Sentencia Social 2644/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2936/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia que reconoce el derecho a percibir el plus de peligrosidad que se peticiona con la condena al abono de la cantidad por tal concepto que se especifica "....en la cantidad de 1.307,36 € en concepto de dicho plus durante el periodo comprendido entre el mes de mes de marzo del año 2023 y el mes de febrero del año 2024".., se recurre en suplicación alegando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

En la Impugnación el demandante interesa :" Al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 se interesa la rectificación de hechos probados por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados. Se interesa dicha adición de un nuevo Hecho Probado Octavo donde se establezca: " La trabajadora solicitó con fecha 7 de julio de 2023 el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad"Que se interesa la adición de un Hecho Probado Noveno donde se establezca lo siguiente: " Que el importe del plus de peligrosidad ascendería a la cuantía de 4.304,66 € por el periodo comprendido desde noviembre de 2022 a febrero de 2024, que resultaría la cifra total de 2.152,33 € por cuanto que la trabajadora realiza una jornada parcial al 50%" Interesando subsidiariamente el percibo del plus de peligrosidad en la cuantía de 2.152,33 € por el periodo desde el mes de julio de 2022 al mes de febrero de 2024.

Previamente tenemos que decir que no procede ninguna de las dos revisiones interesadas porque la demanda se interpuso en marzo del 2024 por lo tanto el plazo de prescripción comienza a trascurrir un año antes a dicha solicitud, en consecuencia el periodo debe ser el que se fija en la sentencia desde marzo del 2023, teniendo además en cuenta que la reclamación administrativa previa ya no es necesaria de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, modificó en su momento, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS, de forma que, desde su entrada en vigor el pasado 2/10/2016, la exigencia de la reclamación administrativa previa solamente se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) ya no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable ( art. 69.1, LRJS) , es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugnar.

En consecuencia no procede la modificación interesada por el impugnante en primer lugar por ser intrascendente para el fallo.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa modificar el hecho probado. En concreto, se solicita la revisión del hecho probado cuarto, del siguiente tenor literal: Las funciones que realiza el demandante como Educador de Centros Sociales en el centro de trabajo antes referido revisten especial peligrosidad psíquica y física, ya que los menores que atiende son en su mayoría delincuentes habituales en libertad vigilada, padeciendo muchos de ellos enfermedades infecto-contagiosas, o son consumidores de estupefacientes con riesgos de accidentes por sufrir de estos agresiones (arañazos, patadas, tirones o empujones), amenazas, insultos etc. " para que se sustituya por el siguiente:"o quede con la siguiente redacción: "En general, las funciones de los trabajadores son las de vigilancia (detección de necesidades o conflictos entre los internos), formación, asistencia sanitaria (primeros auxilios de botiquín y administración de medicamentos recetados por los médicos), educación y apoyo escolar de los menores internos."

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación que se pretende precisamente porque el párrafo que se pretende añadir del hecho probado entraría en contradicción con las funciones que realiza la actora que aparecen recogidas en el hecho probado tercero inmodificado así como en el a¡cuarto que recoge los peligros que asiduamente presenta la trabajadora en su puesto de trabajo, es por ello que al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción y por inaplicación del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección Genera de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 sobre criterios y procedimientos y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Efectivamente el art. 58.14 , precepto del Bloque Pacionado dispone, bajo la rubrica "Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que éste "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal". También, ello es cierto, establece que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo".

Pues bien, sobre el devengo de tan controvertido plus, efectivamente ya esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre supuestos análogos al de litis, entre otras en S. 20.6.2012 ya firme, en que sobre idéntica censura jurídica que la hoy articulada y en atención a la jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia, se razonaba que "...para resolver la censura de derecho, debe partirse que el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 que estimó el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial al entender que tenía derecho al percibo del plus de penosidad reclamado, pues aunque realice las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrollo su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado, señalaba que: La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: "En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que "responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal", señala que: "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (LAN 1998, 60) (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y mas adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la "excesiva carga física o mental". Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente:

"Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio (LAN 1996, 466) en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 (RJ 2000, 3947)), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio (LAN 2002, 536), conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de peligrosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos."

Así también para el Centro de Menores la Sentencia de esta misma Sala TSJ Andalucía en Granada de fecha 15 de octubre del 2020, rec. 467/2020 dice al respecto:" Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud. 185 7/2015 (ya referida), y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009, invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009, "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y más adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional"......Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, ha de convenirse junto con la sentencia de instancia que en el caso enjuiciado, ninguno de los riesgos a que desgraciadamente se encuentran sometidos los actores de Litis en su calidad de trabajadores de un Centro de Protección con independencia de sus categorías, dedicado a la acogida de menores extranjeros no acompañados de edades comprendidas entre los 12 a 17 años e incluso menores, por la aplicación del programa de acogida inmediata (h.p.2º). En el caso la mayoría inmigrantes africanos, portados por lo general de enfermedades infecto-contagiosas como lepra, hepatitis AB y C VIH y tuberculosis, de diferentes culturas y credos, con familias desestructuradas, que comportan como riesgos entre otros, los que se detallan en el ordinal quinto de los probados tampoco combatido, como son en definitiva, contagio de enfermedades antes descritas, riesgo amenazas y agresiones justificadas en gran medida por los trastornos psicológicos y emocionales que presentan, con agresividad violencia robos peleas etc, a que se encuentran sometidos todos los trabajadores del centro con independencia de sus categorías, pues todos mantienen contacto diario con tales menores, no ha sino de concluirse como se adelantó, que ninguno de estos riesgos es intrínsecamente consustancial e inherente a su categoría y actividad, resultando por el contrario todos ellos manifiestamente extraordinarios, con el relevante desequilibrio en consecuencia en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado con el plus reclamado, lo que comporta como se dijo el fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida".

Doctrina que reitera el Alto Tribunal en su más reciente STS 24.1.2019 en relación con el mismo centro " DIRECCION001" estimando el recurso de la trabajadora demandante con igual categoría de educadora en dicho centro, porque de acuerdo con la doctrina de la Sala dictada en interpretación de los arts. arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, hay que concluir que la actora tiene derecho al plus de peligrosidad reclamado ya que el puesto que desempeña está en permanente relación con usuario menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes, con exposición a agentes biológicos debido a la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel, estando por ello sujeta a los siguientes riesgos: riesgo de accidentes por exposiciones a agentes biológicos, agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental.

2.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999):

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional...."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se razona por la sentencia que se recurre, en el hecho probado tercero de la sentencia se determina las funciones que se realizan por la parte actora son :"..... 3.- El centro de trabajo C.A.I. " DIRECCION000", que depende de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Almería, es un centro de atención inmediata al menor, un centro de protección en el que los menores que entran en él se encuentran bajo la tutela, provisional o definitiva, de la Junta de Andalucía como consecuencia de diferentes situaciones: retirada del menor de su padres por decisión judicial (en casos de malos tratos, padres drogadictos...), retirada del menor de sus padres porque lo aconsejan los Equipos de Tratamiento Familiar de la zona, por llevarlos allí la Policía o Guardia Civil en casos como por ejemplo de inmigrantes llegados en patera o que deambulan por la calle, comisión de delitos hasta que lo dictamine el Juez de Menores... En definitiva, los menores residen allí durante las 24 horas del día, en régimen de pernocta, hasta que la autoridad competente decide que ha de hacerse con ellos. Los internos menores de edad presentan, por lo tanto, características especiales tanto en su comportamiento como en su personalidad, derivadas tanto de sus experiencias vitales en las que son frecuentes el desarraigo familiar y social, drogadicción, absentismo escolar, violencia callejera, antecedentes delictivos, o de retraso mental con conductas disruptivas o de patologías psiquiátricas. 4.- Las funciones que realiza el demandante como Educador de Centros Sociales en el centro de trabajo antes referido revisten especial peligrosidad psíquica y física, ya que los menores que atiende son en su mayoría delincuentes habituales en libertad vigilada, padeciendo muchos de ellos enfermedades infecto-contagiosas, o son consumidores de estupefacientes con riesgos de accidentes por sufrir de estos agresiones (arañazos, patadas, tirones o empujones), amenazas, insultos etc. 5.- El Centro de Prevención de Riesgos Laborales emitió un informe elaborado el 21-5-24 sobre las circunstancias en las que realizaba su trabajo el actor en el centro de trabajo antes referido, que obra en el presente procedimiento y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente..." y en cuanto a la cuantía que debe percibir, se encuentra ajustado a derecho la justificación dada en la sentencia de instancia por el periodo que se condena puesto que que la trabajadora resta servicios en jornada parcial 50% por lo que el importe del plus debe ajustarse al 20% del salario base.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación