Sentencia Social 2164/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1668/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Estima el Juzgador de instancia la demanda formulada por D. Ildefonso contra la empresa Lacera Integra S.L. y declara nulo el despido de fecha de efectos 30 de junio de 2023, condenando a la empresa demandada a que readmita al actor con las mismas condiciones que regían al momento de producirse el despido, así como a que le abone los salarios dejados de percibir y la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización por haber vulnerado el derecho fundamental a no sufrir discriminación.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación de demandante y demandada, siendo impugnado el primero por la empresa Lacera Integra S.L.

El recurso formulado por esta sociedad contiene dos motivos uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos se interesa con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, la adición de un nuevo hecho probado, el quinto, del siguiente tenor literal:

"QUINTO. La empresa demandada y la empresa EMBUTIDOS VALLINA S.A. suscribieron el día 28/06/2023 un nuevo contrato de arrendamiento de servicios en el que se modificaron las condiciones del contrato inicial, debiendo aportar la empresa demanda como medios productivos humanos a tres personas trabajadoras con la categoría de limpiador/a con jornada de 37,50 horas semanales, una de las cuales debía cubrirse con una persona trabajadora ordinaria perteneciente a la plantilla de LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., que es una empresa ordinaria, y los otros dos con personas trabajadoras con discapacidad pertenecientes a la plantilla de la empresa LACERA INTEGRA S.L., que es un centro especial de empleo.

La empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. y la persona trabajadora Matías suscribieron en fecha 28/06/2023 contrato temporal a tiempo parcial, en cuya cláusula adicional se pactó que la contratación del actor estaba motivada por la necesidad de cubrir un puesto durante el proceso de selección hasta la cobertura definitiva del mismo, no pudiendo ser la duración superior a tres meses, en las dependencias de EMBUTIDOS VALLINA en horario de lunes a viernes de 14:00 a 21:30 h.

La empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. y la persona trabajadora Matías suscribieron el día 27/09/2023 la conversión en indefinido del contrato temporal anterior".

Se apoya la modificación en la siguiente documental:

Contrato de servicio suscrito en fecha 28/06/2023 entre la empresa LACERA y la empresa EMBUTIDOS VALLINA S.A. (documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa demandada, páginas 35 a 42 del documento 117 del expediente judicial electrónico).

Contratos temporal e indefinido suscritos entre LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. y el trabajador Matías, (documento nº 11 del ramo de prueba de la demandada, páginas 53 a 62 del documento 117 del expediente judicial electrónico).

La revisión/adición se estima necesaria pues evidencia la existencia de una nueva exigencia del cliente que determina la necesidad de reestructurar el servicio y contratar ya no a tres personas trabajadoras con discapacidad pertenecientes a la plantilla de LACERA INTEGRA S.L. (Centro Especial de Empleo), como se exigía en el contrato mercantil inicial sino que a partir de la suscripción del nuevo contrato el cliente pasó a exigir la cobertura del servicio con 2 trabajadores con discapacidad (en lugar de 3) y un trabajador ordinario, lo que tiene relevancia a efectos de desvincular la no renovación o no transformación en indefinido del contrato temporal del actor de su situación de IT, y permite concluir que, con independencia de la calificación que merezca su contrato temporal (por lo demás idéntico al de sus compañeros), su cese nada tiene que ver con la situación de IT del actor, sino que obedece a un cambio de circunstancias en las exigencias del cliente.

SEGUNDO.-A propósito de la revisión fáctica, se debe recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 15/1/19, dictada en el recurso 212/2017, con cita de sentencias anteriores declaró que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". Y recogió los requisitos para que la revisión fáctica pueda prosperar, señalando los siguientes:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Con arreglo a lo anterior el motivo no puede prosperar. Resulta necesario para su favorable estimación que la revisión fática propuesta resulte relevante para alterar el sentido del fallo y en este caso no lo es. Afirma la parte recurrente en su escrito que, "Estamos por tanto ante un cambio de circunstancias impuestas por el cliente que ofrece una justificación razonable y ajena a la situación de IT, del motivo por el que no se transformó en indefinido el contrato del actor, y se le puso fin en la fecha prevista en el mismo. Pues a partir de aquella fecha ya no eran necesarias tres personas con discapacidad en el servicio, sino dos". Olvida la demandada que el Juzgador de instancia declara que la relación laboral existente entre las partes es indefinida por fraude en la contratación.

TERCERO.-Con base en el artículo 193 c) LJS, se alega infracción e incorrecta aplicación de los artículos 96 y 108 LJS en relación con los artículos 17 ET y con los artículos 14 y 43 de la CE y los artículos 26, 27 y 30 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, en relación con la carga de la prueba en supuestos de vulneración de derechos fundamentales y en concreto respecto a la necesidad de aportar indicios necesarios y suficientes para invertir la carga de la prueba a fin de poder apreciar una presunta discriminación por razón de enfermedad en el marco de un despido/cese.

La sentencia recurrida declara la nulidad del despido del actor al considerar que existen indicios de discriminación por enfermedad suficientes para invertir la carga de la prueba, desplazándola hacia la demandada, y concluye que al no haber acreditado la empresa ningún elemento o hecho que a modo de justificación objetiva y razonable que permita contrastar la existencia de causas ajenas a todo móvil discriminatorio y por ende desvirtuar y refutar el planteamiento del actor, el cese debe reputarse nulo.

Para ello considera como indicio suficiente a fin de vincular el cese a la situación de enfermedad del trabajador, el hecho de encontrarse el actor en situación de IT, considerando el Juzgador a quo que la situación de IT influyó en la posterior decisión empresarial impugnada en tanto que el actor no vio su contrato transformado en indefinido a diferencia de otras personas trabajadoras.

Señala la recurrente que contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida dicha circunstancia no constituye indicio alguno de discriminación que permita invertir la carga de la prueba ni anudar el cese por fin de contrato temporal, acaecido en fecha 30/06/2023, con la situación de IT en la que el trabajador estuvo inmerso, toda vez que, el contrato del actor finalizó en la fecha prevista para ello y cuando sobrevino una circunstancia novedosa que hizo necesario reorganizar el servicio, cual es la suscripción de un nuevo contrato mercantil con la empresa Embutidos Vallina S.A, que modificó las condiciones del anterior contrato mercantil (al amparo del cual el actor había sido contratado) pues pasó de exigirse a tres personas trabajadoras con discapacidad, pertenecientes a la plantilla de Lacera Integra S.L., para atender el servicio, a exigir únicamente 2 personas trabajadoras con discapacidad, y una tercera persona trabajadora ordinaria, perteneciente a la plantilla de Lacera Servicios y Mantenimiento S.A.

A mayores redunda en la ausencia de discriminación, las siguientes circunstancias que constan en el relato de hechos probados:

-El actor llevaba prestando servicios en la empresa apenas 3 meses (89 días) cuando se finalizó su contrato, el 30 de junio de 2023.

-Cuando causó baja por IT, el 25 de mayo de 2023, llevaba 52 días, esto es, algo menos de 2 meses prestando servicios.

-Y en el momento en que se finalizó su contrato temporal (el día 30 de junio) llevaba 36 días en situación de baja por IT, esto es algo más de 1 mes.

-Durante la IT del actor se contrató a otro trabajador con discapacidad para sustituirlo.

Por tanto, teniendo en cuenta que (con independencia de la calificación que merezca) estamos ante un contrato temporal con una duración máxima de 3 meses, de los cuales 1 mes y 6 días, esto es, más de una tercera parte de su duración máxima prevista, el trabajador estuvo en situación de baja por IT, sin ver extinguido su contrato por este motivo, sino que muy al contrario se le mantuvo en alta hasta la cobertura definitiva del puesto (mediante contratación de un trabajador "ordinario") y se contrató a otro trabajador para sustituir su baja. Ello supone una evidente desconexión entre la situación de IT y el cese que impide concluir que la causa real del mismo fuera la "enfermedad" o "condición de salud" del trabajador (en los términos establecidos en la Ley 15/2022) pues si la motivación "real" de la finalización del contrato fuera la situación de baja por IT, el cese se hubiera hecho coincidir con la fecha en que el actor se quedó de baja, esto es, el 25 de mayo de 2023, pero no se hubiera esperado a la finalización del contrato mediante la cobertura definitiva del puesto, un mes y 6 días después.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que Lacera Integra es un Centro Especial de empleo, por lo que difícilmente se puede concluir que estemos ante una empresa que discrimine a los trabajadores por razón de enfermedad, salud o discapacidad, cuando precisamente esta empresa se encarga de dar trabajo -adaptado a las necesidades de cada trabajador-, a personas con dificultades por razón de su salud, estado físico o psíquico.

Entiende por tanto la recurrente que la situación de IT en que se encontraba el actor constituye una circunstancia completamente ajena a la finalización de su contrato temporal, que no puede tener efecto alguno en su calificación.

Lo expuesto conlleva que, la ilicitud del contrato temporal suscrito con el actor determine la improcedencia del cese, no la nulidad, lo que a su vez obliga a revocar la condena indemnizatoria en concepto de daños morales por cuanto dicha indemnización se encuentra inexorablemente unida a la vulneración del derecho fundamental que determina la declaración de nulidad del despido.

CUARTO.-La sentencia de instancia declara probado que el actor fue contratado el 3 de abril de 2023 -contrato temporal a tiempo parcial -37,29 horas/semana- de personas con discapacidad en centros especiales de empleo-, en virtud del cual, prestaría sus servicios como limpiador en el centro de trabajo de la empresa Embutidos Vallina La Laguna; en la cláusula adicional se pactó que su contratación con la categoría profesional de limpiador estaba motivada por 'la necesidad de cubrir un puesto durante el proceso de selección hasta la cobertura definitiva del mismo, no pudiendo ser la duración superior a tres meses, en las dependencias de embutidos vallina-la laguna en horario de lunes a viernes de 14:00 a 21:30h'.

El vínculo contractual finalizó el día treinta de junio de dos mil veintitrés.

Inició el día 25 de mayo de 2023 un proceso de IT derivado de enfermedad común por un diagnóstico de 'gastroenteritis y colitis infecciosas, no especificadas', que se extendió hasta el día 26 de mayo de 2023, fecha en que fue alta por curación/mejoría que permitía trabajar.

Inició el día 29 de mayo de 2023 un nuevo proceso de IT derivado de enfermedad común por un diagnóstico de 'diarrea, no especificada', que se extendió hasta el día 21 de septiembre de 2023, fecha en que fue alta por curación/mejoría que permitía trabajar.

La empresa demandada y don Anton suscribieron el día 19 de junio 2023 un contrato temporal a tiempo parcial -37,29 horas/semana-de personas con discapacidad en centros especiales de empleo; en la cláusula adicional se pactó que la contratación de dicho trabajador tenía por objeto cubrir la IT del actor en las dependencias de Embutidos Vallina La Laguna en horario de lunes a viernes de 14:00 a 21:30h.

La demandada y la empresa Embutidos Vallina SA suscribieron el día 24 de marzo de 2023 -previa oferta de fecha de 22 de febrero de 2023-un contrato de arrendamiento de servicios facturado por importe anual, en virtud del cual, la empresa demandada prestaría en la fábrica de la empresa Embutidos Vallina SA sita en La Laguna el servicio de limpieza mantenimiento, para lo cual debería aportar como medios productivos humanos a tres personas trabajadoras con la categoría de limpiador/a con una jornada de 37,50 horas semanales; se pactó que la duración mínima del contrato sería de un año desde la firma.

La empresa demandada publicó el día 27 de marzo de 2023 una oferta de contratación para tres personas a fin de realizar la limpieza diaria de mantenimiento en nave industrial situada en la zona de Castrilllón con jornada de 37,5 horas/semana; fijó como requisitos mínimos '-valorable experiencia en limpieza -vehículo para acceder al centro de trabajo -estar en posesión de certificado/tarjeta de discapacidad' (doc. 2 demandada).

La empresa demandada y don Florencio suscribieron el día 3 de abril de 2023 un contrato temporal a tiempo parcial -37,29 horas/semana-de personas con discapacidad en centros especiales de empleo; en la cláusula adicional se pactó que la contratación de la actora con la categoría profesional de limpiador estaba motivada por 'la necesidad de cubrir un puesto durante el proceso de selección hasta la cobertura definitiva del mismo, no pudiendo ser la duración superior a tres meses, en las dependencias de Embutidos Vallina-La Laguna en horario de lunes a viernes de 14:00 a 21:30h'. La empresa demandada y la persona trabajadora don Florencio suscribieron el día 30 de junio de 2023 la conversión en indefinido del contrato temporal suscrito con anterioridad.

La empresa demandada y don Horacio suscribieron el día 3 de abril 2023 un contrato temporal a tiempo parcial -37,29 horas/semana-de personas con discapacidad en centros especiales de empleo; en la cláusula adicional se pactó que la contratación de la actora con la categoría profesional de limpiador estaba motivada por 'la necesidad de cubrir un puesto durante el proceso de selección hasta la cobertura definitiva del mismo, no pudiendo ser la duración superior a tres meses, en las dependencias de Embutidos Vallina-La Laguna en horario de lunes a viernes de 14:00 a 21:30h'.

La empresa demandada y don Anton suscribieron el día 3 de julio de 2023 un contrato indefinido, en virtud del cual, dicho trabajador prestaría sus servicios como limpiador en el centro de trabajo de la empresa Embutidos Vallina La Laguna.

QUINTO.-Constituye en síntesis la defensa de la demanda para evitar la declaración de nulidad del cese del actor que no existe indicio alguno de discriminación que permita invertir la carga de la prueba ni anudar el cese por fin de contrato temporal, acaecido en fecha 30 de junio 2023, con la situación de IT en la que el trabajador estuvo inmerso, toda vez que, el contrato del actor finalizó en la fecha prevista para ello y cuando sobrevino una circunstancia novedosa que hizo necesario reorganizar el servicio, cual es la suscripción de un nuevo contrato mercantil con la empresa Embutidos Vallina S.A, que modificó las condiciones del anterior contrato mercantil (al amparo del cual el actor había sido contratado) pues pasó de exigirse a tres personas trabajadoras con discapacidad, pertenecientes a la plantilla de Lacera Integra S.L., para atender el servicio, al exigir únicamente dos personas trabajadoras con discapacidad, y una tercera persona trabajadora ordinaria, perteneciente a la plantilla de Lacera Servicios y Mantenimiento S.A.

Para ello se convirtió en indefinido el contrato de la persona con discapacidad que sustituyó al actor durante la baja y el de otro trabajador contratado en la misma fecha que el actor, lo que determinó su cesé cuando se encontraba en situacion de baja médica.

El artículo 2 de la Ley 15/2022, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El artículo 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el artículo 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Una vez aportado el indicio, como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

En el caso analizado, el empresario trata de justificar el cese del actor en el cambio de la contrata con la empresa Embutidos Vallina S.A., que suscribieron el día 28 de junio de 2023, teniendo que contratar a tres personas trabajadoras con la categoría de limpiador/a con jornada de 37,50 horas semanales, una de las cuales debía cubrirse con una persona trabajadora ordinaria perteneciente a la plantilla de Lacera Servicios y Mantenimiento S.A., que es una empresa ordinaria, y los otros dos con personas trabajadoras con discapacidad pertenecientes a la plantilla de la empresa Lacera Integra S.L., que es un centro especial de empleo.

Por tal motivo se convierte en indefinido el contrato de uno de los trabajadores contratado en la misma fecha que el actor y el del trabajador contratado durante su baja para su sustitución.

Con tal planteamiento olvida la recurrente, y no se rebate por ella, que el contrato del actor es declarado indefinido por el Juzgador de instancia por haberse celebrado en fraude de ley. Ante tal circunstancia, el hecho de que el contrato del trabajador se extinga en el momento en que se encuentra en situación de incapacidad temporal sin justificación alguna determina necesariamente que el despido haya de considerarse nulo. Aun en el caso de atenderse a la circunstancia que señala la recurrente de que se ha producido un cambio en la contrata que continua siendo la misma excepto en el hecho de que un trabajador no sea discapacitado, no hay circunstancia que justifique la decisión empresarial de prescindir del actor y convertir en indefinido el contrato de quien le sustituyó durante la baja.

SEXTO.-Con base en el artículo 193 c) LJS, se alega infracción de los artículos 179, 182 y 183 LJS y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, contenida entre otras en las recientes sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 214/2022 de 9 marzo de 2022 y núm. 179/2022 de fecha 22 de febrero de 2022, en materia de cuantificación de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia de instancia condena a la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral ocasionado al actor como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, entendiendo la recurrente que dicho pronunciamiento debe ser revocado, toda vez que el referido importe es desproporcionado y excesivo, a la vista de circunstancias concurrentes y de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido al respecto en las sentencias del tribunal Supremo citadas que al respecto y resolviendo supuestos muy similares al aquí tratado, concretan la cuantía de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales considerando el salario del trabajador y la duración de la relación laboral.

SÉPTIMO.-En cuanto a esta pretensión de rebaja de la indemnización. Es incontrovertido que el daño moral irrogado con la vulneración de un derecho fundamental debe ser objeto de resarcimiento, siendo lo que discute la empresa recurrente el concreto parámetro de graduación y el quantum en que deba hacerse. Sostiene que para contribuir a la finalidad de resarcir el daño se estima adecuada una indemnización en el importe mínimo de la LISOS de 7.501 euros.

La jurisprudencia unificada ahonda en la cuestión de la cuantificación mediante reglas que expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019), recordando en lo que aquí resulta de interés que «[...] la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización [...]

Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización».

Cuanto antecede conlleva que, en efecto, un parámetro como el de la LISOS no sea de automática y necesaria aplicación es en todo caso porque la horquilla que contempla se revelará por su amplitud en ocasiones inadecuada al margen de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, ello no significa sin más despreciar su aplicación al caso como parámetro orientador de la cuantía de la indemnización que, recordamos, tiene una doble función tanto para resarcir el daño, como para servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental ( sentencia de esta Sala de lo Social de 5 de noviembre de 2024 -Rec.1560/2024-).

En este caso, los argumentos ofrecidos por la recurrente conducen a estimar correcta la indemnización de 7.501 euros, pues de acuerdo con tal criterio jurisprudencial, considerando la duración del contrato y el salario percibido por el actor, resulta más proporcionada esta.

OCTAVO.-El actor en su recurso, interesa en el primero de los motivos la revisión del relato fáctico.

Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, solicita se redacte el ordinal segundo en los siguientes términos:

"Resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio colectivo del sector Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias (BOPA 5-8-2022).

La actora, que acredita un salario diario bruto con parte proporcional de pagas extras a efectos de despido de 44,83 €/día conforme al siguiente desglose referido al actor, a su categoría profesional de limpiador y a su jornada de 37,29 horas semanales:

El salario base asciende a 35,50 euros día natural (anexo de la tabla salarial de 2023 por remisión del artículo 21), conforme al siguiente cálculo: 36,45 €/día x 37,50 / 38,5 horas semanales. La empresa hace figurar este salario base diario en los recibos de salarios, seguramente por redondear la jornada semanal del actor (37,29 horas) a 37,50 horas.

El plus de transporte asciende a 0,95 euros día efectivo de trabajo, sea cual sea la jornada del trabajador (anexo de la tabla salarial de 2023 por remisión del artículo 23). En los 52 días naturales previos a iniciar el proceso de Incapacidad Temporal el 25/5/2023, el actor percibió por este concepto retributivo un total de 31,35 euros, lo que hace un promedio de 0,60 euro día natural (31,35 € / 52 días naturales).

Cada una de las 3 gratificaciones extraordinarias ascienden a 1.065,00 euros (30 días de salario base de la categoría correspondiente más antigüedad), lo que hace un promedio de 8,73 euros día natural (1.065,00 € paga extra x 3 pagas / 366 días naturales).

La suma de estos 3 conceptos retributivos (35,50 € + 0,60 € + 8,73 €) asciende a 44,83 euros día natural.

Como función principal, desarrolló la 'limpieza de parámetros horizontales (suelos), verticales (paredes), mobiliario y enseres, tanto en seco como en húmedo. Limpieza y desinfección de aseos. Reposición de material sánico (jabón, papel, etc), retirada y transporte de residuos urbanos en bolsas a contenedores exteriores' (docs. 4 y 5 actor)".

Apoya dicha revisión en el contrato de trabajo, nominas, certificado de empresa y convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Asturias.

La Sala desestima la modificación solicitada pues no cabe que el salario figure en el relato fáctico cuando el mismo es cuestionado por las partes, debiendo constar solo los datos que permitan su cuantificación. Ello lleva a suprimir el que figura en el ordinal segundo, incurriendo es Tribunal, de realizarse la revisión que se pretende efectuar, en la misma infracción que comete el Juzgador de instancia.

NOVENO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 26 (apartados 1 y 3) ET y de los artículos 21, 23, 27 y Anexo de tabla salarial para 2023 del Convenio colectivo del sector Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias (BOPA 5-8-2022).

Argumenta el recurrente que el apartado 1 del artículo 26 ET define lo que se considera salario, y el apartado 2 hace una remisión expresa a los convenios colectivos para concretar cuál es la estructura del salario en cada caso. Pues bien, en el caso que nos ocupa, los conceptos retributivos que percibía el actor y su devengo vienen recogidos en los artículos 21, 23, 27 y Anexo de tabla salarial para 2023 del Convenio colectivo del sector Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias, que es el que resulta de aplicación.

La suma del salario base, plus de transporte y pagas extraordinarias asciende a 44,83 euros por día natural que es coincidente tanto con el que resulta de dividir la base de cotización del mes anterior a la baja de IT (1.255,25 € - abril 2023) entre los 28 días a que se refería ese período, como con el que resulta de dividir la suma de las bases de cotización del período de alta en la empresa (3.990,09 € - abril a junio 2023) entre los 89 días a que se refiere ese período.

Por el contrario, el Juzgador de instancia estima que el salario del actor asciende a 41,26 euros diarios, resultado de multiplicar la base de cotización de abril 2023 (1.255,25 euros) por 12 meses y después dividirlo entre 365 días (1255,25 € x 12 meses / 365 días). Con este cálculo el Juzgador se confunde al considerar que el salario del actor es el mismo todos los meses, lo que no es así pues el salario base está establecido por día natural y no un importe fijo al mes, lo que conlleva que este varía en función de los días de cada mes.

Considera la Sala que resulta correcto el salario que defiende el trabajador de acuerdo con la cuantía del salario del mes de abril coincidente con la base cotización y coincidente con el número de días trabajados, siendo por día natural el salario base fijado para un limpiador/a en el convenio colectivo de limpieza.

Tal como expone el actor, el convenio colectivo establece que el salario base asciende a 35,50 euros día natural (anexo de la tabla salarial de 2023 por remisión del artículo 21).

El plus de transporte asciende a 0,95 euros día efectivo de trabajo, sea cual sea la jornada del trabajador (anexo de la tabla salarial de 2023 por remisión del artículo 23).

Cada una de las 3 gratificaciones extraordinarias ascienden a 1.065,00 euros (30 días de salario base de la categoría correspondiente más antigüedad), lo que hace un promedio de 8,73 euros día natural (1.065,00 € paga extra x 3 pagas / 366 días naturales).

Procede por lo expuesto la estimación de los recursos formulados por las partes, siendo esta estimación parcial en el caso del interpuesto por la empresa demandada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,