Sentencia Social 2167/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2329/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia desestima la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por la actora. La trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION000 desde el 16 de marzo de 2.010 como cajera - reponedora, sección de perfumería y limpieza (gerente A), en el centro de DIRECCION001 ( DIRECCION002). Teniendo reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de treinta horas semanales, firmó el 2 de octubre de 2.020 un acuerdo de concreción horaria para su reducción de jornada. Solicitaba en la demanda que "se declare nula por lesión de derechos fundamentales o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que le fue notificada a la demandante el día 2 de Mayo de 2024",con la consiguiente condena a reponer a la demandante en sus anteriores condiciones en los "horarios que tenía según el pacto alcanzado en fecha 2 de octubre de 2020, con más todos aquellos pronunciamientos inherentes a que hubiera lugar en Derecho".

Incoado el procedimiento con arreglo a tal petición de acuerdo con el artículo 138 LJS, fue celebrado el juicio y dictada la sentencia desestimatoria, indicando que "no nos hallamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no opera la proscripción del art. 138.6 de la LRJS y al haberse invocado la violación de derechos fundamentales, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación"(fundamento de derecho quinto).

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación la representación letrada mediante motivos de revisión fáctica y censura jurídica para reiterar idéntico suplico de la demanda insistiendo en la pretensión derivada de la acción de modificación sustancial y el derecho, por ello, a mantener la misma concreción horaria.

El recurso ha sido objeto de impugnación tanto por la representación de la empresa como por el Ministerio Fiscal. Ambos solicitan su desestimación desde la respectiva posición procesal que ostentan, remitiéndose el segundo a la argumentación jurídica de la sentencia cuya confirmación por ello solicita. Por su parte, la empresa insiste en que la reducción de jornada es pacífica pero no existía un pacto inmutable sino temporal de concreción horaria, lo cual desactiva la pretensión de modificación sustancial que considera por ello acertadamente desestimada. No obstante, reitera la postura que llevó a juicio para oponerse a la concreción solicitada por inexistencia de necesidad real de la demandante y razones organizativas que la sentencia recurrida igualmente acogió para desestimar. Añade que la pretensión de vulneración de derechos fundamentales ha quedado igualmente desligada del relato fáctico y debe, por tanto, también decaer.

SEGUNDO.-La recurrente toma como punto de partida para reivindicar su tesis siete motivos de revisión fáctica que pretenden revisar mediante ampliaciones o nuevas redacciones la práctica totalidad de los hechos probados -del segundo al séptimo- y añadir finalmente un nuevo hecho probado. A ello se oponen los escritos de impugnación. El Ministerio Fiscal lo hace porque considera que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba a la vista de la documental aportada y de las declaraciones practicadas en el acto de vista. La representación de la empleadora añade a la preeminencia de la valoración judicial de la prueba por el órgano de instancia la denuncia de incumplimiento de las elementales reglas de la revisión fáctica.

Atendidos los términos de la impugnación, conviene recordar entonces cuál es el objeto y reglas de este motivo, pues de conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En un recurso extraordinario -como es el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Consecuentemente, "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Por ello la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados",razones por las que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación se resumen según la sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022) en:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. [...].

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...].

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. [...]».

Por último conviene retener también que en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige por ello el denominado "principio de adquisición procesal",según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014). La fundamentación de la sentencia viene precedida de anunciar que los hechos probados dimanan de la valoración de la prueba documental y prueba testifical -que en los hechos probados alude a la encargada del centro-, junto con los demás elementos de convicción de acuerdo con las reglas de la sana crítica (fundamento de derecho segundo).

De esta forma, siendo la valoración de la prueba cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, quien lo que deberá es "determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas"( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco 81/2007, de 5 de noviembre de 2.008, rco 130/2007, de Sala General de 24 de septiembre de 2.014, rco 271/2013, y de 4 de diciembre de 2.015, rco 30/2015).

Hechas estas consideraciones iniciales, abordamos el examen de las revisiones, comenzando por un primer motivo que propone modificar el hecho probado segundo mediante su ampliación con dos párrafos adicionales del siguiente tenor:

"Desde que se firmase el acuerdo de fecha 2 de Octubre de 2020, las circunstancias personales de la demandante no han variado puesto que el hijo menor de la demandante sigue matriculado en el mismo centro educativo desde el curso 2018/2019 y su marido sigue prestando servicios en turnos de trabajo de 7 días en horario de 06:00 a 14:00 horas, de 14:00 a 22:00 horas y de 22:0 a 06:00 horas, pudiendo variar el régimen de turnos del mismo por carga de trabajo, con el preaviso establecido en el Convenio Colectivo.

A la firma del acuerdo de horarios entre la empresa y la trabajadora, ya estaba vigente el sistema de trabajo 5+2 (sistema de trabajo de turnos rotativos de 5 días de trabajo y 2 de descanso rotativo, siendo uno el domingo y siendo el día de libranza rotativo)".

Invoca los documentos uno y dos de la demanda (acontecimientos 2 y 3 EJE) y los documentos uno a cuatro y doce aportados por la actora en juicio (acontecimientos 47 a 50 y 58 y 59 EJE). El motivo se condensa en argumentar que la revisión es relevante "toda vez que, como más adelante se dirá, las circunstancias personales de la trabajadora demandante son las mismas en la fecha del acuerdo de 2 de Octubre de 2020 y las existentes en fecha de la propuesta de modificación de horarios de 2 de Mayo de 2024"al que dice se incorporó en agosto de 2.022. La impugnación del motivo opone la valoración judicial de los mismos documentos para hechos que no resultan controvertidos.

Aunque limitándose a citar el soporte documental por su identificación en autos, acudimos a los mismos para comprobar que aluden a la carta que la empresa remitió a la trabajadora con carácter previo al acuerdo de concreción horaria de la reducción de jornada por cuidado de hijo de treinta horas semanales -reducción que la propia empresa identifica igualmente vigente desde un período muy anterior al año 2.020- y el acta de horario pactado el 2 de octubre de 2.020, así como el certificado de nacimiento del menor, varios certificados y recibos escolares y certificado de empresa y cuadrante de los horarios del marido de la actora durante el año 2.024. Todos ellos son documentos de los que el recurso extrae a modo de conclusión la redacción propuesta y que, en efecto, forman parte del material probatorio objeto de valoración judicial. Mas no se proponen poner de manifiesto error alguno en la redacción del hecho, sino meramente dejar constancia de que no ha habido cambio alguno en las circunstancias de la demandante. Tal es una pretensión intrascendente a los efectos de modificar el fallo en la medida en que a los efectos discutidos no consta ni otra cosa ni lo contrario, razón por la que se desestima.

En segundo lugar se propone revisar el hecho probado tercero mediante una nueva redacción que se limita a proponer añadir un párrafo del siguiente tenor: "Transcurridos los 6 meses, la trabajadora y la empresa prorrogaron el acuerdo alcanzado el 2 de Octubre de 2020 mensualmente, hasta el mes de abril de 2024, ajustándose a las necesidades de la tienda y de conciliación familiar de la trabajadora".Invoca los documentos uno, dos y siete del ramo de prueba de la demandada (acontecimientos 41 y 43 EJE) en la consideración de que los mismos evidencian que "la trabajadora demandante siguió cumpliendo el acuerdo pactado con la Empresa hasta el mes de Abril de 2024 (ver fichajes que coinciden con el horario acordado), firmando mes a mes los horarios que se le comunicaban por la Empresa como lo hace con todos los trabajadores de la Empresa".La impugnación del recurso reivindica de su propia prueba que los fichajes son precisamente prueba de la diversidad de horarios realizada durante todo ese tiempo por la trabajadora, que contrariamente a lo afirmado no se ajustan al horario pretendido en la demanda.

La literalidad del hecho probado tercero dice que "Transcurridos los 6 meses, la trabajadora y la empresa iban pactando los horarios mes a mes, ajustándose a los horarios de su marido. (Documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada)".Los restantes documentos de empresa invocados ni siquiera se identifican en términos de relevancia al caso y la alusión al mismo documento que el hecho probado identifica como soporte pone de manifiesto dos circunstancias: que la recurrente quiere fundarse en aquel que ya ha sido judicialmente valorado pero su contenido impide concluir que los fichajes que contiene evidencien error en la convicción judicial formada. El concretamente citado es un extenso documento que da cuenta, en efecto, de los fichajes de la trabajadora desde el 1 de mayo de 2.022 al momento en que en el año 2.024 se plantea la controversia que aquí nos trae. Dentro de su complejidad y extensión, sin embargo, la parte se limita a emplazar a la Sala a "ver fichajes que coinciden con el horario acordado"cuando la empresa reivindica, contrariamente, aquellos que así constan y lo hacen en horarios que no se ajustan a los que la demandante afirma "mantenidos" durante todo ese tiempo para sostener una prórroga que tampoco consta expresamente alcanzada.

En definitiva, el soporte documental se invoca de un modo que directamente remite a examinar la totalidad de la prueba en toda su extensión, circunstancia que no es baladí teniendo en cuenta que avoca a la Sala para encontrarla al examen de tan amplia prueba cual si el recurso extraordinario que nos ocupa no se sujetase a las reglas expuestas, reglas en virtud de las cuales compete a la parte en primer lugar la adecuada identificación dentro del documento. Mas incluso con independencia de ello, lo que la modificación en definitiva persigue es sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo para dar preferencia a su tesis. Como tiene declarada reiterado la jurisprudencia y resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".El documento arroja una variedad de horarios a lo largo del tiempo que no alcanza a desautorizar la conclusión judicial. El recurso evita entrar a identificar el concreto punto de la prueba documental que pone de manifiesto el error que genéricamente identifica en que hasta el mes de abril de 2.024 las partes prorrogaron el acuerdo, prescindiendo de que sus términos no se compadecen previamente con esos fichajes considerados por el órgano de instancia y de ofrecer elementos que avalen una consideración contraria.

En tercer lugar, se propone una nueva redacción del hecho probado cuarto que lo amplíe en los siguientes términos: "La duración de los turnos de trabajo de Don Maximo, marido de la demandante, es de 7 días, pudiendo variar en función de la carga de trabajo, con el preaviso establecido en el convenio colectivo". Invoca como soporte el documento doce aportado por la demandante en juicio (acontecimiento 58 EJE), que no es otra cosa que un certificado de empresa sobre los turnos del aludido, fechado en junio de 2.024. Quiere la parte dejar constancia de que es relevante que los turnos del marido sean de siete días y no de cinco como los de la demandante y que, como se recoge en el citado certificado, dichos turnos pueden variar en función de la carga de trabajo, de modo que "puede ser que al marido de la demandante le cambien el turno por carga de trabajo una semana y, si es en horario de tarde y su madre trabaja, el menor quedará solo en la parada del autobús".La empresa lo impugna ateniéndose a que resulta irrelevante para la acción ejercitada, pues la trabajadora que primero solicitó una adaptación de jornada, tras la propuesta empresarial de diversos horarios, lo que ejercitó es una acción de modificación sustancial que ni siquiera lo tiene en cuenta.

La desestimación del motivo es forzosa porque no se justifica la trascendencia para alterar el fallo de instancia. El hecho probado ya recoge en lo sustancial a efectos de la pretensión el sistema de turnos del marido de la demandante que fue objeto de consideración. En orden a dirimir la pretensión de la parte hemos de convenir con que difícilmente puede añadir nada relevante que la rotación sea por semanas y "pueda variar en función de la carga de trabajo, con el preaviso establecido en el convenio colectivo"si el acuerdo de concreción horaria que se solicita se atiene a un régimen de semanas alternas que distingue entre turnos de mañana y tarde sin reparar en ello.

En cuarto lugar se propone la revisión del hecho probado quinto mediante la adición de un primer párrafo que contextualice las posturas de las partes reflejando que "A la trabajadora demandante le fue comunicada por la empresa la necesidad de que, a partir del mes de marzo de 2024, debía adaptar su horario de trabajo por necesidades de la propia tienda, teniendo que realizar aperturas y cierres, conllevando realizar jornadas o turnos de mañanas y tardes".

Formalmente cita en apoyo de su pretensión el documento cuatro del ramo de prueba de la demandada (acontecimiento 42 EJE), que es la solicitud de adaptación de jornada en abril de 2.024 con la que el hecho probado comienza. No obstante y con el propósito de dejar constancia de que "la demandante no solicitó voluntariamente adaptar su jornada laboral que ya tenía pactada y se cumplió desde el mes de Octubre de 2020 hasta el mes de Marzo de 2024, sino que fue la Empresa a través de su Coordinadora Dª Custodia la que le comunicó esa necesidad de adaptar su horario a jornadas de mañanas y tardes, para realizar aperturas y cierres de tienda, como se recoge en la Propuesta de Horarios de 2 de Mayo de 2024 (Documento Nº 5 del ramo de prueba de la demandada, Acontecimiento 42 del Expte. Judicial Electrónico)", alega que éste dice "ruego se valore la propuesta ya que su horario actual no se encuentra dentro de los criterios ya que no existe rotación...",cuya literalidad considera "acreditativo de que la trabajadora demandante tenía un horario pactado"cuya modificación pretendía imponer la empresa. Ésta impugna el motivo con arreglo a la valoración judicial de la misma documental según la cual, tal y como se recoge en el acuerdo de octubre de 2020 y en los cuadrantes horarios, los horarios mensuales se pactaban mes a mes, sin que exista prueba de un derecho consolidado como el que pretende.

La propuesta incumple las reglas elementales de la revisión fáctica que exigen concreta prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, debiendo los documentos al efecto invocados "tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa"( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). La modificación del relato fáctico exige hechos o datos distintos a los consignados en la resolución judicial de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, razón por la cual el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). En la medida en que es palmario que ello no se cumple con ninguno de los dos documentos citados, la revisión debe ser desestimada.

En quinto lugar la recurrente solicita dar una nueva redacción al hecho probado sexto, sustituyéndolo por la siguiente: "SEXTO. El 3 de mayo de 2024 la demandante inicia proceso de IT por diagnóstico de ansiedad. Y, como represalia a no haber firmado la propuesta de horarios de la Empresa, el 22 de mayo - un día antes de acudir a la cita con el médico de la Empresa- la coordinadora Custodia (...) informó telefónicamente a la trabajadora que ya no va percibir en su nómina el complemento del puesto de trabajo de 414,12 €".

Invoca el documento cinco de la demanda -nómina de mayo de 2024- y los documentos diez y once del ramo de prueba de la demandante -nóminas de marzo y abril de 2024- (acontecimientos 6, 56 y 57 EJE). Alega que es relevante que en las nóminas previas a su baja laboral la trabajadora "cobraba un complemento del puesto de trabajo de 414,12 € mensuales (aparte de su salario base) y, en la nómina de Mayo de 2024 consta que no se le ha abonado el citado complemento del puesto de trabajo (no de IT)",lo cual es una represalia a no haber aceptado la propuesta de horarios planteada por la empresa que vulnera "su derecho fundamental a no discriminación por enfermedad".

La empresa impugna el éxito de la revisión alegando que ni existe prueba de la realidad de su afirmación, ni se discutió o se reclamó diferencia salarial o extrasalarial alguna cuando "en modo alguno puede percibir la trabajadora íntegramente el complemento del puesto de trabajo (como tampoco percibe el salario base y la paga extra prorrateada) si se encuentra en IT a partir del 3 de mayo de 2024".

Independientemente de la controversia en relación a las razones que esgrime la recurrente, el examen de la nómina de mayo permite constatar que a la actora le fueron abonadas dos tipos de cantidades: percepciones salariales en proporción a los días trabajados -que, contrariamente a lo que aparenta deslizar el recurso, sí incluyen el complemento de puesto- y percepciones no salariales correspondientes al porcentaje de incapacidad temporal por los días causados. Mas la razón de la desestimación participa de nuevo del mismo argumento que el motivo anterior. Como ha quedado dicho, una modificación como la pretendida no solo ha de fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable el error de la sentencia de instancia. Las nóminas que invoca -previas y posterior- en suma solo acreditan la percepción de cantidades en atención a la situación de incapacidad temporal, no las razones que con vocación claramente predeterminante del fallo -ligada a la alegación de una represalia- y sin otro sustento que la misma testifical valorada por la Juzgadora a quoimpiden acoger su eficacia probatoria a estos efectos.

En sexto lugar, el recurso solicita también una nueva redacción del hecho probado séptimo con el siguiente tenor literal: "La encargada el centro Dª Custodia (...) comprobó que la trabajadora demandante podría realizar horario de tardes las semanas que su marido descansaba o estaba de mañanas, por lo que adecuó el horario de los meses marzo y abril de 2024 para que la demandante no coincidiese con el horario de su marido en el turno de tardes". Cuanto el recurso aquí ofrece es que se solicita en base a los documentos dos, tres y doce del ramo de prueba de la demandante (acontecimientos 48,49 y 58 EJE) y los documentos dos y cinco del ramo de prueba de la demandada (acontecimientos 41 y 42 EJE), aspecto que la impugnación subraya para oponer que incumple las reglas de la revisión fáctica. La revisión se desestima. Es palmario dicho incumplimiento en la medida en que el recurso quiere dar una nueva redacción al hecho que condensa la conclusión judicial dimanante de la prueba testifical practicada con base en los mismos documentos que ya han sido examinados ut supray carecen de virtualidad probatoria para ello.

Por último, el mismo defecto e impugnación apreciamos en la modificación que la recurrente pretende introducir al final del relato de la sentencia un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "NOVENO[sic]. En el horario que la trabajadora tiene reconocido de 10.30 a 16.30, puede ir a recoger a su hijo a la parada del autobús como lo ha hecho desde 2020, habiéndosele ofrecido por la empresa una jornada de 20 horas (en vez de 30 horas) en horario de TARDES de 14.00 a 18.00 horas, por lo que la empresa demandada no acredita la necesidad de que la demandante haga horario de tarde desde las 15.30 hasta las 22.00 horas".Mas allá de que la propuesta mezcla consideraciones de distinta naturaleza -la necesidad de la trabajadora y las necesidades de la empresa de cuya realidad desliza duda-, lo cierto es que carece de un soporte probatorio que ni siquiera ofrece, debiendo ser desestimada.

En consonancia con todo ello, los motivos de revisión fáctica deben ser íntegramente desestimados.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LJS, el recurso parte del éxito de los motivos de revisión fáctica que han quedado examinados para plantear su pretensión mediante dos tipos de denuncias jurídicas.

La primera infracción jurídica invoca los artículos 41.1 y 41.3 ET en relación con 37.6 y 7 y 34.8 ET a efectos de reiterar que considera la empresa le pretende imponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo porque la concreción horaria propuesta no respecta lo acordado, alterando lo pactado el 2 de octubre de 2.020. La argumentación se despliega en un doble nivel. Con carácter principal, insiste en que de acuerdo con los apartados 1 y 3 del artículo 41 ET nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo atendiendo a que el acuerdo de concreción horaria ha sido unilateralmente modificado por la empresa, lo que determinaría el éxito del suplico que pretende que la actora, bien por nulidad, bien por tratarse de una medida injustificada, sea repuesta en sus anteriores condiciones con arreglo a la reducción horaria y los "horarios que tenía según el pacto alcanzado en fecha 2 de octubre de 2020".Dicho esto, la parte reivindica la naturaleza de la concreción horaria en su día pactada y "mantenida en el tiempo"como medida de conciliación de la vida personal y familiar al amparo de los artículos 37.6 y 7 así como 34.8 ET, cuyo contenido transcribe íntegramente el recurso cual argumentación de su pleno encaje.

Al hilo del anterior, el segundo submotivo de censura jurídica plantea escuetamente la vulneración de derechos fundamentales de la actora por una doble vía. De una parte, por la infracción de los artículos 14 y 39 CE al vulnerar el derecho a la conciliación familiar cuya dimensión constitucional viene siendo admitida a efectos de protección. De otra, insistir en que la sentencia infringe los artículos 14 y 24 CE porque la empresa actuó en represalia contra la trabajadora "por no querer firmar la modificación de horarios propuesta",acción que identifica con el impago del complemento del puesto de trabajo desde el mes de mayo de 2.024 en que causó baja, alegando discriminación "por razón de enfermedad".

La representación de la empresa reitera su postura de instancia con arreglo a las siguientes razones. Primero, que nunca ha negado que la trabajadora demandante goza de reducción de jornada por cuidado de menor, trabajando así treinta horas semanales. Sin embargo, considera que aquélla no tiene un derecho adquirido para trabajar en el horario pretendido porque el acuerdo de 2 de octubre de 2.020 se preveía con una vigencia que decayó transcurridos seis meses de la adaptación pactada, lo que acoge la sentencia y prueba también una diversidad de horarios realizados por la demandante que no se ajustan al horario fijado en la demanda. Por tanto, "si no existe tal derecho no puede hablarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo",pudiendo demandar a falta de acuerdo instando una adaptación de jornada, pero a estos efectos resultaba inadecuado el procedimiento de modificación sustancial de condiciones presentado.

Segundo, de considerar eventualmente la petición de la trabajadora para mantener una adaptación de jornada como la inicialmente pactada, opone que se debe valorar las necesidades personales de la trabajadora y de la empresa, cual exigen los preceptos invocados y examinó la sentencia. A este fin, en primer lugar, los horarios del marido y los turnos de la trabajadora según ha venido desempeñando apuntan a que "no existe una necesidad real de la trabajadora de trabajar en el horario solicitado, sino una preferencia en evitar trabajar horas de tarde"como razona la Juzgadora a quo.Y en segundo lugar, por razones organizativas para la empresa es necesario asegurar las rotaciones de mañanas y tardes dentro de los horarios ordinarios establecidos, aun en los supuestos de reducción de jornada, porque el hecho de que un trabajador preste servicios en horario exclusivo de mañanas conlleva que otro trabajador trabaje en horario exclusivo de tardes. Y porque el horario pretendido por la demandante, de 10.30 a 16:30 horas, invade los dos turnos de trabajo semanales de la tienda, no garantizando el trabajo ni a la entrada ni a la salida de la tienda -cuando más trabajo existe- y redundando en un mayor esfuerzo y carga de trabajo para el resto de trabajadores de la tienda.

Respecto a la segunda censura jurídica alega que no se vulnera el derecho a conciliar la vida laboral y familiar desde el momento en que se le ofrecen diversos turnos a la trabajadora a fin de que pueda coordinarlos con los turnos del otro progenitor, respetando las necesidades organizativas del centro en horarios rotativos de mañana y tarde, mas habiendo comprobado también que era posible atender al cuidado del menor con arreglo a los horarios del otro progenitor que al efecto le fueron facilitados. Por último, también opone tanto el tenor de los requisitos del artículo 33 del convenio colectivo -único momento en que éste sale a relucir, pues ni siquiera lo hace en la sentencia- que regula el complemento en incapacidad temporal, como sobre todo que la parte ni invoca o siquiera identifica las consecuencias económicas de una cuestión que insiste en es ajena y posterior a la controversia ceñida a la concreción horaria. El Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación en términos que piden la desestimación de la censura jurídica denunciada en lo que a su intervención en este procedimiento concierne.

Ya hemos anticipado ut supraque incoado el procedimiento con arreglo a la demanda formulada por el cauce del artículo 138 LJS, fue celebrado el juicio y dictada la sentencia de instancia que desestima razonando que "no nos hallamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no opera la proscripción del art. 138.6 de la LRJS y al haberse invocado la violación de derechos fundamentales, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación"(fundamento de derecho quinto). La desestimación al respecto pivota en que no existe modificación sustancial porque la trabajadora tiene reconocido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor -que sigue inalterado- y lo que para ella es una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo "no es más que la necesidad de la empresa de cuadrar los horarios de la trabajadora atendiendo igualmente a las necesidades del centro y del resto de compañeros, 6 de ellos también con reducción de jornada, a los que se obligaba a doblar las tardes"(fundamento de derecho tercero). A este razonamiento resulta ineludible ligar como hecho probado que, transcurridos los seis meses desde el acuerdo de concreción horaria que las partes alcanzaron el de 2 de octubre de 2.020 con "carácter temporal de seis meses",trabajadora y empresa iban pactando los horarios "mes a mes, ajustándose a los horarios de su marido"(hecho probado segundo).

Cuanto ha quedado resumido condensa como tesis de partida que no existe una concreta adaptación de jornada como la que reclama mantener que, así pactada, hubiera permanecido inalterada e impidiese su modificación por acuerdo entre las partes, pretensión en definitiva de la demandante que vertebra la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El artículo 41 ET cuya infracción denuncia establece en los apartados invocados que:

«1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. [...]

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. [...]».

Dentro de un mismo capítulo dedicado a una pluralidad de procedimientos -"Vacaciones, materia electoral, movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente " (Capítulo V de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social)-, su sección 4ª contiene bajo el título "Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor",el artículo 138 LJS que en lo que aquí resulta de interés establece:

«1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . [...]

3. El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás circunstancias concurrentes.

[...]

5. El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, de no haberse recabado el informe previsto en el apartado 3 de este artículo.

6. La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

8. Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281.

9. Si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial, su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo.»

Hechas estas precisiones, hemos de convenir con la inadecuación de procedimiento que la impugnación del recurso pone en tela de juicio con arreglo a la fundamentación de la sentencia. Ciertamente el interpuesto por la trabajadora se atiene a la pretensión de modificación sustancial de la demanda sin otra consideración. Instalada en la tesis de quien así percibía el acuerdo de concreción horaria como una condición de trabajo que la empresa no podía alterar, la pretensión forzosamente decae desde esta perspectiva. No contamos con elementos fácticos en la sentencia que permitan desautorizar la conclusión judicial cuando, fundada en la valoración de la prueba que compete al órgano de instancia, tampoco ha podido prosperar por las razones ya examinadas una pretensión de revisión fáctica que ni siquiera apuesta decididamente por desvirtuar la naturaleza de pacto no cerrado sino temporal, sujeto, como consta que era, al acuerdo entre las partes una vez transcurridos seis meses.

Ahora bien, la sentencia sin embargo entra al examen de la pretensión de la actora -la que se identifica con mantener el horario pactado el 2 de octubre de 2.020 por semanas alternas (hecho probado segundo)- para dar en cualquier caso respuesta a la pretensión de conciliación a la postre deducida. En concreto y aunque reitere la Magistrada a quoque no nos encontramos ante una modificación sustancial, rechaza que la eventual solicitud en el mismo sentido que el acuerdo expirado pueda ser tampoco atendida dado que "el horario planteado por la empresa le permitía conjugar los turnos de trabajo con los de su marido"y "la empresa tiene que asegurar las rotaciones de mañanas y tardes en los horarios establecidos"(fundamento de derecho cuarto).

No consta tacha procesal de contrario, ni se alega indefensión alguna al respecto por la empresa quien, incluso, opone razones a considerar en cuanto al fondo. Paradójicamente, la única parte que no aparenta conforme con ello es la propia recurrente cuando insiste solo en la tesis de la modificación sustancial pese a que los propios preceptos que invoca - artículos 34.8 y 36.7 y 8 ET- no avalan su planteamiento si reparamos en que expresamente transcribe de los mismos la previsión final que alude a que "Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Conviene retener que bajo el título "Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente"la sección 5ª del mismo capítulo V se acota en un único artículo, el artículo 139 LJS, que establece:

«1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180.»

En la medida en que en la sentencia encontramos una implícita apuesta por agotar la respuesta judicial dando adecuación al procedimiento en la sentencia, sin tacha procesal de contrario, no existe inconveniente procesal para su examen. El artículo 102 LRJS señala que "se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma".El fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida indica que "no nos hallamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no opera la proscripción del art. 138.6 de la LRJS y al haberse invocado la violación de derechos fundamentales, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación"(fundamento de derecho quinto).

Si bien en un procedimiento en el que el utilizado en el encabezado de la demanda y el que correspondía para pretender en los términos expresados en el suplico de la misma eran claramente distintos, esta Sala dijo de un modo que resulta aquí también mutatis mutandisde aplicación que «El procedimiento del artículo 138, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tiene por objeto conocer de las demandas relacionadas con las medidas previstas en los artículos 40 , 41 y 47 del ET . [...] el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139. Se trata en este último artículo de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente.

No hay duda de que son procedimientos distintos, [...]. Ahora bien, en sentencia el Magistrado de instancia ha adecuado el procedimiento tal y como indica el artículo 102.2 de la LJS, de modo que pasó del procedimiento del artículo 138 al del 139. En esa adecuación no advirtió obstáculo alguno, los trámites no difieren ente sí, y la recurrente no solo no alega indefensión por el cambio efectuado en ese momento procesal, ni siquiera identifica exceso o defecto susceptible de perjudicar su posición procesal. Que el procedimiento previsto en el artículo 138 de la LJS imponga determinados pronunciamientos en el fallo de la sentencia, en nada puede perjudicar a la recurrente, teniendo en cuenta que el paso de uno a otro se efectúa en la misma sentencia»(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de noviembre de 2.024, rsu. 2044/24 ).

CUARTO.-Entrando al examen de la posibilidad de que la persona trabajadora adapte su jornada de trabajo por razón de conciliación familiar en los términos identificados, tal se contiene en el 34.8 ET, si bien la parte invoca su derecho con carácter principal también al amparo del artículo 37.6 y 7 ET, por lo que procede su análisis desde la conjunta perspectiva que ofrecen ambos preceptos.

Establece el artículo 34.8 ET en la redacción ya vigente que «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

[...]

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .»

Por su parte, en lo relevante de los dos apartados que transcribe el recurso, el artículo 37 ET señala como posibles medidas de conciliación por cuidado de un menor de doce años que "tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella"y :

«6. [...] Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .»

Llevando cuanto antecede a las premisas fácticas que la sentencia nos ofrece y a las que obligadamente debemos atenernos, conviene reparar en que los principios a considerar y considerados al caso transitan porque si bien la concreción horaria a tenor del artículo 36.7 ET compete a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, es claro que el derecho a la adaptación y distribución de la jornada de trabajo -cual fue ejercido- exige que sea razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. La pretensión del recurso entendida como pretensión de conciliación -no como modificación sustancial- prescinde en la instancia de particularidad alguna con arreglo al convenio -del que la propia sentencia pero también ambas partes prescinden a estos efectos- y pasa por solicitar el mismo horario inicial, acordado por semanas alternas en los términos que refleja el hecho probado segundo:

-una semana de lunes a sábado de 7.30 a 13.30.

-otra semana de lunes a jueves de 10.30 a 16.30, viernes y sábados de 15.30 a 21.30.

No podemos exigir una vinculación al horario acordado en octubre de 2020, pues lo impide que ese pacto se produjo en unas circunstancias que abonan la literalidad de su "carácter temporal" con arreglo a la cual, transcurridos los seis meses, trabajadora y empresa "iban pactando los horarios mes a mes, ajustándose a los horarios de su marido"(hecho probado tercero).

En este contexto de pactos mensuales que la sentencia acoge como probado -sin más detalle -, lo cierto es que la trabajadora demandante solicita el 3 de abril de 2.024 "realizar horarios de tardes solamente en descansos y turno de mañana de su cónyuge"y la empresa contesta proponiendo varios horarios considerando que "no se encuentra dentro de los criterios ya que no existe rotación"y por necesidades organizativas le ofrece "varias alternativas de horario que pudieran adecuarse a sus necesidades de conciliación de la vida personal y familiar con la finalidad de no perjudicar el funcionamiento y la organización de su centro de trabajo, ya que en su misma tienda, sin tenerla en cuenta a usted, hay un total de 6 reducciones de jornada por cuidado de hijos".Las opciones concretamente planteadas se identifican por distintos horarios que distinguen entre turnos de mañanas y turnos de tardes, aludiendo además a "otras opciones que se podrían estudiar siempre y cuando respetaran la jornada ordinaria y habitual de la empresa, que [...] se concreta en un sistema de trabajo de turnos rotativos de 5 días de trabajo y 2 de descanso rotativo (domingo + un día de descanso rotativo)"en los términos que refleja el hecho probado quinto.

Es igualmente apreciable que la concreción horaria solicitada llegado el mes de abril de 2.024 por la demandante no atiende sin más al horario inicial, pues su discrepancia no identificaba un determinado horario. El pacto inicial a que apela la demandante contemplaba sin otras precisiones horarios de tarde por semanas alternas, si bien solo dos días por completo (viernes y sábado de 15.30 a 21.30). A esas semanas alternas de lunes a jueves de 10.30 a 16.30 se opuso la empresa en la instancia al ser planteada como modificación sustancial y lo hizo también por razones organizativas que la sentencia de instancia acoge acreditadas: tomar horas de ambos turnos de trabajo conlleva perjuicio a la empresa que "tiene que asegurar las rotaciones de mañanas y tardes en los horarios establecidos"y la empresa precisa de "cuadrar los horarios de la trabajadora atendiendo igualmente a las necesidades del centro y del resto de compañeros, 6 de ellos también con reducción de jornada, a los que se obligaba a doblar tardes".

Retomando la propuesta de la empresa, no niegue la realización de turnos de mañana quien ofrece mañanas y tardes. Lo que plantea en términos abiertos es que exista rotación entre turnos de mañana y turnos de tarde dentro del sistema rotativo instaurado. La falta de acuerdo entre las partes llega al presente procedimiento en circunstancias fácticas que la Juzgadora de instancia describe y analiza, debiendo atenernos a considerar como punto de partida que no puede pasar inadvertido que si ningún cambio o circunstancia relevante se declara probado en cuanto a las necesidades de la trabajadora para el cuidado del menor, permanecen aquéllas inalteradas.

Ahora bien, de ser efectivamente las mismas, hemos de reparar también en que presidieron tanto el pacto temporal inicial por semanas alternas, como el insoslayable hecho para ambas partes de que trabajadora y empresa "iban pactando los horarios mes a mes, ajustándose a los horarios de su marido"(hecho probado tercero). Y consta es que el marido de la actora presta servicios en DIRECCION003 en régimen de trabajo a tres turnos: mañana, de 6.00 a 14.00 horas; tarde, de 14.00 a 22.00 horas, y noches, de 22.00 a 06.00 horas (hecho probado cuarto). En esta controversia el hecho probado séptimo quiere dejar constancia de que la encargada del centro que declaró en juicio "comprobó con los horarios del marido de la demandante, que la trabajadora podía realizar horario de tardes las semanas que su marido hacia noches, a lo que la demandante se negaba".La sentencia no nos ofrece las razones de esa negativa -lo cual impide conjeturar en ningún sentido-, pero es palmario que la Juzgadora a quopretende anticipar una consideración valorativa que obra al fundamento de derecho cuarto: "que las necesidades de la demandante, no obedecían únicamente a la de conciliación familiar, pues el horario planteado por la empresa le permitía conjugar los turnos de trabajo con los de su marido. Es más, a la vista de los cuadrantes del marido, se apreció que la demandante podía hacer más tardes de las que señalaba, [...] y no es exclusivamente la madre quien debe adaptar su horario a los cuidados del menor",concluyendo que "no se aprecia la necesidad real de la demandante de trabajar en el horario propuesto, sino una preferencia en evitar los turnos de tarde".

Sentado cuanto antecede, el examen de una pretensión como la del recurso, instalada solo en el mantenimiento de la concreción horaria inicialmente acordada, no puede ser estimada, incluso cuando ello no pueda ser con la plena conformidad de la Sala con la fundamentación de la sentencia recurrida.

La dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto. La restricción de esos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras y con la perspectiva de género ( SSTC 26/2011, 71/2020, 153/2021), de tal modo que la interpretación de las normas relativas a la conciliación de la vida familiar y laboral debe ponderar todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el artículo 139 de la LJS cuando dispone que "las discrepancias entre la empresa y el trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las respectivas propuestas y alternativas"( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.023, rcud 1602/2023).

Es preciso reiterar que, con arreglo a los preceptos cuya infracción denuncia el recurso, se deben valorar las necesidades personales de la trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, debiendo las adaptaciones ser razonables y proporcionadas en relación a ambas. A estos efectos, recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.023 (rcud. 1040/2020) que «de conformidad con la jurisprudencia constitucional, "han de ponderarse las circunstancias personales y familiares, así como la situación laboral del otro progenitor". [...] la sentencia recurrida extrae la conclusión de que la trabajadora "nada tiene que acreditar en relación a sí el otro progenitor ... tiene más fácil conciliar o no." Ciertamente, el artículo 37.6 ET configura el derecho a la reducción de jornada por guarda legal como un derecho individual. Pero de ahí no se puede deducir que no se deba considerar la situación del otro progenitor. Por el contrario, como hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, la STC 26/2011, de 14 de marzo , establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor».

Nótese que si ello no impide examinar la situación laboral del otro progenitor -como aquí consta-, en el mismo sentido esta propia Sala tiene dicho también que «El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas».Ahora bien, «La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad.... La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida ... La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho...»( sentencia de 10 de octubre de 2023, rsu. 871/23) .

En la sentencia de esta misma Sala de 28 de noviembre de 2023 (rec. 1335/23) se recalcaba que la redacción del artículo 34.8 ET «evidencia la importancia de que se produzca un proceso negociador entre las partes, que han de esforzarse en justificar los motivos que fundamentan su respectiva posición, y ofrecer alternativas razonables y satisfactorias. Además, la eventual negativa de la empresa ha de ser objetivamente razonada. El alcance de lo dispuesto se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con obligación de convenir, como confirma el propio art. 34.8 ET , al aceptar que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero, insistimos, siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma».

En el supuesto aquí examinado encontramos la vinculación expresa de los pactos entre las partes a ajustarse mes a mes a los horarios del marido de la demandante, lo cual nos sitúa en una solicitud -la de abril de 2.024- que reclama esa premisa. Pero paradójicamente, la recurrente se atiene en la demanda a la literalidad del primer pacto cuya aplicación quiere recuperar ahora. Identifica la discrepancia en que desde marzo de 2.024 se le exigía realizar aperturas y cierres, lo cual ni consta acreditado, ni avala que como tal el primigenio horario hubiera sido constantemente mantenido. Por su parte, la empresa reivindica en su impugnación razones organizativas por las que le resulta necesario asegurar las rotaciones de mañanas y tardes dentro de los horarios ordinarios establecidos, aun en los supuestos de reducción de jornada. Alega que el hecho de que un trabajador preste servicios en horario exclusivo de mañanas conlleva que otro trabajador trabaje en horario exclusivo de tardes y que el horario de 10.30 a 16:30 horas pretendido por la demanda invade los dos turnos de trabajo semanales de la tienda, no garantizando el trabajo ni a la entrada ni a la salida de la tienda -cuando más trabajo existe- y redundando en un mayor esfuerzo y carga de trabajo para el resto de trabajadores de la tienda.

Cabe apreciar que del mismo modo que el pacto de reducción horaria inicial al que pide retornar la actora no esquivaba los turnos de tarde en semanas alternas -al contrario de lo que concluye la Juzgadora a quo-, desde luego lo que reclama la demandante tampoco se ajustaba sin más a una rotación sucesiva de turnos de su marido como la que el hecho probado cuarto describe. En lo que esta circunstancia entonces es en corroborar que los pactos mensuales posteriores se propusieron superarlo cuadrando horarios, como llega a afirmar el recurso en una de las modificaciones fácticas examinadas.

Asumida esta premisa, tampoco podemos desconsiderar que la demandante no accionaba contra la negativa sin más de la empresa, sino contra una propuesta abierta que ésta pretendía justificar por razones organizativas. No cabe duda de que compete a la empresa ofrecer una respuesta y ciertamente lo hizo de un modo que, se considere o no suficiente, ofreció como mínimo de forma objetivamente razonada. Mas convenga o no a las partes una u otra solución en la adaptación de la jornada, desde luego solo a ellas corresponde un acuerdo que la norma estatutaria persigue con denuedo. Por ello, el modo en que la sentencia de instancia tiene por acreditadas en este caso las razones empresariales no determina solo y en sí mismo la solución, pero desde luego impide que la pretensión de la actora pueda ser atendida en esta tesitura atendida.

En suma, a falta de circunstancias que desautoricen un acuerdo en el que lo relevante y sustancial es el canon que las partes se fijaron como medida de conciliación: ajustarse a los horarios del marido de la demandante, lo cual vino exigiendo de pacto mes a mes (hecho probado tercero). Y si ciertamente debemos atenernos a que vino guiando la concreta adaptación de los horarios, se corrobora más aún con la pretensión de realizar turnos de tarde "solamente en descansos o turno de mañana de su cónyuge"(hecho probado cuarto). Luego llegada esa solicitud, su eventual concreción de entre las propuestas de la empresa o cualesquiera otras por el órgano judicial tampoco podría desatenderlo. Sin embargo, es la propia parte quien lo desatiende al retomar un sistema de pura alternancia semanal como el primero, lo cual impide también su estimación por la Sala.

La concreta adaptación inicial no consta que constituya un derecho consolidado que, como pretende la actora, deba ser mantenido. Pero tampoco justifica su estimación como eventual adaptación que pudiéramos entender solicitada si no constan circunstancias que habiliten a la actora a apartarse de su propia pretensión cristalizada en una solicitud ligada, reiteramos, al acuerdo que guía a las partes: que deben ajustarse a los horarios del marido de la demandante. Luego corresponderá a las partes concretarlo mes a mes como venían haciéndolo o, en todo caso, en términos que se han sustraído al debate de instancia y que, desde luego, no pueden ser suplidos tampoco por la Sala. El primer motivo de censura jurídica, por consiguiente, debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.-Resta examinar el segundo motivo de censura jurídica mediante el que el recurso denuncia infracción de los artículos 14 y 39 CE por vulneración del derecho a la conciliación, así como de los artículos 14 y 24 CE alegado una represalia de la empresa. Ninguna consecuencia adicional se anuda a la discriminación que la parte así denunciaba. Conviene recordad que en la demanda interpuesta como modificación sustancial de condiciones de trabajo la pretensión de nulidad está igualmente enmarcada en una regulación que contempla que procederá declarar justificada o injustificada, salvo "cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 "( artículo 138.7 LRJS) .

Conforme quedó anticipado, la primera vulneración de derechos fundamentales que plantea el recurso de la actora atiende, en primer lugar, a la infracción de los artículos 14 y 39 CE al vulnerar el derecho a la conciliación familiar cuya dimensión constitucional viene siendo admitida a efectos de protección y considera ínsita en la postura de la empresa. Ésta opone que no se vulnera el derecho a conciliar la vida laboral y familiar desde el momento en que se ofrecen diversos turnos a la trabajadora a fin de que pueda coordinarlos con los turnos del otro progenitor, respetando las necesidades organizativas del centro en horarios rotativos de mañana y tarde, mas habiendo comprobado también que era posible atender al cuidado del menor con arreglo a los horarios del otro progenitor que al efecto le fueron facilitados.

Conforme ha quedado ya expuesto, la dimensión constitucional de los derechos en materia de conciliación de la vida personal y familiar está ligada, precisamente, a su ejercicio considerando que las medidas normativas dirigidas a esta conciliación, ya sea desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, ya desde la protección de la familia e infancia, presentes en el texto de la Constitución, gozan de una dimensión constitucional que en efecto ha venido siendo declarada y cuya restricción o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente en el caso de las mujeres trabajadoras con la prohibición de discriminación por razón de sexo y con la perspectiva de género ( SSTC 26/2011, 71/2020 y 153/2021).

Es preciso tener en cuenta esos derechos al interpretarlas, pero se trata de una dimensión constitucional que no es ajena al pleito planteado cuando su examen se reconduce y afronta tanto en la sentencia de instancia como ahora en suplicación por esta Sala. Y así reconducida como pretensión de medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, se tienen en cuenta aquellos derechos fundamentales para ponderar todas las circunstancias concurrentes y cohonestar los intereses en juego, cual indica el artículo 139 de la LJS cuando dispone que las discrepancias entre la empresa y el trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las respectivas propuestas y alternativas.

En segundo lugar, el motivo de censura jurídica trae igualmente a colación que la sentencia infringe los artículos 14 y 24 CE porque la empresa actuó en represalia contra la trabajadora "por no querer firmar la modificación de horarios propuesta",acción que identifica con el impago del complemento del puesto de trabajo desde el mes de mayo de 2.024 en que causó baja, alegando discriminación "por razón de enfermedad".Ya hemos advertido en sede de revisión fáctica que la conducta que la demandante reprocha a la empresa está ligada a lo que identifica con dejar de abonar el complemento del puesto de trabajo y en este apartado precisa "cuando el propio Convenio Colectivo de DIRECCION000 2024-2028 (de 16 de febrero de 2024) en su artículo 33 reconoce el derecho del trabajador a que la empresa complemente el 100% de la prestación de IT y, además, del Complemento del Puesto de Trabajo". No se trata de una ínsita en la controversia sobre los horarios de trabajo, sino posterior aunque conectada en la demanda con la misma como "represalia a no querer firmar modificación de horarios propuesta",lo cual funda igualmente la pretensión de nulidad aunque nada más reclame.

En su escrito de impugnación la empresa opone a su éxito tanto el tenor de los requisitos del artículo 33 del convenio colectivo que regula el complemento en incapacidad temporal ajeno a las percepciones económicas, como sobre todo que la parte no invoca o siquiera identifica las consecuencias económicas de una cuestión que insiste en es ajena y posterior a la controversia ceñida a la concreción horaria.

Para desautorizar un razonamiento judicial que cohonesta plenamente con la conclusión desestimatoria como modificación sustancial -que ya hemos examinado- el recurso reitera meramente una pretensión de reposición en las condiciones anteriores alegando un hecho posterior, pero también ajeno a la conciliación objeto de debate al ligarlo expresamente a una discriminación por enfermedad. Hemos de concluir que no hay infracción de los preceptos citados que el recurso invoca. Varias son las razones que se oponen a esta pretensión, comenzando porque no podría haber nulidad de la decisión empresarial si no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y tampoco es admisible valorar al margen de tal efecto una conducta posterior cuando nada más se pide.

Pero en cualquier caso y al límite de lo que sería procesalmente examinable en sede de un procedimiento reconducido a la conciliación de la vida personal y familiar, el razonamiento judicial abona la tesis de que "no se suprime complemento salarial alguno como represalia por la jornada horaria, pues sigue cobrando los mismos conceptos"y la comunicación de que no cumplía los requisitos para percibir el complemento de incapacidad temporal es "a la vista de la situación de IT iniciada por la demandante, cuestión ajena por completo a los desacuerdos por el tema de horarios, y ceñida exclusivamente a esta situación temporal".

Desde el momento en que el cumplimiento o no de los requisitos para lucrar una mejora de convenio depende aparece ajena al debate en la instancia, desde luego no puede apreciarse más que una mera sospecha o conjetura desvinculada de la discriminación por enfermedad que invoca el recurso, como, en cualquier caso también, de la reacción empresarial que alegaba la demanda en los mismos términos. Ya ha quedado dicho que la tesis de partida de la recurrente -que se deben abonar las cantidades correspondientes al complemento de incapacidad y el complemento de puesto- no está refrendada en la sentencia porque, independientemente de la controversia en relación a las razones que esgrime la recurrente, de entrada, el examen de la nómina de mayo permite constatar que a la actora le fueron abonadas los dos tipos de cantidades. Y el devengo de percepciones no salariales correspondientes al porcentaje de incapacidad temporal por los días causados en el mes de mayo no cuenta con sustrato fáctico que lo sustente.

Procede por todo ello la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,