Sentencia Social 2124/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1664/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO:Recurso de suplicación.

1. El Juzgado de lo Social 4 de Gijón conoció de los autos 598/2022, promovidos por el trabajador Raúl., en impugnación del despido disciplinario acordado por la empresa demandada Asthor Agrícola, S.L., con efectos al día 26 de septiembre de 2022. Con fecha 03.11.2023 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, declarando la improcedencia del despido con efectos al citado día, condenando a la empresa a que opte por readmitir al actor, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, a razón de 289,15 euros diarios o le indemnice en la cantidad de 208.188,49 euros.

En síntesis, la base de la declaración de improcedencia del despido radica en considerar la relación laboral que unía a las partes como común y no especial de alta dirección, y acudiendo al convenio colectivo de aplicación y al artículo 7 del Convenio 158 OIT la recurrida echa en falta la instrucción de un expediente contradictorio para que el trabajador pudiera realizar alegaciones previamente a la decisión empresarial de extinguir la relación laboral, y considera improcedente el despido por falta de formalidades legales. Respecto al salario regulador del despido, estima que asciende a 289,15 euros diarios.

2. La defensa de la empresa demandada recurre en suplicación la citada sentencia, recurso que se articula en once motivos, los siete primeros se plantean con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y contienen sendas revisiones fácticas, mientras que los restantes se formulan de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional, contienen distintas censuras jurídicas en las que se denuncian, respectivamente, la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con la DT 11ª del mismo texto legal respecto del salario regulador del despido; del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la consideración de la relación laboral que unía a las partes como especial de alta dirección; y finalmente la infracción, por aplicación indebida, del art. 54 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias y art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, resultando igualmente infringido el art. 11.2 del RD 1382/85, y por último la infracción del art. 54.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, y art. 54.1 del mismo texto legal en relación con el art. 11.2 del RD 1382/85, de 1 de agosto, por el que se regula la extinción del contrato mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo. Pretende que se estime el recurso y se revoque la resolución recurrida, dictando otra en la que, con desestimación de la demanda, se declare la procedencia del despido efectuado al trabajador el 26.09.2022, y subsidiariamente, en el caso de ratificarse la declaración de improcedencia del despido, se declare que la indemnización por despido improcedente asciende a 123.747,62 euros, a razón de una antigüedad del 15 de enero de 2002 y un salario diario en cómputo anual por importe de 171,87 € brutos.

Dadas las cuestiones planteadas por la parte recurrente, no obstante el orden en el que se han expuesto, procede primeramente analizar si la relación que unía a las partes es laboral común, como concluye la recurrida, o bien es la especial de alta dirección como argumenta la recurrente para, a continuación examinar la extinción disciplinaria de dicha relación laboral, si concurre la causa invocada por la empresa y entonces hay que calificarla como procedente, o bien no se acredita la causa o no se atendieron los requisitos formales y la calificación ha de ser de improcedente que es lo resuelto en la instancia. Por último se analizará el salario regulador del despido.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa del trabajador demandante, que solicita la desestimación del mismo, conformando la sentencia de instancia en sus justos términos e imponiendo las costas a la recurrente.

SEGUNDO:Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. Se solicita por la parte recurrente en los motivos destinados a la revisión del relato fáctico de la recurrida, la modificación de los hechos probados primero, cuarto y tercero, así como la adición de nuevos hechos probados, que numera como tercero bis y cuarto bis.

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

3. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

4. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

TERCERO:Revisión hechos probados, resolución.

1. Se solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para que se adicione el siguiente texto: El salario del actor a la fecha del despido asciende a 62.733,17 € anuales.

La demanda no es un documento de los previstos en el artículo 94 LRJS para dar lugar a la revisión de los hechos probados, por lo que no es posible la misma al no ajustarse a los requisitos de la LRJS expuestos, sin perjuicio de lo que se resuelva en la censura jurídica.

2. A continuación se interesa por la recurrente la revisión del segundo hecho probado cuarto, que de ser correcta la numeración de la recurrida sería el hecho quinto, para que figure con la siguiente redacción de acuerdo con la documental que identifica en el escrito de interposición:

CUARTO: El trabajador presentó demanda turnada a este mismo juzgado y en reclamación del bonus del 3% sobre los beneficios empresariales correspondiente al año del despido y proporcional al tiempo de prestación de servicios.

El 17 de julio de 2023, una vez conocidos los beneficios del ejercicio 2022 tras la Auditoría de Cuentas Anuales a 31 de diciembre de 2022, la empresa abonó ese concepto en cuantía de 23.859,88 euros, desistiendo de la citada demanda.

El rechazo a la modificación del hecho probado cuarto resulta obligado ya que, por una parte, en el hecho probado tercero se relata que se fijó como bonus para el trabajador un 3% de los beneficios anuales, por lo que la redacción propuesta resulta reiterativa, innecesaria y no revela error alguno en la recurrida. Por otra parte, y por la misma razón, esto es, que había un pacto sobre la retribución del trabajador que incluía el citado bonus anual sobre los beneficios empresariales, resulta intrascendente el momento del pago del bonus del año correspondiente al despido, extremo respecto del que se pretende extraer una conclusión fáctica, relativa a que al tiempo del despido no existía la retribución del bonus, que resulta contradicha por la propia actuación de la empresa en el proceso de reclamación salarial al abonar voluntariamente el concepto salarial reclamado por el trabajador, por lo que ha de rechazarse igualmente la segunda revisión del hecho que se solicita por la recurrente.

3. En relación con el hecho probado tercero se solicita modificar su último párrafo en dos extremos. El primero, que las frases que dicen "en el año 2019 percibió un bonus y en la nómina de junio de 15.500 euros; en 2020 y sin reflejo en el recibo de salarios, 18.800 euros. En el año 2021 la empresa no obtuvo beneficios, por lo que no percibió la citada remuneración",digan "Por el año 2019 percibió un bonus en la nómina de junio de 2020 de 15.500 euros; En el año 2021 la empresa no obtuvo beneficios, por lo que no percibió la citada remuneración en el año 2022".Y el segundo, para que la última frase figure con la siguiente redacción: "A 31 de diciembre de 2022 los beneficios de la sociedad alcanzaban los 1.293.218,50 euros antes de impuestos".

Se admite únicamente la última revisión solicitada al ser errónea la redacción contenida en la recurrida, por lo que es procedente su corrección. La primera no puede admitirse pues se trata en realidad de detalles de estilo lo que pretende incorporar la parte recurrente con la nueva redacción propuesta, pues de la lectura completa de los hechos probados se entiende sin dificultad alguna que el bonus se abonaba al trabajador a año vencido. Por lo que se refiere a la supresión del pago del bonus del año 2020 no se admite, ya que la parte recurrente no identifica la prueba en que ampara esa modificación, no siendo suficiente a estos efectos con afirmar que no existe prueba sobre el hecho discutido: así la empresa reconoce la existencia del complemento salarial del bonus anual, constando igualmente que en el año 2021 no hubo beneficios y por ello no se abonó tal bonus, por lo tanto la supresión del hecho dependería de que en el año 2020 no se alcanzaran los beneficios que autorizan el pago, extremo el anterior ni probado ni discutido por la empresa, por lo que no es errónea la afirmación contenida en la recurrida.

4. A continuación se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que se enumera como tercero bis, para el que se propone la siguiente redacción:

"El 4 de mayo de 2022, el actor contrató telefónicamente con la entidad BANKINTER, un seguro de cambio, conocido como Seguro de divisa, por el que contrató la venta de 640.000 dólares al 31 de octubre de 2022. De esta operación toma conocimiento la empresa el 28 de octubre de 2022, tras el despido de Raúl, a través de un correo electrónico del citado banco y el cargo en la cuenta bancaria de la empresa de 47.055,66 euros el 2 de noviembre siguiente. La mercantil ASTHOR AGRÍCOLA, S.A. inicia acciones judiciales frente a la citada entidad bancaria de las que posteriormente debe desistir, al constatarse que el Seguro de Divisa lo había contratado el actor en virtud de sus poderes.

El importe de los préstamos de la empresa solicitados por el actor ascendía, en el mes de julio de 2022, a 2.860.000 €".

Se rechaza la revisión al no ser relevantes los hechos que se pretenden introducir, pues por una parte ya el hecho probado tercero hace referencia a los poderes de contratación que ostentaba el demandante, por lo que resulta reiterativo el nuevo hecho a incorporar al relato, y por otra como se reconoce expresamente por la recurrente y se refleja en el propio hecho, el trabajador no actuó al margen de los poderes que tenía conferidos por la empresa, por lo que la conclusión que pretende extraer la recurrente no encuentra amparo en la redacción que se propone.

5. La penúltima revisión solicitada pretende la modificación del primer hecho probado cuarto, de acuerdo con la prueba pericial y documental que se identifica en el escrito de interposición. Se propone la siguiente redacción alternativa:

"CUARTO. - El 16 de febrero de 2022 el ahora administrador D. Juan Antonio remite correo electrónico al aquí trabajador en el que se le comunica que no se pague ninguna factura a DAMAHETXE hasta que no salde deuda con Asthor. Además de esa orden se refiere que es el trabajador el que deja acordados los pagos semanales de facturas. El 1 de agosto de 2022 el actor ordenó el pago de la factura Nº NUM000 emitida por DAMAHETXE MONTAJES, S.L. a ASTHOR AGRÍCOLA, S.A., por importe de 12.705,00 € (10.500 € más 21% IVA), con el siguiente concepto: "Factura de montaje del pedido NUM001, Pedro Francisco". Posteriormente se comprueba que el montaje del pedido NUM001, no corresponde al cliente Pedro Francisco, sino al cliente Cerrajería Romica de Albacete, S.L.

A fecha 31 de julio de 2022, la empresa DAMAHETXE MONTAJES, S.L. mantenía una deuda con ASTHOR AGRÍCOLA, S.A. por importe de 145.086,60 €".

Se rechaza la revisión ya que no se ofrece explicación alguna respecto de los hechos que se suprimen por la parte recurrente en la redacción alternativa que se acaba de reproducir. En concreto, en el mismo hecho se declara probada la recepción por el trabajador de la carta de despido el día 26.09.2022, cuyo contenido se da por reproducido, y también se declara probado que la mecantil Damahetxe Montajes, S.L., pertenece a los hijos de los socios Sr. Constancio y Sr. Juan Antonio, a partes iguales. Es evidente que la supresión del extremo relativo a la recepción de la carta de despido por el demandante, que es la esencia del proceso por despido y cuya presencia en el relato fáctico viene impuesta por el artículo 107.b) LRJS, requería una cumplida explicación por la parte recurrente, echándose en falta si quiera una breve referencia a las razones que apoyan esta singular petición revisora.

6. La séptima y última revisión fáctica que solicita la recurrente pretende la incorporación de un nuevo hecho probado, que numera como cuarto bis, con el siguiente tenor literal:

"El 6 de septiembre de 2022, el proveedor BUHAI CONSTRUCTI & MONTAJE SRL reclama a Asthor el pago de sus facturas NUM002 y NUM003, por importe de 2.000 y 1.500 €, respectivamente. El 21 de marzo de 2022 el actor ordenó el pago de las referidas facturas, deduciendo la suma de 1.333,59 € correspondientes a unos materiales adquiridos por Asthor por cuenta de Buhai a la empresa DIADAL (Albarán NUM004).

El día 25 de marzo de 2022, en la hoja de caja de Asthor aparece reflejado que el importe en metálico de 1.333,59 € había sido retirado por el actor. La factura correspondiente al albarán NUM004 es abonada por Asthor a Diadal por medio de transferencia bancaria el 2 de mayo de 2022".

No se admite la revisión al ser intrascendente a los efectos del fallo de la sentencia según se expone más adelante.

TERCERO:Censura jurídica, relación del personal de alta dirección.

1. En el noveno motivo del recurso, segundo dedicado al examen del derecho aplicado en la recurrida, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, así como de la jurisprudencia que lo interpreta citando al efecto la STS de 30.01.1990.

Se alega por la recurrente que los poderes y facultades del actor en virtud del poder amplísimo e ilimitado que tenía otorgado, cabe interpretarlos como referidos a los objetivos generales de la sociedad. Destaca las facultades de dirigir la marcha de la sociedad y celebrar cualquier tipo de acto de administración, gestión o disposición, firmar todo tipo de contratos, efectuar pagos, contratar y despedir personal, realizar cualquier operación con entidades bancarias, disponer, enajenar, adquirir toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones, y todo ello con facultades sin ningún tipo de límite ni en la cuantía ni en el alcance de las operaciones que podía concertar, reportando únicamente al Administrador de la Sociedad. Concluye que un alto directivo puede ostentar el puesto de director financiero y al tiempo ejercer poderes relativos a los objetivos generales de la sociedad.

2. El artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, dispone lo siguiente:

Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la relación laboral de carácter especial de alta dirección en numerosas sentencias, entre ellas la de 12 de septiembre de 2014 (Rec 2591/2012), en la que se expone lo siguiente:

a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros", así como que esos poderes han de afectar a " los "objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que " Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del 'nomen' sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en 'proceder al reflotamiento de la sociedad'... ", que no obsta a la conclusión expresada " el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de "poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa" " y que "Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse "con autonomía y plena responsabilidad" (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido ".

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas " además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando " Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada ". Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12-septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio-1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que " el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que " lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta " -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , " en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa " ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

3. En la recurrida se declara probado que el demandante fue contratado por Asthor Agrícola, S.A., el 15.01.2002 para el puesto de oficial administrativo en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada. Esta empresa se constituyó en agosto de 1984, siendo su objeto social la fabricación, comercialización y venta al por mayor y al por menor de invernaderos accesorios y elementos para cultivos agrícolas.

Nueve años después de su contratación, en enero de 2003, es ascendido al puesto de director financiero, siéndole otorgados poderes para suscribir contratos, efectuar pagos, cobros de facturas, satisfacer sueldos, separar a personal, contratar suministros de luz, abrir y cancelar cuentas, aperturas de créditos, operaciones de leasing etc. Se añadía en el poder que dirigiría la marcha de la sociedad, celebrar actos de administración, gestión, enajenar bienes etc.

En virtud del citado apoderamiento el demandante suscribió contratos de crédito, de financiación, de arrendamientos no financiero de vehículos, de seguros etc. También llevó a cabo operaciones propias de recursos humanos tales como suscripción de comunicaciones de modificaciones de contratos, sanciones, jornadas etc.

Junto a la dirección financiera, ocupada por el actor, existían otras cuatro en la empresa: de fabricación, de comercialización, de compras y técnica. El actor recibía un bonus anual del 3% de los beneficios empresariales, mientras que para las personas que ocupaban la demás direcciones el bonus ascendía al 2%.

En el mes de febrero de 2022 el administrador de la empresa comunica al demandante que no abone ninguna factura de la mercantil Damahetxe, que pertenece a los hijos de dos de los socios de Asthor Agrícola, por las deudas que tenía con ésta.

En el día 26 de septiembre de 2022 se notifica al trabajador la carta de despido disciplinario. En síntesis, se atribuye al demandante, por una parte no emplear la cantidad de 1.333,59 euros para abonar el importe de los materiales relacionados en el albarán NUM004 de la mercantil Diadal, que el actor habría obtenido de la caja de la empresa, considerando la empresa que el trabajador se apropió indebidamente de esa cantidad de dinero. Por otra parte se imputa al trabajador contravenir las órdenes directas del administrador de no abonar factura alguna de la mercantil Damahetxe, mientras fuera deudora de Asthor Agrícola, procediendo el actor a abonar la cantidad de 12.705 euros por la factura NUM000 emitida por Damahetxe. La empresa tomó en consideración también que el trabajador tenía estrechas relaciones de amistad o parentesco con socios de Damahetxe para considerar que ordenó deliberadamente el pago citado, así como que no comprobó que la factura NUM000 respondía a un hecho económico real.

4. Poniendo en relación todo lo expuesto hasta ahora, se llega a la misma conclusión que la alcanzada en la sentencia de instancia, al entenderse que la relación laboral del trabajador no puede ser calificada de alta dirección.

En primer lugar el único contrato escrito que se ha formalizado entre las partes es uno de duración determinada como auxiliar administrativo, por lo que la relación inicialmente es claramente laboral común. Esa relación es novada en el año 2003 cuando se asciende al trabajador al puesto de director financiero, pero tal circunstancia no se documenta en otro contrato de trabajo por lo que subsistía el inicialmente suscrito entre las partes, sin que el hecho del otorgamiento de poderes a favor del trabajador para poder llevar a cabo sus nuevos cometidos permita considerar, sin otros datos que lo corroboren, que las partes consintieron en iniciar una relación especial de alta dirección. Debemos recordar que la regla general en materia de contratación de la relación laboral especial de alta dirección es la formalización del contrato por escrito de acuerdo con el artículo 4.1 del Real Decreto 1382/1985.

Por otra parte las concretas funciones que desempeña el trabajador no se corresponden con las habituales del personal de alta dirección en los términos del citado Real Decreto, esto es, aquellas encaminadas a la consecución de los objetivos generales de la empleadora, sin que el conjunto de funciones reconocido permita llegar a otra conclusión. Si se observan los contratos que formalizaba el trabajador la práctica totalidad eran de carácter financiero, destinados por tanto al normal desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa y por ello de carácter instrumental a la misma. Ninguno de esos contratos, ni tampoco de los demás actos con trascendencia jurídica que podía realizar el trabajador y que se han acreditado permiten entender que estaban encaminados de manera principal a la consecución del objeto social de la compañía. Formalizar operaciones de leasing, líneas de crédito o abrir cuentas bancarias, pagar facturas o abonar salarios, por poner algunos ejemplos, no son funciones propias de un alto directivo, máxime si el trabajador recibía indicaciones del administrador de la empresa sobre los clientes a los que podía pagar facturas, lo que merma la autonomía y responsabilidad plenas de la que habla el transcrito artículo 1.1 RD 1382/1985. En definitiva el trabajador realiza funciones gerenciales propias de su cargo, con las potestades correspondientes referidas a la dirección financiera de la empresa, con ciertos poderes de disposición y una autonomía mermada en tanto en cuanto depende de otros órganos para la realización de sus funciones, singularmente el administrador de la compañía. En este contexto no puede calificarse la relación discutida como especial de alta dirección, tratándose de una relación laboral común y por ello el motivo ha de rechazarse.

CUARTO:Censura jurídica, requisitos formales del despido.

1. El décimo motivo del recurso, tercero de censura jurídica, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 54 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias y art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, resultando igualmente infringido el art. 11.2 del RD 1382/85. Partiendo de la existencia de una relación especial de alta dirección, entiende la recurrente que se descarta la obligatoriedad de tramitar el expediente contradictorio previsto en el convenio colectivo de aplicación, ya que los requisitos formales del despido serían, de acuerdo con la remisión que el artículo 11.2 RD 1382/1985 hace al artículo 55 ET, los siguientes: forma escrita, motivación suficiente y señalamiento de la fecha de efectos de la decisión extintiva, todos ellos cumplidos con la comunicación extintiva escrita entregada al actor.

2. La calificación de la relación laboral existente entre las partes como común, obliga a tomar en consideración el convenio colectivo del metal del Principado de Asturias, que es el aplicable según se ha acreditado en autos. Así el artículo 55 contempla la sanción de despido para las faltas muy graves, y el artículo 54 establece en su párrafo segundo que la sanción de faltas graves y muy graves, requerirá la instrucción de un expediente contradictorio del que se dará traslado a la persona trabajadora afectada, la cual podrá hacer las alegaciones que tenga por conveniente en el plazo de tres días laborables, contados a partir del día siguiente a la recepción del mismo. El referido trámite, interrumpirá los plazos de prescripción correspondientes.

3. El artículo 55.1 ET dispone que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.Se precisa en el apartado 4 que el despido será improcedente si no queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1. De acuerdo con lo expuesto acierta la recurrida al declarar la improcedencia del despido, lo que debe ser confirmado en esta alzada, desestimándose por ello tanto el motivo analizado como el siguiente planteado por la parte recurrente, relativo a los incumplimientos del trabajador incluidos en la carta de despido y que considera acreditados, pues el no haber tramitado el expediente contradictorio la empresa convierte en improcedente el despido con independencia de la concurrencia de la causa que lo justifica, ya que estamos ante dos requisitos cumulativos de forma y fondo.

QUINTO:Censura jurídica, salario regulador del despido.

1. Queda por analizar la censura relativa al salario regulador del despido. Se denuncia la infracción del artículo 56.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Disposición Transitoria Undécima del mismo texto legal, y la jurisprudencia de la Sala de lo Social sobre la doctrina del módulo salarial que ha de servir de cálculo para la indemnización por despido improcedente. Discrepa la recurrente del salario/día fijado por la sentencia de instancia en el importe de 289,15 euros, al entender que no se corresponde con el salario fijo del último año de prestación de servicios que ascendió a la suma de 62.733,77 euros, por lo que el salario diario por importe de 171,87 euros es el que debe tomarse como parámetro para el cálculo de la indemnización por despido. Argumenta que la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido estaban constituidas únicamente por el salario fijo, puesto que, al no haber existido beneficios en el año 2021, no le correspondió al Sr. Raúl percibir durante 2022 ninguna cantidad derivada del bonus pactado en el 3% sobre los beneficios. Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo tomada en consideración por la recurrida para determinar el salario regulador del despido, que es de fecha 14.06.2018, RCUD 414/2017, que resume en que debe incluirse en la base utilizada para calcular la indemnización el bonus devengado durante el año anterior al despido y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa lleva a cabo el despido.

2. La sentencia de instancia dedica la segunda parte del fundamento de derecho segundo al examen del salario regulador del despido. Afirma que no existe contienda respecto al salario fijo, determinado en la cuantía de 62.733,17 euros, señalando que la discrepancia alcanza al salario variable. Tras reproducir la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14.06.2018, afirma que no existieron bonus en el año anterior al despido, por lo que no computan a efectos indemnizatorios dentro del salario. No obstante lo anterior, la recurrida toma en consideración como salario diario el importe de 289,15 euros, que no se corresponde con la conclusión previamente alcanzada en el mismo fundamento y relativa a que el bonus no integra el salario regulador del despido porque no existieron beneficios empresariales en el año anterior a la extinción, todo ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia citada. Ese importe no se corresponde con el postulado por la parte actora en la vista oral, que ascendía a la cantidad de 293,18 euros/día, por lo que se trata de una conclusión errónea la contenida en la recurrida ya que no se basa en hechos acreditados pues se desconoce la fuente de la que procede la parte del salario tomada en consideración en lo que excede del salario fijo de 62.733,77 euros. Es por ello que procede la estimación del motivo, al estar acreditado únicamente el salario diario de 171,87 euros, sin que sea computable el bonus por no haberse devengado el correspondiente al año 2021.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,