Sentencia Social 3338/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3797/2022 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, al amparo del artículo 193 a) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido de las demandantes, auxiliares de ayuda a domicilio que estaban vinculadas al Ayuntamiento por sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado o eventual por circunstancias de la producción, por ser trabajadoras indefinidas no fijas al ser fraudulenta la sucesión de contratos temporales y encontrarse disfrutando del permiso por nacimiento y cuidado de un menor.

El recurso va dirigido a que se estime la excepción de litispendencia, y subsidiariamente se declare que no hay discriminación por razón de sexo al haber disfrutado las demandantes de reducciones de jornada a causa del riesgo del embarazo, habiendo sido contratadas tras el nacimiento del hijo anterior.

En primer lugar solicita la estimación de la excepción de litispendencia por haber interpuesto las demandantes previamente demandas en la que reclamaban el reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido no fijo, que ha sido admitida a trámite por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Sevilla estando señalado el juicio para el 17 de julio de 2.025.

La Sala no puede apreciar la concurrencia de esta excepción que tiene como finalidad evitar la existencia de resoluciones contradictorias cuando la cuestión debatida fuera conocida por otro Juzgado, de modo que la sentencia de este litigio produjera la excepción de cosa juzgada en el otro, constituyendo una institución preventiva y tutelar de la excepción perentoria de cosa juzgada.

En relación con la litispendencia declara la sentencia del Tribunal Supremo n.º 729/2024, Recurso: 3716/2020 de 23 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 3444/2024), que: "Como viene sosteniendo esta Sala, (SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/2003 y 6 de junio de 2006, rcud 1234/2005 , entre otras), con carácter general, el instituto jurídico de la litispendencia se encuentra directamente vinculado con el de la cosa juzgada, ya que "ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de "un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [ art. 222.1 LEC , o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que "vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto" [ art. 222.4 LECiv ]". Ambas instituciones atienden a la misma finalidad y, por ello, su tratamiento jurídico es común, no solo en el art. 421 de la LEC sino también en el art. 400.1 del mismo texto legal . A una y otra les separa los momentos procesales en los que actúan, porque "operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término". Esto es, la litispendencia tiene su razón de ser en la existencia de dos pleitos pendientes, mientras que la cosa juzgada requiere de un pleito concluido por sentencia firme.

De aquello se deriva, a su vez, el distinto efecto procesal que una y otra excepción tienen sobre el proceso en tramitación, como indica esta Sala, al decir que "Ese diferente momento procesal en el que cada una de ellas entra en juego determina que la cosa juzgada tenga un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento, cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión, y positivo o prejudicial cuando aquella "plena identidad" no existe, consistente en la "vinculación" a la resolución del "antecedente lógico", mientras que la litispendencia limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de "antecedente lógico". Por tanto, podemos decir que la litispendencia comienza desde la interposición de la demanda ( art. 410 LEC ) y concluye cuando termina por sentencia firme el proceso precedente ( art. 222 LEC ).

4. La excepción de litispendencia se ha venido rechazando en situaciones en las que no concurrían las necesarias identidades entre las pretensiones que se articulan. Como ha recogido también esta Sala, "No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia " ( STS 1083/2021, de 3 de noviembre (rec. 9/2020 ).

Y, como recuerda la parte recurrente, esta Sala ya ha venido diciendo que "la existencia o inexistencia de relación laboral, [como] elemento de conexión, que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no reúne las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico" de la otra" ( STS 23 de marzo de 2004, rcud 3896/2002 , al igual que la citada en el recurso, STS de 17 de abril de 2007, rcud 722/2006 ).

Conforme a esta doctrina en el presente caso no cabe estimar la excepción de litispendencia entre un proceso declarativo de derechos al reconocimiento de la condición de personal labora indefinido no fijo por el carácter fraudulento de su contratación y el presente procedimiento en el que se impugna un despido, en el que también hay que pronunciarse sobre la naturaleza de la relación que une a las partes por exigirlo así el artículo 107 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, al tener que especificar en los hechos probados la modalidad y duración de los contratos, y sobre todo porque si se diera prevalencia al proceso declarativo sería fácil para el Ayuntamiento alegar la falta de acción de las actoras por haber finalizado su relación laboral con anterioridad a la sentencia.

Por lo expuesto, fue adecuada la sentencia de instancia al desestimar la excepción de litispendencia entre la acción declarativa de derechos previamente entablada y el presente proceso de impugnación de despido, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de recurso el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 impugna la declaración de nulidad del despido y la condena al pago de una indemnización por daños morales por estar vinculado el despido al disfrute de los permisos por nacimiento y cuidado del menor de la demandantes y a una discriminación por razón del sexo, discriminación que no se ha producido, denunciando la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social.

Como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en relación con el despido vinculado al embarazo o la maternidad y sus permisos, constituye una causa objetiva de nulidad del despido, en este sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5502/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5502), en la que se declara que "El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , tras establecer que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora", añade expresamente que "Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos": ... "b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a);...Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a "la fecha de inicio del embarazo" (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero -inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación....Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional.".

1.- El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , tras establecer que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora", añade expresamente que "Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos": ... "b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3;...". Se trata de un supuesto que, con previsión similar, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 39/1999 que añadió a la precedente cláusula de nulidad de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales. Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la citada Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

2.- La STC 92/2008, de 21 de julio explicitó claramente el sentido de la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas. Parte el TC de que tal normativa constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE , por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE ). Insiste el Tribunal en que esa vinculación deriva de las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, para lo que es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo ; y 3/2007, de 15 de enero ). De hecho, advierte el TC, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia del propio TC.

Invariablemente, tanto el TC como esta Sala han venido declarando que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en el art. 55.5 ET de los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador....

3.-Nuestra jurisprudencia ha caminado, como no podía ser de otra forma, por la misma senda interpretativa y aplicativa de los criterios señalados por el Tribunal Constitucional. Así en nuestra STS 942/2017, de 28 de noviembre (Rcud. 3657/2015 ) reseñamos expresamente que nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ artículo 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b) Para ponderar las exigencias que el Art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c) La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo"..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamentale) Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación".

CUARTO. - 1.- De cuanto se lleva reseñado resulta lógico deducir los siguiente: el despido, en este caso disciplinario, de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET . En condiciones normales, tal despido debería recibir la calificación de improcedente con las consecuencias y efectos previstos en el artículo 56 ET . Pero en el caso de las trabajadoras embarazadas y en los demás supuestos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 55.5 ET , la calificación del despido ha de ser la de su nulidad con las consecuencias previstas en el apartado 6 del referido artículo 55 ET ; esto es la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior.

2.- Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto,... es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS ) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS , el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración.".

En este caso el Excmo. Ayuntamiento del DIRECCION000 tuvo en cuenta que las trabajadoras disfrutaban del permiso por maternidad enviándoles un whatsapp en el que les exigía que firmaran un papel de "no disponibilidad"en la bolsa de trabajo con la finalidad de que durante la baja por maternidad no estuvieran vinculadas al Ayuntamiento, por ello, nos encontramos ante un caso de discriminación por razón del sexo que lleva aparejada una indemnización por daños morales como declara la sentencia de instancia que por esta causa debemos confirmar previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento del DIRECCION000.