Sentencia Social 6027/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 23/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que se acaban de declarar probados -a los efectos previstos en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- se estiman acreditados en virtud de la prueba practicada, esto es, el interrogatorio de las demandadas y la documental aportada en el acto del juicio oral por la parte demandante.

Se impugna por los representantes legales de la demandante ante la jurisdicción social la decisión empresarial de despido colectivo a través de la acción prevista en el artículo 124 de la LRJS. Y por virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la LRJS, dado que se extienden sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado u de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma, es competente esta Sala de lo Social del TSJ Galicia para dictar la resolución oportuna.

Tal como establece el artículo 3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, dicho precepto refiere la documentación común a todos los procedimientos de despido, ello independientemente de la causa alegada para dicho despido, debiendo de contener en la comunicación de inicio del periodo de consultas los requisitos preestablecidos en dicho precepto.

El artículo 5 del Real Decreto 1483/2012, establece: "Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, económicas o de producción:

1-En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifiques el despido colectivo, que acredite en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2-El empresario deberá de aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios entre otros, de las medios e instrumentos de producción, la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios entre otro, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

En el artículo 4 del Real Decreto 1483/2012, viene perfectamente explicitada cual es la documentación que debe de facilitar la empresa a la Comisión Negociadora en representación de las personas trabajadoras

5- Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.."

SEGUNDO. -Como señalamos en sentencia STSJ, Social sección 1 del 15 de enero de 2024 ( ROJ: STSJ GAL 287/2024 - ECLI: ES: TSJGAL: 2024:287) Sentencia: 128/2024 Recurso: 4012/2023

"........si bien podríamos resumir las condiciones exigidas jurisprudencialmente para entender procedente un despido objetivo por motivos productivos u organizativos, que son reales y suficientes para justificar la medida extintiva. En este aspecto habría que partir de la redacción del artículo 51.1 ET , donde se precisa que «[s]e entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado». Prescindiendo de antecedentes lejanos (entre otras muchas, en las SSTSJ Galicia 23/05/13 R. 759/13 , 21/09/12 R. 2442/12 , etc.), que respondían a versiones anteriores del precepto estatutario, debemos sostener ( SSTSJ Galicia -entre otras muchas- 12/12/23 R. 3918/23 , 20/09/23 R. 2174/23 , 13/09/22 R. 3021/22 , 02/06/22 R. 2790/22 , 04/02/21 R. 4412/20 , 11/05/20 R. 6271/19 , etc.), que en el artículo 51.1 ET , por una parte, se elimina cualquier referencia a la necesidad de que la empresa acredite la evolución negativa y justifique que de los cambios operados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda; y, por otra parte, la concreción -la objetivación- de la causa extintiva organizativa, que se dará -en todo caso- sin necesidad de justificación alguna, cuando existan los cambios en sus sistemas y métodos de trabajo o en el modo de organizar su producción. En otras palabras, ahora se presume -o, al menos, no interesa al enjuiciador- que la existencia de meros «cambios» en esos aspectos ha sido provocada por una situación negativa en la empresa, que ha afectado necesariamente a su capacidad de mantener su posición competitiva o de respuesta a la demanda, lo que posibilitará la extinción de los contratos sin necesidad de que la empresa justifique la razonabilidad de la medida para cualquier fin de viabilidad, bastando para ello con probar la reorganización alegada en la carta de despido. De este modo, parece que la simple presencia de cambios bastará para dar validez al despido objetivo, pues la causa organizativa o productiva afecta al volumen de empleo y tiende a armonizar los medios humanos y materiales de que se dispone, a través de una mejor organización de los recursos ( STS 13/02/02 -rcud 1436/01 -). Y otro tanto ocurre con la causa económica, porque ahora se presume que la existencia de pérdidas o la disminución de ingresos provoca una situación negativa en la empresa, que afecta necesariamente a su capacidad de mantener el volumen de empleo o su viabilidad, lo que posibilitará la extinción de los contratos sin necesidad de que la empresa justifique la razonabilidad de la medida para cualquier fin de viabilidad, bastando para ello con probar los resultados alegados en la carta de despido. Y así, parece que la simple presencia de pérdida actuales o previstas bastará para extinguir los contratos de trabajo, mientras que si lo que alega es una disminución (sin necesidad de que existan pérdidas) persistente del nivel de ingresos o ventas, bastará con que esta se produzca durante tres trimestres consecutivos.

2.- Con ser cierto lo anterior, no podemos olvidar que, siquiera con la redacción actual del artículo 51.1 ET ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a «prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda», pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del artículo 4 del Convenio número 158 de la OIT («No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio»), que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa (conforme a un criterio de proporcionalidad entre las extinciones y los cambios adoptados).

Por ello, el empresario tiene la carga de la prueba respecto de las causas objetivas alegadas; lo que se refleja en el ámbito de las organizativas en acreditar un cambio en el ámbito interno de la empresa, pues conciernen a la organización del personal, esto es, a los medios personales. No puede olvidarse que «cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo» ( STS 13/02/02 Ar. 3787).

Criterio adoptado también por la doctrina jurisprudencial (entre ellas, SSTS 27/01/14 -rco 100/13 -; 25/03/14 -rco 140/13 -; 26/03/14 -rco 158/13 -; 15/04/14 -rco 136/13 -; 17/07/14 -rco 32/14 -; y las posteriores) que indica -son palabras de la primera STS citada- que «[s]obre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el "ius variandi" empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 -;... 24/09/12 -rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 -rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las "razones" -y las modificaciones- guarden relación con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar - si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecúe idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros "la mejora de las condiciones de... trabajo", a la que incluso se subordina "la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero , FJ 3. STS 24/06/09 -rcud 1542/08 -)».

3.- El problema nodular se presenta cuando se necesita valorar la razonabilidad de la medida, porque, como en el caso de reducción de plantilla el objeto de valoración «se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica» ( STS 14/06/96 Ar. 5162). La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario [ STS 14/06/96 Ar. 5162], y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa. Sólo en determinados supuestos y circunstancias -fraude de Ley, abuso de derecho y móvil discriminatorio-, el órgano jurisdiccional puede valorar la decisión de despedir a un trabajador por causas económicas en relación con las decisiones adoptadas respecto de otros trabajadores de la empresa ( STS 19/01/98 Ar. 996 ; y 15/10/03 Ar. 4093). Aparte de que como se decía literalmente -prescindiendo de antecedentes muy alejados- en las SSTSJ Galicia 11/05/20 R. 6271/19 , 20/02/18 R. 4383/17 y 09/05/17 R. 1038/17 , «[...] nos hallamos ante una situación pluricausal o secuencial, que exige la adopción de medidas para paliar la "situación negativa" generada por las pérdidas económicas constatadas y para poner fin a las "dificultades" en la gestión de la empresa de modo que se evite un mal mayor inmediato. Este Tribunal entiende que la situación de la recurrente es encuadrable bajo ambos supuestos, pues no cabe duda que el término "dificultades", definido por la STS de 2/3/2009 como "sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad la empresa" se haya plenamente constatado en el presente supuesto a medio de la reducción de pedidos que viene sufriendo, extremo que se haya constatado y actualizado, no es una mera apreciación empresarial o proyecto de mejora de gestión que podría justificar el recurso a otras medidas menos graves que el despido ( STS 17/5/05 ), no siendo exigible que tales "dificultades" pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa para justificar el despido objetivo, sino que basta con que impidan su buen funcionamiento referido este a las exigencias de la demanda o a la posición competitiva en el mercado, lo que aquí acontece pues la reducción de pedidos/facturación implica que la plantilla existente sea menos productiva al existir menos trabajo, lo que a su vez genera un problema de eficiencia en la utilización de los recursos que justifica la reducción de la misma, reducción que por sí sola ya implica una reducción de costes que mejora la eficiencia por lo tanto justifica la decisión extintiva adoptada».

Pero mientras el término de referencia en las causas económicas es la empresa en su conjunto ( STS 14/05/98 Ar. 4650), este criterio no es extensible a las causas no económicas, pues éstas se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, afectando al funcionamiento de una unidad, sin colocar a la empresa en situación económica negativa; en este sentido se ha señalado que las causas productivas y organizativas no han de afectar necesariamente a la totalidad de la empresa, sino que pueden circunscribirse al centro de trabajo o, incluso, a un determinado un determinado espacio o sector concreto de su actividad ( SSTS 13/02/02 -rcud 1436/01 -; y 19/03/02 -rcud 1979/01 -). En el caso de empresas de servicios, ese ámbito en el que pueden apreciarse las causas puede ser una de las contratas en las que intervienen ( STS 31/01/13 , EDJ 24171).

Es más, «[cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes» ( SSTS 22/03/22 -rcud 51/21 - y 23/03/22 -rcud 1985/20 -), y, además, no existe obligación de recolocar, porque el artículo. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma ( STS 11/02/22 -rcud 4890/18 -).

TERCERO.- Y también hemos afirmado en sentencia STSJ, Social sección 1 del 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STSJ GAL 1921/2020 - ECLI: ES: TSJGAL:2020:1921) Recurso: 5555/2019 que: En relación ello, señala la STS de 18 de septiembre de 2018 (rec: 3451/2016):

" La STC 8/2015 de 22 enero , al examinar la constitucionalidad de los preceptos que la empresa considera vulnerados (bien que en la redacción posterior de la Ley 3/2012, similar a la aplicada en nuestro caso) ha sentado una doctrina frecuentemente tomada en cuenta por nuestra sentencia, como debe suceder en este caso. Recordemos su esencia:

La nueva redacción no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva, sino que, atendiendo a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), dota de mayor certidumbre al contenido de la decisión, tanto de cara a su aplicación, como al posterior control, tanto más cuando la norma, en primer lugar, exige que la decisión esté "fundada" en alguna de las causas que delimita ( art. 51.1 ET ), y, en segundo lugar, impone al empresario un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores en el que debe entregarles no sólo "una memoria explicativa de las causas del despido colectivo", sino también "toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo" ( art. 51.2 ET ). En suma, en contra de lo mantenido por los recurrentes, la norma impugnada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y valoraciones hacia el futuro de incierta materialización.

En nuestro ordenamiento, por estar en juego el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ), "rige el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma" ( STC 192/2003, de 27 Octubre , FJ 4), lo que supone que "[l]a aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios aquélla se orienta", debiendo acomodarse la interpretación y aplicación de la legalidad por parte de los órganos judiciales a los principios y valores que la Constitución, como norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, consagra ( STC 192/2003, de 27 Octubre , FJ 4). Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil, que por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE ).

3. Doctrina de la Sala.

A) El problema que suscita la parte recurrente nos exige recordar nuestra doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo.

Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -).

C) En STS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.

D) Las SSTS 30 junio 2015 (rec. 2769/2014 ) y STS 361/2016 de 3 mayo (rec. 3040/2014 ) recopilan abundante doctrina y concluye que: la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

4. Corolario.

De cuanto antecede deriva que el control judicial (con los condicionantes de la casación unificadora, en nuestro caso) sobre calificación del despido incluye, necesariamente, el de apreciación de si concurre una causa real y verosímil. Los motivos alegados han de ser reales, actuales, proporcionales

La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia."

Además, con el art. 195.2 LRJS , "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

CUARTO.-Los hechos probados han quedado acreditados del conjunto de la prueba practicada, y por aplicación de la presunción es «iuris tantum», que contiene el art. 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Pues como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 1985 (RJ 1985\2676), «(...) ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso..., según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba».

Criterio que es perfectamente aplicable al supuesto contemplado en el 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma que la consecuencia ante la no incorporación de la prueba requerida, sin justa causa, seria tener por probadas las alegaciones hechas en el demanda, a que se refiere la documental requerida, siendo igualmente facultad discrecional del juzgador su apreciación

Y de los mismos se desprende que, la empresa no ha cumplido con la obligación de negociar de buena fe, ni se ajustó a derecho dicha negociación, y se ha producido una evidente indefensión a la representación legal de las personas trabajadoras y por extensión a las trabajadoras/os afectadas por el ERE, al no habérsele entregado la información y documentación que se le ha solicitado a la empresa en cuanto a la justificación de las causas organizativas y productivas, y tampoco se entregó documentación alguna económica o contable, por cuanto que desde la óptica de la representación legal de las personas trabajadoras en la Comisión Negociadora del ERE, se manifestó en repetidas ocasiones, que en realidad aun cuando se alegaba causa objetiva de naturaleza organizativa o productiva, lo que se estaba disfrazando era una causa económica.

Del contenido de las actas de las seis reuniones llevadas a cabo por la empresa se comprueba que prácticamente ninguna mejora han ofrecido a los trabajadores/as afectados por el ERE, en cuanto a la mejora de la indemnización legal prevista en la norma; no podemos obviar que es irrisorio que se ofrezca un incremento en la indemnización de 1 día o como mucho de 2 días por año de servicio, cuando por la Comisión negociadora en representación de los trabajadores/as afectados por el ERE, en un primer momento fijo la indemnización en 33 días por año de servicio y luego la rebajo a 30 días.

QUINTO.- Como señalamos en STSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2021 ( ROJ: STSJ GAL 3768/2021 - ECLI: ES: TSJGAL: 2021:3768), Sentencia: 2641/2021 Recurso: 1228/2021 "En cuanto al deber de negociar de buena fe, conviene recordar la mención al deber de negociar de buena fe en relación al trámite previsto en el art. 41 ET aun cuando ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta, ha de ser entendido como una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde a todo contrato ( art. 1258 del Código Civil , no pudiendo olvidarse que la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en el art. 7 del Código Civil , precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/2014 - entre otras). Respecto a la buena fe la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo -y pese a tratarse de una cuestión que ofrece un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales- ha efectuado algunas declaraciones que han de servir de orientación en el presente caso. Singularmente: a) que en "el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información" ( STS/4ª de 30 junio 2011 -rec. 173/2010 -, y STS/4ª/Pleno de 26 marzo y 22 diciembre 2014 - recs. 158/2013 y 185/2014 , respectivamente-)"

Respecto a los precedentes sobre la buena fe en la doctrina de la Sala, recuerda que "Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente: a) que en "el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información" ( SSTS 30/06/11 -rco 173/10 (RJ 2011, 6097 ); SG 26/03/14 (RJ 2014, 2778) -rco 158/13 ; y SG 22/12/14 (RJ 2014, 6792) -rco 185/14 ); b) que "configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones" ( STS SG 18/02/14 (RJ 2014, 2239) -rco 74/13 , FJ 6.2 ; y SG 21/05/14 (RJ 2014, 4214) -rco 249/13 ); c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa ( STS SG 21/05/14 -rco 249/13 ); y d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20/03/13 (RJ 2013, 2883) -rco 81/12 ; SG 21/05/14 (RJ 2014, 4357) -rco 162/13 ; y SG 22/12/14 -rco 185/14 )"; añadiendo, por otra parte, que "... el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir (recientemente, SSTS 17/05/11 -rco 147/10 (RJ 2011, 4979 ); 20/05/13 -rco 258/11 (RJ 2013, 6704 ); y 21/10/13 -rco 104/12 (RJ 2014, 438))". En resumen, cabe indicar sobre este extremo que " a)... la obligación de negociar no comporta la de convenir; y b) de lo que se trata es que los representantes de los trabajadores "conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo" (así, SSTS SG 18/07/14 (RJ 2014, 5293) -rco 303/13 ; y 16/12/14 (RJ 2014, 6778) -rco 263/13 )

Pues bien consideramos que en el supuesto de hecho que tiene lugar en la presente causa, resulta indiscutible que los miembros del Comité de empresa no tuvieron información suficiente de la documental requerida para poner de manifiesto las causas alegadas por la empresa para recurrir. Y la empresa mantuvo desde el principio la posición empresarial no variando nada. Por lo que, conforme a lo anteriormente expuesto, permite apreciar la no concurrencia de buena fe, no considerándose suficiente información la puesta a su disposición de la Memoria o el informe Técnico presentado por la empresa para justificar las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa para llevar a cabo el expediente de despido colectivo.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto y en atención a lo establecido en los artículos 123 y 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y el R.D. 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cabe concluir, con acogimiento de la pretensión principal de la demanda y sin necesidad de analizar la pretensión subsidiaria, declarando la nulidad de la decisión extintiva acordada por la mercantiles demandada en relación con los trabajadores afectados y, en consecuencia, condenamos a dichas mercantiles a estar y pasar por lo declarado y a la reincorporación de los trabajadores afectados a su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,