Sentencia Social 1442/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 163/2023 de 20 de diciembre del 2024

FUNDAMENTO PRIMERO.-Antecedentes relevantes

La sentencia del Juzgado de lo Social

1.-El Juzgado de lo Social nº6 de Murcia dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2022, recaída en autos núm. 256/2022, sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), y otros extremos, por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por Doña Sonia contra el Servicio Murciano de Salud, en el siguiente sentido:

a) Declarando que la antigüedad de la trabajadora en el organismo demandado ha de quedar establecida a 23 de mayo de 2007 operando a efectos de trienios, únicamente el tiempo transcurrido a partir de la fecha que se hizo efectiva la subrogación (17 de septiembre de 2014) condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración.

b) Condenando al Servicio Murciano de Salud a abonar a la actora por diferencias retributivas devengadas en concepto de trienios la cantidad de 400,20 euros.

c)Desestimando el resto de las pretensiones instadas en la demanda,

2.-Las partes demandante y demandada en este proceso presentan sendos recursos de suplicación contra la citada sentencia, así como correlativos escritos de impugnación.

El recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Murciano de Salud

3.-Frente a dicho pronunciamiento judicial interpone recurso de suplicación el letrado de la Comunidad Autónoma en representación del Servicio Murciano de Salud, que articula en únicamente en el plano jurídico, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) , y que desglosa en dos apartados:

1º) Por una parte, considera que la sentencia recurrida infringe, el artículo 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en la resolución de 3 de enero de 2019 recogida en el hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida. Explica que según este precepto la eficacia de los actos administrativos se produce desde que se dictan y que la retroactividad no es imperativa, aun en el caso de que trate de actos favorables. Entiende que la resolución administrativa de 19 de diciembre 2018, al fijar sus efectos desde el 1 de enero de 2019, fue ajustada Derecho. Y ello porque la aplicación del sistema retributivo del Estatuto Marco a la demandante fue una actuación unilateral del Servicio Murciano de Salud aceptada por la demandante ya que no la ha impugnado. Esta decisión implica abandonar el sistema retributivo establecido el Convenio del Sector de la Construcción precedente conforme al cual estaba siendo retribuida la actora, por imperativo de la sentencia de 17 de septiembre de 2014. En consecuencia - sostiene la entidad recurrente- si se acepta la aplicabilidad de ese sistema retributivo debe serlo en las condiciones bajo las que se acuerda sin que la demandante, ahora recurrida, pueda modificar los términos de aplicación del sistema retributivo a su conveniencia como establece la sentencia de instancia. Por ello, el Servicio Murciano de Salud sostiene que la sentencia de instancia ha de ser revocada porque debió haber desestimado la pretensión de la demandante ya que la aplicabilidad de ese sistema retributivo debe aceptarse en las condiciones bajo las que se acordó.

2º) Por otra parte, la Administración Pública autonómica recurrente, siguiendo el relato judicial que acepta al no interesar su modificación, achaca a la sentencia de instancia infracción del artículo 245 de la ley Reguladora de la jurisdicción Social. Entiende que el reintegro acordado por la resolución de 21 de enero de 2022 y la pretensión correspondiente de la demanda se refiere a las cantidades pagadas en cumplimiento del Auto de 14 de octubre de 2019 porque de su contenido resultaba que los servicios prestados para GISCARMSA generaban trienios en el Servicio Murciano de Salud. Esto es, afirma que el Auto de 14 de octubre de 2019 consideraba que los servicios prestados para GISCARMSA debían generar "trienios" en el Servicio Murciano de Salud y, al ejecutarlo, el Servicio Murciano de Salud pagó a la demandante esos "trienios" correspondientes a servicios prestados para GISCARMSA. A este pago se refiere el reintegro de la resolución de 21 de enero de 2022. Por tanto, si la sentencia recurrida reconoce en su fundamento de Derecho tercero que los servicios prestados para GISCARMSA no generan "trienios" en el Servicio Murciano de Salud, el pago fue indebido y la sentencia debería haberlo aceptado así. Al no haberlo hecho - se dice en el escrito del recurso de suplicación- debe de ser revocada también en este aspecto.

Este planteamiento del motivo de censura normativa conduce a la entidad recurrente a solicitar la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y a la absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

El escrito de impugnación de la trabajadora al recurso de suplicación del SMS

4.-La parte actora ha presentado escrito de impugnación oponiéndose al recurso. Básicamente el escrito atiende a combatir dos extremos argumentales del recurso formulado de contrario:

1º)La inaplicabilidad del art. artículo 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas argumentando que las resoluciones del Director Gerente SMS, no tienen naturaleza de acto administrativo emanado de la potestad administrativa, sino que se trata de órdenes dictadas en su condición de representante legal del empleador; lo que le lleva a ratificar que estamos ante supuesto regido por el Estatuto de los Trabajadores en el que el SMS actúa como empresario y la resolución del Gerente carece de los caracteres de acto de la administración pública dictado en ejercicio de su potestad.

2º) En segundo término, considera que la sentencia de instancia no ha infringido el art. 245 de la LRJS, sobre el cual afirma la impugnante ningún fundamento ni razonamiento se vierte en el recurso de suplicación sobre su pretendida aplicabilidad, y que respecto al abono a la demandante la cantidad de 400,20 € en concepto de trienios devengados y dejados de percibir y en tal sentido es relevante que el SMS en ningún momento del procedimiento ha acreditado que el pago de tales cantidades.

El recurso de suplicación de la trabajadora

5.-La trabajadora interpone recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS realizando un triple reproche normativo a la sentencia:

1º) Considerando que la sentencia vulnera el art. 14 CE y 44 E. T. y ,jurisprudencia contenida en la sentencia de 9 de febrero de 2021n ECLI:ES:TS:2011:1327) y demás que la desarrolla. El objeto de este motivo es que la pretensión de que debe reconocerse el derecho al cobro de trienios desde la fecha que consta en la sentencia de despido y por los mismos importes que el resto de la plantilla.

2º) Invocando infracción del art. 15.6 del ET con la finalidad de que el importe a que debe ser condenado en concepto de trienios es el que dicha parte reclamaba en su liquidación contenida en la demanda, al computarse la antigüedad desde 12/07/2010, generándose un trienio más de los retribuidos.

3º) Invocando el citado precepto ( art. 15.6 del ET) solicita que se le declare el derecho de la recurrente al reconocimiento la promoción profesional para personal no sanitario de los grupos A, B, C, D y E del Servicio Murciano de Salud" como personal laboral indefinido no fijo, permitiéndole optar a las convocatorias publicadas, al menos desde el 1 de enero de 2018 (carácter retroactivo), en igualdad de condiciones que el personal estatutario, y que se condene al SMS al efectivo pago de la carrera profesional de la recurrente desde 1 de enero de 2018 a octubre 2022, a la cantidad de un total de cuatro mil dieciséis euros con cuarenta y cinco céntimos, conforme a los términos detallados en nuestro escrito de fecha 18/10/2020 de conclusiones a la diligencia final acordada.

Escrito de impugnación del SMS al recurso de la trabajadora

6.-El SMS impugna los tres motivos del recurso, solicitando su desestimación.

FUNDAMENTO SEGUNDO.-Examen de los recursos con remisión al criterio de esta Sala contenido en sentencia de Pleno de esta Sala 25 de noviembre de 2024 (núm. 1315/2024, rec. 309/2024 ).

7.-Asunto sustancialmente idéntico al que es objeto del presente recurso ha sido resuelto en sentencia de Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2024 (núm. 1315/2024, rec. 309/2024) que resolvía recurso de suplicación contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (núm.1 de Murcia).

8.-Razones de igualdad y seguridad jurídica determinan la aplicabilidad de lo decidido en dicha sentencia, sin perjuicio de algunas puntualizaciones que haremos dando respuesta a las argumentaciones jurídico-legales particulares a la vista de los dos recursos planteados.

FUNDAMENTO TERCERO.-Precisiones metodológicas para la resolución de los dos recursos.

9.-En los fundamentos que a continuación se exponen, se dará respuesta a todos los motivos del recurso interpuesto por el SMS y a los dos primeros motivos del recurso de suplicación formalizado por la demandante. La razón es clara: están íntimamente relacionados en lo que es objeto de controversia: la aplicación del art. 44del ET y el art. 1 de la Ley 70/1978, respecto de los servicios presados prestados para la anterior empresa (subrogada) GIMCARSA, a los efetos de devengos de trienios, y, en su caso, periodo de cómputo. Ahora bien, el tercer motivo del recurso planteado por la trabajadora atiende a otros extremos al reconocimiento la promoción profesional para personal, pretensión que ha sido desestimada en la sentencia. Esta cuestión será objeto de examen singularizado.

10.-Otra precisión metodológica. En nuestra sentencia del Pleno de la Sala, señalábamos que "con carácter previo a examinar el motivo de recurso, conviene hacer unas consideraciones sobre el escrito de impugnación en la medida en que trata de centrar el debate constriñéndolo al inciso primero del fallo, entendiendo, que la parte recurrente se aquieta al pronunciamiento segundo. En síntesis, la parte impugnante considera que el recurrente únicamente combate el pronunciamiento del fallo relativo a que se fije la antigüedad en el 1-8-2009 y que sea ésta la que deba tenerse en cuenta para determinar las retribuciones por trienios.

Sin embargo, en la medida en que la parte recurrente también alega la infracción del art. 44.4 ET y argumenta a favor de la aplicación al actor del convenio colectivo de la construcción y no del sistema retributivo del SMS, al menos, hasta el 1-1-2019, entendemos, que el recurso también interesa la revocación del segundo inciso del fallo, por el que quedaron sin efecto respecto del actor las resoluciones del SMS de 5-11-2019 y 8-3-2021 en lo referente al "reintegro por parte del demandante de las cantidades que ha percibido en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y de 8 de marzo de 2021 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud", dictadas para dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia del JS núm. 6 de Murcia de 17-9-2014, por las que se fijaba la antigüedad de los trabajadores en aquella que ostentaban en GISCARSMA (res. 5-11-2019) y se reconocía a favor de los trabajadores las diferencias retributivas que se hubieran generado a su favor de haber aplicado desde el 17-9-2014 al 31-12-2018 el sistema retributivo del SMS."

FUNDAMENTO CUARTO.-Inexistencia de infracción del art. 39 apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

11.-En síntesis, lo que el SMS sostiene es que al trabajador subrogado desde GISCARMSA debe aplicársele el régimen retributivo del SMS desde que cesó el convenio colectivo de la construcción que se le venía aplicando, reconociendo que la resolución en la que se decidió aplicarle el régimen retributivo del SMS de 19-12-2018 y con efectos de 1-1-2019 fue tardía, aunque no precisa la fecha que sería la adecuada. Además, reconoce que, en todo caso, ha venido abonando los trienios según el régimen retributivo del SMS desde su subrogación pero conforme a la antigüedad que tenía en el SMS y no en GISCARMSA. Para ello invoca el artículo 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en la resolución de 3 de enero de 2019, y ello porque la aplicación del sistema retributivo del Estatuto Marco a la demandante fue una actuación unilateral del Servicio Murciano de Salud aceptada por la demandante ya que no la ha impugnado.

12.-Sin embargo, la Sala ha de descartar que se haya cometido dicha infracción legal, ni que su alcance sea el pretendido por la entidad recurrente. Y ello porque, según lo que esta Sala ha decidido en la indicada sentencia de Pleno, de 25 de noviembre de 2024 (núm. 1315/2024, rec. 309/2024), "[...] la antigüedad que debe tenerse tener en cuenta para el devengo de trienios debe ser la que el trabajador ostentaba desde el inicio de su prestación de servicios en GISCARMSA porque así se deriva de la subrogación regulada en el art. 44 Estatuto los Trabajadores, que lo es a todos los efectos."

FUNDAMENTO QUINTO.-Antecedentes fácticos de interés

13.-La sentencia recurrida nos pone en antecedentes haciendo referencia a todo lo actuado en fase de ejecución de la sentencia del JS núm. 6, así como de las resoluciones dictadas por el SMS cuya revocación se pretendía en la demanda. Destacamos los siguientes datos, por lo que aquí interesa:

1.La SJS núm.4 de 17-9-2014, declarando nulo el despido condenando al SMS a la readmisión del trabajador fue confirmada por sentencia del TSJ Murcia 21-12-2015, rs 716/2015. (HP 2º)

2.Instada la ejecución de la SJS, se dictó Auto de 9-10-2018 en la que se declaraba la readmisión irregular y se condena al SMS, entre otros extremos, a que reconociera a los trabajadores ejecutantes (entre los que se encuentra la actora), la antigüedad que se especificaba en el HP 1º de la SJS núm. 6 y que aplicara el convenio colectivo al servicio del SMS. En consecuencia, el SMS dicta la resolución de 19-12-2018 en la que declaró que, en lo atinente a las retribuciones, que a partir del 1-1-2019, percibirían las retribuciones fijas y complementarias previstas en el Estatuto Marco y, en cuanto a los trienios, se reconocía el derecho a percibir el importe que viniera cobrando por tal concepto en GISCARMSA, en el momento en que se produjo el despido y a partir de su incorporación en el SMS, el importe que le sea reconocido atendiendo a la ley 70/78.

3.En ejecución de sentencia, el JS núm. 6 dictó providencia de 3-5-2019 estableciendo que la antigüedad del demandante debía ser la establecida en la sentencia de 17 de septiembre de 2014 de aquel Juzgado (es decir, la que ostentaba en GISCARMSA) y que el convenio del personal laboral del SMS era desde el dictado de aquella sentencia de instancia (HP 5º).

4.Contra dicha providencia, el SMS formuló recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 14-10-2019. A la vista del contenido de dicha resolución, el SMS dicta la resolución de 5-11-2019 y de 8-3-2021 que reconoce, la primera, la antigüedad del actor de 1-8-2009, la segunda, reconoce el derecho a ser retribuido a partir del 17-9-2014 conforme a los artículos 42 y 43 del Estatuto Marco en función de su categoría y puesto de trabajo.

5.El SMS formuló recurso de suplicación frente al Auto de 14-10-2019 que fue resuelto por STJS Murcia de 26-10-2021, Rs. 444/2020 que resolvió en el sentido siguiente: "(...) debe reconocerse la antigüedad, fijada en la sentencia ejecutada, y así debe constar en la nómina, respetándose las condiciones vigentes en la empresa de procedencia, en relación con el convenio colectivo aplicable... en la medida que la sentencias deben cumplirse en sus propios términos. Con referencia a los otros aspectos, concurre, inadecuación de procedimiento y no entramos en el fondo del asunto, anulando las actuaciones en dicha fracción, sin perjuicio de las reclamaciones concretas, que se puedan formular por vía ordinaria individual, plural, o en su caso, como conflicto colectivo".

6. En ejecución de la STSJ Murcia de 26-10-2021 el SMS dictó la resolución 2-1-2022 por la que: a/ dejaba sin efecto las resoluciones del SMS -dictadas en cumplimiento de la ejecución de sentencia-, de 5-11-2019, 8-3-2021, modificando el apartado 2º de la resolución de 19-12-2018 para fijar como antigüedad de los trabajadores la reconocida en la SJS núm. 6 de 17-9-2014 -la que ostentaban en GISCARMSA-; b/ en aplicación de la Ley 70/78 a efectos de trienios sólo reconocía los servicios prestados tras su incorporación en el SMS; c/ acordaba el reintegro de las cantidades percibidas en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre y 8 de marzo de 2021.

FUNDAMENTO SEXTO.--Decisión sobre el sistema retributivo aplicable a la parte actora.

14.-En nuestra sentencia de noviembre de 2024 (núm. 1315/2024, rec. 309/2024) hemos señalado:

1. Normativa aplicable

En los supuestos de sucesión empresarial, el art. 44.4 Estatuto de los Trabajadores establece:

"4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida"

2. Criterio seguido, hasta ahora, por la Sala

En el supuesto que nos ocupa, es pacífico que el actor procedía de GISCARMSA, que fue subrogado por el SMS en virtud de la SJS núm. 6 y que el SMS siguió aplicándosele el convenio colectivo que se le aplicaba en GISCARMSA, que era el de la construcción.

Reconoce la parte recurrente que no fue hasta la resolución de 19-12-2018 cuando la Administración acuerda la aplicación del sistema retributivo del SMS con efectos de 1-1-2019 y deja de aplicarles el convenio colectivo de la construcción.

Pues bien, lo que esta Sala entendió es que la ("demorada"-según reconoce el recurrente-) resolución del SMS acordando que a partir del 1-1-2019 le aplicarían la misma retribución que al personal del SMS carecía de justificación, pues cada año se fijan las nuevas retribuciones que corresponderán al personal del SMS, careciendo de fundamento que lo hicieran para el año 2019 cuando, con anterioridad, cada mes de enero desde que se produjo la subrogación, se publicaban las nuevas tablas salariales para el personal del SMS, igual que había sucedido para enero de 2019.Tampoco el SMS explicó por qué tomó esa decisión el 19-12-2019 y no lo hizo antes, pues en modo alguno vinculó su decisión a la pérdida de vigencia del convenio de la construcción, pareciendo obedecer más bien a una decisión "graciosa" de la Administración.

De modo que, en el Rs. 95/2023 (y las sentencias que siguen ese criterio) acogimos la tesis del recurrente conforme a la cual la decisión de dejar de aplicar el convenio colectivo de la construcción y comenzar a aplicarle el sistema retributivo del SMS no puede quedar a la mera voluntad de la empleadora, y como quiera que el art. 44.4 ET fija como fecha de finalización de la vigencia del convenio de procedencia: bien la de pérdida de vigencia del convenio anterior, bien la fecha en que entre en vigor un nuevo convenio aplicable en la entidad cesionaria, consideramos que debía estarse a éste último, pues cada año en el SMS se fijan las condiciones laborales del personal, cumpliendo así con la finalidad de la norma al verse beneficiado el trabajador subrogado de las nuevas condiciones establecidas para el resto del personal del SMS.

3.Revisión de nuestra doctrina sobre la fecha a partir de la cual debe aplicarse el nuevo sistema retributivo al personal subrogado desde GISCARMSA

A la vista de los datos fácticos expuestos en el FD anterior, consideramos que nuestra doctrina debe ser revisada.

Conforme al art. 44.4 Estatuto de los Trabajadores anteriormente trascrito, el trabajador subrogado por el SMS procedente de GISCARMSA tenía derecho a que le siguiera aplicando el mismo convenio colectivo que se le aplicaba en GISCARMSA y, por tanto, que fuera retribuido conforme al mismo.

Conforme a dicho precepto, esa garantía la ostentaba hasta que finalizara el convenio colectivo de origen o hasta que entrara en vigor un nuevo convenio colectivo en la unidad transmitida.

En dicho sentido, se ha pronunciado el TS, entre otras, STS 14 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1654), Recurso:218/2018 en la que, con relación al art. 44.4 ET establece lo siguiente:

"el precepto legal obliga, así, a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo "nuevo" que resulte de aplicación a la entidad económica transferida.

Nuestra jurisprudencia ya ha establecido, de un lado, que, a estos efectos, un convenio prorrogado o ultraactivo es un convenio colectivo vigente. Y, de otro, que el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión".

Pues bien, consideramos que entender que debió mantener el convenio colectivo de origen hasta que se publicaron las nuevas tablas salariales para el personal del SMS, conforme entendimos en nuestras sentencias precedentes, resulta un tanto forzado porque dicha publicación no tiene naturaleza de verdadero convenio colectivo.

Así las cosas, estimamos más adecuado entender que el convenio colectivo de origen -el de la construcción que se aplicaba en Giscarmsa-, sería de aplicación hasta la expiración de dicho convenio colectivo, que no fue el 1-1-2019 (fecha a partir de la cual el SMS le reconoce el nuevo sistema retributivo), sino que sería el 31-12-2016, porque el 1-1-2017 entró en vigor un nuevo convenio colectivo para el sector de las Industrias del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Región de Murcia (BORM 10-3-2018).

De modo que, a partir del 1-1-2017 el trabajador actor tenía derecho a ser retribuido conforme al sistema retributivo aplicable al personal del SMS.

En consecuencia, procedía revocar las resoluciones dictadas por el SMS impugnadas en tanto que requerían el reintegro de las diferencias salariales abonadas al trabajador desde la sentencia del JS núm. 6 hasta el 1-1-2019, reduciendo el importe del reintegro al periodo comprendido entre el 17-9-2014 al 31-12-2016, pues a partir de dicha fecha debía aplicarse el sistema retributivo del SMS.

4.Sobre los trienios

En lo referente a los trienios, desde que se le aplica el sistema retributivo del SMS (el 1-1-2017), el trabajador tiene derecho al percibo de trienios, pues es en dicho régimen retributivo en el que se prevé su abono, dado que en el Convenio Colectivo de la construcción -aplicable en GISCARMSA-, no se contemplaban.

No obstante, la parte recurrente reconoce que desde que se incorporó al SMS le ha venido abonando los trienios en atención a los pronunciamientos judiciales en ejecución que ordenaban su pago, aunque teniendo en consideración únicamente la antigüedad en el SMS, "En cualquier caso, este pago, que ha sido una actuación favorable al trabajador, no es objeto del conflicto que ahora se suscita (...)"-dice el recurrente-.

Pues bien, la antigüedad a tener en cuenta para el devengo de trienios debe ser la que el trabajador ostentaba desde el inicio de su prestación de servicios en GISCARMSA porque así se deriva de la subrogación regulada en el art. 44 ET, que lo esa todos los efectos.

De modo que, con la normativa aplicable, no es posible distinguir entre antigüedad en la empresa y antigüedad a efectos de trienios, pues el art. 23 b) EBEP, sobre trienios, no dice que retribuya únicamente los servicios prestados para la empleadora, sino que establece lo siguiente: "Los trienios, que consisten en una cantidad, que será igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, por cada tres años de servicio",sin que existan razones para entender que el tiempo que presta servicios en GISCARMSA y que computan a efectos de antigüedad, no sean de "servicio"; en el mismo sentido el art. 42.1.b) Ley 55/2003 que, en todo caso, sólo es aplicable al personal laboral "sanitario", lo que no era el actor; y, por último, la Ley 51/2001 del SMS no se aplica al personal laboral, solo al estatuario.

Dicha consideración no constituye ninguna discriminación, pues a los trabajadores, tanto subrogados como no subrogados, se les abonan los trienios en atención a todo el tiempo en que han prestado servicios.

En este mismo sentido se pronunció la STSJ Murcia 26-10-2021 -que devino firme-, que reconocía que la antigüedad era la fijada en la SJS núm. 6 de 17-09-2014.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.-Inexistencia de infracción de la jurisprudencia.

15.-La parte recurrente considera que las STS citadas no son de aplicación, como tampoco lo es la STJUE que se recoge en la sentencia recurrida.

Si bien es cierto que la STS 10-5-2023, rco. 111/2021, se refería a un supuesto distinto al que nos ocupa porque los trabajadores procedentes del Banco CAM y Banco BNM tenían reconocida antigüedad y se les respeta en el Banco Sabadell (a partir de su integración perciben antigüedad Banco CAM o antigüedad Banco BNM que tuvieran reconocida), en el Banco Sabadell se incluye en la paga de beneficios RAE la "percepción por antigüedad que corresponda a cada trabajador", entendiéndose que esa referencia a la antigüedad comprendía toda la antigüedad, no pudiéndose distinguir entre tramos de antigüedad dependiendo de lo devengado en una u otra entidad, precisamente en aplicación del art. 44 Estatuto de los Trabajadores.

También rechazamos que se infrinja la STS 108/2017, pues conforme reconoce la parte recurrente, la retribución del personal laboral debe determinarse de acuerdo con la legislación laboral y precisamente ésta, en su art. 44 ET, reconoce que la subrogación sea en todas las obligaciones del cedente y, por tanto, que deba reconocerle la antigüedad que tenía en la empresa cedente a todos los efectos.

Tampoco entendemos infringida la STJUE 14-9-2000 que si bien no se refiere a los trienios, en su parágrafo 51 dispone que "... para el cálculo de derechos de carácter pecuniario como indemnización por finalización de contrato o los incrementos salariales, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los periodos de empleo cubiertos por el personal trasferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de dicha relación".

Pero es más, en un supuesto en que no había ni siquiera sucesión de empresas, el TS ha entendido que el tiempo de servicios prestados en una empresa pública debe contar a efectos de trienios en el salario a percibir en otra empresa pública de la misma Administración. Se trata de la STS 11 de junio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:3450) Recurso:1274/2023, en la que argumenta lo siguiente:

"es indudable que aquella previsión del arte. 1 de la Ley 70/1978esta referida exclusivamente a los funcionarios de carrera de la administración pública. Para los que, desde luego, deben computarse la totalidad de servicios prestados, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino), como en régimen de contratación administrativa o laboral, conforme a lo que la misma norma establece.

Son los convenios colectivos los que extienden igual derecho al personal laboral del sector público comprendido dentro de su ámbito de aplicación. Desde esta perspectiva jurídica debe valorarse el alcance de esa alusión a los servicios prestados en cualquier "administración".

2.-Tratándose del reconocimiento de la antigüedad del personal laboral, la interpretación del concepto "servicios prestados a cualquier administración" no puede hacerse de manera restrictiva, para limitarla exclusivamente a los periodos trabajados en organismos integrados en la Administración pública en sentido estricto, el Estado, Organismos Autónomos e institucionales, administraciones regionales, autonómica o locales, sino que debe hacerse extensiva a los servicios prestados en empresas públicas que, en tal condición, forman igualmente parte del sector público.

El propio art. 1.2 Ley 70/78 utiliza la gráfica expresión de los servicios prestados "a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior", en lo que es indicativo de que no descarta la posibilidad de que tales servicios no se hubieren desarrollado necesariamente en el estricto marco de una Administración pública, sino que pudieren haberlo sido en las "esferas" integradas dentro de la misma.

En ese sentido debe admitirse que las empresas públicas, creadas, gestionadas y desarrolladas por la propia Administración para la ejecución de un determinado servicio público, forman parte de lo que puede considerarse como la esfera de esa misma Administración pública de la que dependen a todos los efectos.

Y esa es justamente la finalidad perseguida por aquellas previsiones convencionales, para que los servicios que pudieren haberse prestado para una determinada entidad pública sean tenidos en cuenta como antigüedad a efectos de trienios, toda vez que se trata, en definitiva, de trabajos igualmente desempeñados en el ámbito del sector público".

Por último, hay que añadir que la parte recurrente se limita a combatir las sentencias alegadas en la sentencia recurrida, pero no alega ni una sola sentencia que pueda sostener su tesis.

16.-Todas estas consideraciones expuestas en la citada sentencia de pleno nos lleva a concluir en el presente recurso, en línea coherente con lo allí resuelto. Ello determina: que se estime parcialmente el recurso y se revoca la sentencia recurrida reconociendo el derecho del actora ser retribuido conforme al sistema retributivo del SMS a partir del 1-1-2017 (incluido), debiendo percibir las diferencias salariales a su favor desde el 1-1-2017 (en vez de desde el 17 de septiembre de 2014) hasta el 1-1-2019 (fecha a partir del cual el SMS le reconoce la retribución correspondiente al sistema retributivo del SMS), diferencias derivadas de haber sido retribuido conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de la construcción en vez del sistema retributivo del SMS, trienios incluidos. Este pronunciamiento comporta que se desestimen, por los fundamentos indicados, los dos primeros motivos del recurso de la trabajadora.

FUNDAMENTO OCTAVO.-Con relación al motivo tercero del recurso de suplicación de la trabajadora demandante

17.-De manera singular, en el pleito del que trae origen la sentencia recurrida, la parte trabajadora disiente de la desestimación que el Juzgado de lo Social hizo de otras de las pretensiones que formuló consistente en que se declarase su derecho a ser incluida en el ámbito de aplicación del "Acuerdo de 12 de diciembre de 2006 de la Mesa Sectorial de Sanidad, por la que se establecen las bases del sistema de carrera profesional para los médicos y otros licenciados sanitarios especialistas y no especialistas, enfermeras y otros diplomados sanitarios y la promoción profesional para el personal sanitario de los grupos C y D y del personal no sanitario de los grupos A, B, C, D y E del Servicio Murciano de Salud al personal laboral, permitiéndole optar a las convocatorias publicadas, al menos desde el 1 de enero de 2018 (carácter retroactivo) en igualdad de condiciones del personal estatutario.

Así lo expresa en el tercer motivo y último del recurso de suplicación formalizado por la trabajadora, en el que se invoca infracción del art. 14 CE, art. 19 del Estatuto Básico del Empleado Público, y 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, ) así como las distintas sentencias que cita, para concretar que se declare su derecho al reconocimiento la promoción profesional para personal no sanitario de los grupos A, B, C, D y E del Servicio Murciano de Salud" como personal laboral indefinido no fijo, permitiéndole optar a las convocatorias publicadas, al menos desde el 1 de enero de 2018 (carácter retroactivo), en igualdad de condiciones que el personal estatutario; y que se condene al SMS al efectivo pago de la carrera profesional de la recurrente desde 1 de enero de 2018 a octubre 2022, a la cantidad de un total de cuatro mil dieciséis euros con cuarenta y cinco céntimos, conforme a los ,términos detallados en nuestro escrito de fecha 18/10/2020 de conclusiones a la diligencia final acordada.

18.-La censura normativa no puede ser acogida.

Se trata de una pretensión sobre la carrera y/o promoción profesional que se construye de una forma abstracta y sin referencia a un conflicto concreto. La sentencia de instancia rechaza la pretensión por carecer de interés jurídicamente tutelable, ausentede un interés concreto, efectivo o actual, tratándose de acciones meramente declarativas. Y en el recurso no se rebate, con fundamento esa decisión judicial, ni tampoco hay elementos que conduzcan a entender que estemos ante una situación discriminatoria, muy difícil de contemplar, y sostener desde la posición de la recurrente en el presente caso, si se tiene en cuenta cuáles han sido las razones que han determinado a la Sala fijar la antigüedad de los trabajadores procedentes de GIMCARSA y el cómputo de la prestación de servicios a efectos de trienios.

Sobre el ejercicio de acciones declarativas se ha pronunciado en numerosas ocasiones el TS (Social) tal como indica la 27 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3458 ) señalando, entre otras : " la sentencia del TS de 26 de abril de 2010, recurso 2290/2009, la cual argumentó que el Tribunal Constitucional ha admitido las acciones declarativas en el proceso laboral. La sentencia del TC nº 71/1991, de 8 de abril señaló que "no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral [...] dado que el art. 24.1 CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial".

El TS ha matizado que el ejercicio de las acciones declarativas está condicionado a que estén justificadas por:

"a) La existencia de una verdadera controversia: "Por ello, se entiende que no pueden plantearse "cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera "litis", pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo" [...]

b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la "existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción".

Pues bien, en el presente caso no hay elementos fácticos - ni se explican y justifican en el recurso- que a la vista de la acción declarativa formulada determinen una verdadera controversia y/o un derecho insatisfecho o amenazado en su ejercicio que haya de ser declarado en este momento con relación a la pretensión de la demanda que se reproduce en el tercer motivo del recurso de la trabajadora.

Este motivo, por tanto, ha de ser desestimado, lo que conforme a lo antes expuesto, determina la íntegra desestimación del recurso formulado por la parte trabajadora.

FUNDAMENTO NOVENO.-Costas

19.-En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la estimación parcial del recurso determina que no se impongan al recurrente (SMS) las costas causadas a la parte actora impugnante, con devolución del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir hasta el importe de la condena. Con relación al recurso de la trabajadora, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas ( art. 235.1 LRJS) por gozar del beneficio de justicia gratuita.