por elementales razones de seguridad jurídica, atendemos y de ella se sigue idéntica conclusión jurídica que la que alcanza la sentencia recurrida, con lo que procede desestimar este primer motivo de recurso como, en análogos casos, y lo ha hecho la sentencia citada y otras de esta Sala como la STSJ de Catalunya de fecha 30/10/2023 recurso 8334/2022, en aquel caso para estimar los motivos del recurso de la empresa revocando los pronunciamientos declarativo y condenatorio de la sentencia de instancia a la misma y en la que expresábamos "...lo fundamental, más allá de la doctrina de esta Sala, radica en que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia de 8.6.2022 (RCUD 4554/2019 ), resolutoria del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la citada sentencia de esta Sala de 19.9.2019 , ha abordado la misma cuestión que se plantea en los presentes motivos del recurso, rechazando la tesis de los allí demandantes, lo que lleva al Tribunal Supremo a desestimar el recurso de casación y a confirmar la citada sentencia de esta Sala. La indicada sentencia del Tribunal Supremo, tras indicar los preceptos legales que el allí recurrente considera infringidos (fundamento jurídico segundo) y transcribir los que considera aplicables al caso (fundamento jurídico tercero, apartado 1), expone la doctrina unificada en los restantes apartados del fundamento jurídico tercero y en el cuarto.../... doctrina unificada, que ya hemos aplicado en otras sentencias (por ejemplo, 4.10.2022 -recurso 841/2022 -, 14.3.2023 -recurso 6193/2022 -, 27.6.2023 -recurso 315/2023 - y 3.7.2023 -recurso 7677/2022 -)...".
SEXTO. En cuanto al segundo de los motivos de recurso, la cuestión relativa al complemento de nocturnidad, en el presente caso, como ya advertimos en nuestra sentencia de fecha 29/09/2023 Recurso suplicación 544/2023 "...tanto el recurso como la impugnación aluden, de forma contradictoria, a un dato de hecho que no aparece en el registro fáctico de la sentencia. Se trata del dato acerca de si las guardias de presencia se realizan principalmente en horario nocturno....y en la revisión de la aplicación del derecho la Sala debe partir de la ausencia de datos sobre cuál es el horario mayoritario de las guardias de atención continuada....".Pero dicho ello, como también identificábamos en dicha sentencia, y en otras posteriores como la sentencia de la sala núm. 6132/2023 de fecha 30/10/2023 y también citada sentencia de la Sala núm. 1705/2024 de fecha 19/03/2024, ya concluimos, y citamos esta última:
"...advirtiendo de que la citada STS 8.6.2022 , que hemos transcrito parcialmente más arriba, no se pronuncia sobre la cuestión referida al complemento de nocturnidad porque considera que, respecto de la misma, no se cumple el requisito procesal de contradicción. Sin embargo, nuestra Sala, en casos iguales al que nos ocupa, esto es, facultativos en régimen de jornada reducida por guarda legal, se ha pronunciado reiteradamente en contra de que, en las empresas que se rigen por el convenio colectivo SISCAT, las horas realizadas en régimen de jornada complementaria de atención continuada, comprendidas entre las 22:00 y las 6:00 horas, deban retribuirse con el complemento de nocturnidad previsto en aquel convenio colectivo, dada la exclusión prevista en el mismo, sin que, frente a ello, sea relevante que los facultativos afectados disfruten de reducción de jornada por guarda legal. Son muestra de ello las sentencias que hemos citado al examinar el motivo anterior (esto es, sentencias de 19.9.2019 -recurso 2754/2019 -, 10.3.2020 -recurso 5797/2019 -, 17.6.2020 - recurso 6514/2019 -, 12.1.2022 -recurso 6373/2021 - y 4.4.2022 -recurso 7814/2021 -), que, tras rechazar, a nivel general, las infracciones de carácter constitucional, también rechazan la tesis de los recurrentes referida al complemento de nocturnidad, a diferencia de las también citadas de 27.2.2020 (recurso 5799/2019) y 15.6.2022 (recurso 6643/2021).
La mencionada sentencia de 4.4.2022 recoge la doctrina mayoritaria de la Sala en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):
"En el segundo apartado de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción del artículo 36.1 y 2 del ET y otras normas que también cita, postulando el incremento previsto como plus de nocturnidad en el convenio colectivo en cuanto a las horas de atención continuada trabajadas en horario nocturno, entre las 22 y las 6 horas.
También sobre esta cuestión se ha pronunciado en sentido desestimatorio la Sala en la sentencia citada de 19 de septiembre de 2019 , razonando que dicho incremento "no està previst en el Conveni pel personal facultatiu sanitari (grup A1) considerant-se comprés en la retribució establerta per realització de guàrdies mèdiques pel fet de que les mateixes comprenen necessàriament que una part de les mateixes es desenvolupin en horari nocturn, tot això amb referència al que s'estableix en l'Estatut Marc del Personal Estatutari dels Serveis de Salut.
Aquest mateix criteri l'ha seguit aquesta Sala a la recent sentència de 22 de juliol de 2019 (RSU 2599/2019 ), que també coincideix amb el criteri de la sentència del jutjat respecte de la forma de remuneració de les hores de atenció continuada que confirmem en aquesta sentència".
También otras sentencias de este tribunal se han pronunciado en el mismo sentido, como la nº 3488/2020, de de 17 de junio de 2020 , en la que se denunciaba la infracción del artículo 36.2 del ET con arreglo al cual "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos",
Se dice en ella que "la sentencia de instancia, lo que confirma la Sala, parte de que esta cuestión no fue impugnada en el recurso que ha dado lugar a nuestra sentencia núm. 10/2016, de 9 de mayo , que es firme, resultando clara la exclusión expresa del art. 30.1 del convenio SISCAT , que reconoce un plus mensual del 30% del salario base como plus de nocturnidad, con la exclusión expresa a la "jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en que serán retribuidas exclusivamente a razón de las cantidades alzado bruto convenido, sin ningún recargo, no obstante el personal adscrito al turno de noche que realice más de la mitad de la jornada en horario nocturno de 22 horas a 6 horas percibirá el plus de nocturnidad por la totalidad de las horas trabajadas desde el inicio hasta la fijación de su turno", pacto convencional que en consonancia con lo que se razonaba en la sentencia de esta Sala ahora referenciada, constituye un pacto lícito al estar basado en "circunstancias económicas objetivas justificativas de la exclusión realizada en el ámbito del convenio para los grupos 1, 2 y 3", teniendo una retribución especial recogida en el convenio, de modo que se respeta lo dispuesto en el art. 36.2 del ET , habiéndose desestimado en todas las sentencia referenciadas en esta resolución que el convenio del SISCAT haya sido aprobado en fraude ley que conllevaría la nulidad de sus cláusulas sobre jornada y retribución de las horas JCAC, siendo inaplicable, por tanto, el art. 6.4 del Código Civil ".
La indicada doctrina, que asumimos, comporta la desestimación del presente motivo del recurso."
Y como antes afirmábamos, también ahora y por las mismas razones de seguridad jurídica, procede desestimar este segundo motivo de recurso.
SÉPTIMO. Abordando ahora el motivo tercero y el cuarto del recurso que deben ser analizados conjuntamente por su estrecha vinculación, no advertimos la existencia de motivación alguna empresarial que conllevara una incidencia en los derechos fundamentales alegados. La STS de fecha 8 de junio de 2022 (RCUD 4554/2019), aborda y resuelve esta otra cuestión que sostiene la recurrente en el motivo tercero de su recurso (identificado en el punto 3.3 del fundamento de derecho tercero de la presente). Ya en cuanto a ello en nuestra sentencia núm. 6132/2023 de fecha 30/10/2023 nos pronunciábamos tras identificar las alegaciones de las partes en cuanto a ello señalando que "...el examen del presente motivo obliga a empezar recordando que el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 8.6.2022 (RCUD 4544/2019 ), descarta, con toda claridad, que abonar dichas horas con arreglo a un valor inferior al de la hora ordinaria comporte vulneración de los preceptos que la aquí recurrente cita como infringidos, aun tratándose de facultativos con jornada reducida por guarda legal (fundamento jurídico cuarto, apartados 3ss.). Ello, ya de entrada, comporta la desestimación del presente motivo, en cuanto referido a dicha cuestión, mientras que, por lo que hace a la posible inconstitucionalidad de la conducta referida al plus de nocturnidad, la desestimación del motivo se impone en virtud de la citada doctrina jurisprudencial, no referida expresamente a dicho plus, pero igualmente aplicable al mismo, como hemos establecido en la ya citada sentencia de 14.3.2023 (recurso 6193/2022 ).
Y esa sentencia de fecha 08/06/2022 del Tribunal Supremo decimaos que se pronuncia claramente cuando afirma:
"... 3. Debemos resolver ahora, si la sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, los arts. 4 , 14 y 15 de la LOIEMH y 9.2 CE , así como los arts. 1 y 14 CE , en relación con los arts. 3 y 6 de la LOIEMH y los arts. 14 y 39.1 CE , en relación con el art. 44.1 LOIEMH y 37.6 ET .
La resolución de ese interrogante obliga a recordar nuestra doctrina sobre la incorporación de la perspectiva de género, sintetizada en STS 29 de abril de 2021, rcud. 2953/2018 , donde dijimos:
A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH - bajo la rúbrica "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas" establece: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.
En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe "Integración del principio..." y en el precepto "...se integrará..."Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".
Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe "Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.", incardinado en el Título II "Políticas públicas para la igualdad" dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos..."
Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución .
4. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 6 y 7 del art. 37 ET , corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria [...].
El TC ha reiterado "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero , FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3.
La mentada sentencia del TC 119/2021, de 31 mayo , FJ 4, reitera la doctrina establecida en la sentencia del TC 3/2007, de 15 de enero , FJ 5: "reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril , FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales".
5. En el caso, que nos ocupa, al igual que en nuestra STS 29 de enero de 2022, rcud. 3097/2017 , que sentó las bases sobre la vinculación de la perspectiva de género en la actividad jurisdiccional, la regulación de la jornada complementaria y su retribución convencional es formalmente neutra, toda vez que afecta por igual a hombres y mujeres, a quienes se retribuirá la jornada complementaria conforme al precio pactado en el Anexo 11 del convenio, según lo dispuesto en su art. 35, cuya cuantía es inferior a la retribución de la hora ordinaria.
No obstante, es clara y notoria la abrumadora mayoría de mujeres que reducen su jornada para el cuidado de sus hijos, pudiendo concluirse, por tanto, que dicha circunstancia concurre también el colectivo médico. Según el Instituto Nacional de Estadística el 8,6% de las mujeres cuidaron de familiares dependientes, frente al 5,1% de hombres.
Sabido es que, la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrada por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).
4. La Sala considera que, la regulación de la jornada complementaria y su retribución, pactada en el convenio aplicable, cuya cuantía es inferior al precio de la hora ordinaria, no vulnera, en el caso que nos ocupa, lo dispuesto en los arts. 4 , 14 y 15 de la LOIEMH y 9.2 CE , así como los arts. 1 y 14 CE , en relación con los arts. 3 y 6 de la LOIEMH y los arts. 14 y 39.1 CE , en relación con el art. 44.1 LOIEMH y 37.6 ET , por cuanto se ha acreditado cumplidamente que la demandante solicitó únicamente la reducción de su jornada ordinaria, no haciéndolo para la jornada complementaria, aunque tenía pleno conocimiento de que ésta se retribuía a un precio inferior a la hora ordinaria.
Consiguientemente, solicitada y asumida pacíficamente por la empresa la reducción de la jornada ordinaria, la demandante estaba obligada a efectuar la totalidad de su jornada complementaria, de manera que, su retribución convencional no vulnera de ningún modo su derecho de igualdad, puesto que ni se ha alegado, ni se ha probado consiguientemente, que fuera la empresa quien le impuso la reducción antes dicha, en cuyo caso el procedimiento adecuado habría sido la reclamación pertinente con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 LRJS .
Cuestión distinta sería, si se hubiera acreditado que la demandante pidió la reducción de la totalidad de su jornada (ordinaria y complementaria) o únicamente la jornada complementaria y la empresa hubiera impuesto la reducción de la jornada ordinaria, lo que hubiera obligado a la actora a acudir a la jurisdicción con arreglo al procedimiento antes dicho, en cuyo caso si podría alegarse que, la imposición empresarial produce un efecto disuasorio para el ejercicio del derecho a la conciliación, toda vez que se obliga a realizar la jornada complementaria, cuya reducción podría ser necesaria para la debida atención a los intereses del menor y además supondría una retribución inferior a la que se habría producido si la reducción afectara únicamente a la jornada complementaria.
No habiendo sucedido así, toda vez que, la demandante solicitó únicamente y se le concedió por la empresa la reducción de su jornada ordinaria, estando obligada, por tanto, a realizar toda la jornada complementaria, cuya retribución no le podía ser desconocida, el cumplimiento de lo pactado por la empresa no es disuasorio del disfrute de sus derechos de conciliación, ni le ha producido ningún tipo de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de género.>>
Lo expresado comporta también la desestimación de estos motivos de recurso tercero y vinculado a ello el cuarto en el que se pretendía la condena de la empresa al abono de una indemnización de 6.251 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. No habiéndose declarado la indicada vulneración, no procede indemnización alguna derivada de ello.
Por todo lo expresado, también en cuanto a esos recientes antecedentes de la Sala en la resolución de la cuestión litigiosa, y con independencia de la firmeza de tales pronunciamientos, en relación a las cuestiones no resueltas por la doctrina unificada, sin ofrecerse razones que pudieran conducirnos a un cambio de criterio cuando, precisamente, hemos podido advertir que se trata de un recurso presentado al conocimiento de la Sala en idénticos términos, más que similares en algún momento, a los ya resueltos en la sentencia citadas, que no podemos desconocer, ello nos conduce por las mismas razones expresadas entonces y a las que nos hemos referido a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
OCTAVO. No procede imposición de las costas conforme a lo previsto en el artículo 235.1 LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la leyel beneficio de justicia gratuita.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
