Sentencia Social 1619/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6107/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre despido, así como la demanda reconvencional y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, al amparo del apartado a) y c) del artículo 193 LRJS, dedicando el primer motivo a la nulidad de la sentencia por indefensión y, el segundo, a examinar las infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, siendo el recurso impugnado.

SEGUNDO.- Por el apartado a) del art. 193 LRJS pretende que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento, sin indicar la norma infringida, alegando que la falta de aplicación de la ficta confesiole produjo indefensión.

En el suplico no se solicita la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones, solo la revocación, por lo que ya procedería desestimar la petición, pero, además, debe recordarse que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere, requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así porque, como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE-no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga( STS 12 noviembre 1990). Igualmente, como señala el Tribunal Constitución, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensionespara que le sean reconocidas. Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

Se desestima la nulidad. El art. 91.2 LRJS indica que, si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte, por tanto, se trata de una facultad del juzgador/a no una obligación, y así lo resaltó la juzgadora en el minuto 15,37š y ss. de la grabación que se valoraría en la resolución final, y la juzgadora no creyó conveniente su aplicación habiéndose propuesto por la parte demandada, la empresa, un testigo que, en principio, podía tener conocimiento de los hechos.

TERCERO.- En cuanto a las infracciones de normas sustantivasy de jurisprudencia, el recurrente alega infracción del artículo 2.1 de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación e infracción del artículo 8.2 ET.

Debe partirse de la relación fáctica inalterada y, de esta, se deduce, en esencia, que:

1- El recurrente prestó servicios por cuenta de la entidad demandada, desde el día 20-4-2023, con la categoría profesional de camarero percibiendo salario según Convenio. No se firmó contrato laboral alguno.

2- El actor debía prestar sus servicios profesionales en el Centro Comercial de Alcobendas en una terraza destinada a coctelería, sirviendo copas. Tendría que haberse incorporado a su puesto de trabajo el día 20 de abril, pero el tren llegó tarde a Madrid, y tras comunicárselo a la empresa, se incorporó el día 21 de abril.

3- Trabajó el jueves y viernes hasta acabar su jornada laboral, volviendo a Galicia. Ya no volvió a trabajar comunicando a la empresa sus dolencias y el martes día 25 inició periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, situación en la que se mantenía a fecha de celebración del juicio pendiente de intervención quirúrgica.

4- En fecha 19 de octubre de 2023, por la empresa se da de baja al trabajador, por terminación del contrato temporal de seis que habían pactado, verbalmente, al no llegar a firmarse el contrato.

5- La empresa dio de alta en seguridad social al actor con efectos 20 de abril 2023. Las especiales circunstancias de amistad del actor con el administrador del grupo determinaron que el contrato no se firmara, y fue contratado por un periodo de seis meses. (FJ 3º, con valor fáctico).

El art. 8 del ET indica que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas...De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporalo el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Por lo que se refiere a la posible declaración de nulidad del despido, basta con recordar lo resuelto en la STS de 15-3-2018 ,que indica: "El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5 en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante. Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013-asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring. En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3) "En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional(39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas ,mentales o psíquicas que suponen uno obstáculo para que la persona participe en la vida profesional(40)".3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad(44).4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución(45).5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c ) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando(48, 49 y 51)."En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 , el TJUE responde:«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos(57).A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva. "En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituyen motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad»en el sentido de la Directiva 2000/78 .42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»5 Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias. "Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción delas dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad. La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal"en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora. Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y resolver el debate de suplicación con la estimación del recurso de igual naturaleza interpuesto por CLECE,S.A., absolviéndola de las costas causadas en dicho procedimiento y con devolución del depósito constituido para recurrir, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, absolvemos a la demandada de la pretensión principal de despido nulo y estimamos la subsidiaria de despido improcedente...".

No obstante lo anterior, la Ley 15/2022, de 12 de julio (con entrada en vigor el 14 de julio siguiente) establece la prohibición de discriminar al trabajador por motivos diversos, entre ellos el médico, y sin exigir en este último caso ningún requisito más, como pudieran ser la gravedad de la enfermedad o la duración de la misma, por lo que los despidos que se produzcan estando de baja médica el trabajador podrán ser calificados como discriminatorios, y por tanto nulos de pleno derecho. Con amparo en el artículo 14 de la Constitución Española y en la jurisprudencia laboral europea, la Ley 15/2022 establece en su artículo 2.1 los motivos por los que se prohíbe la discriminación: "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".En lo que se refiere las diferencias de trato por motivos de salud estas se prohíben expresamente en el artículo 2.3 Ley 15/2022: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Respecto a las consecuencias del despido por enfermedad del trabajador, con independencia de su corta o larga duración, se establecen las siguientes consecuencias: - Declaración de nulidad de pleno derecho. Se regula en el artículo 26 de la Ley 15/2022, que conllevara la restitución de la persona trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con abono de los salarios dejados de percibir, junto con la cotización de esos salarios a la Seguridad Social. -Reparación del daño causado. La empresa, tras la calificación del despido nulo por enfermedad deberá proporcionar una indemnización y restituir al trabajador a la situación previa a la situación discriminatoria. La propia Ley 15/2022 establece que, de probarse la discriminación, se presumirá la existencia de daño moral. (Artículo 27) - Inversión de la carga de la prueba. Cuando el trabajador aporte fundados indicios de la existencia de discriminación por despido estando de baja médica, será responsabilidad de la empresa de acreditar, de forma razonable y objetiva de que no se ha producido discriminación alguna por el despido estando de baja médica. (Artículo 30).

No obstante, se considera que no obedecen a motivos discriminatorios y que la empresa puede extinguir el contrato de trabajo durante una incapacidad temporal por enfermedad común o accidente en aquellos supuestos en existan fundadas y acreditadas razones para ello. Así es posible que se produzca un despido disciplinario procedente si el trabajador comete una falta laboral de suficiente gravedad, o que se produzca la extinción por causas económicas o por razones técnicas u organizativas.

CUARTO.-En el caso enjuiciado, debe partirse de la relación fáctica inalterada de la que se deduce que, si bien no se había formalizado contrato por escrito, la temporalidad de la contratación la da por acreditada la juzgadora de instancia en base a la valoración conjunta de la prueba documental y testifical, se contrató por un periodo de seis meses (FJ 3º) coincidiendo con el periodo estival, y no se firmó contrato el día de prestación de servicios porque el actor acudió tarde al puesto de trabajo, incorporándose al día siguiente. En todo caso, se da por acreditada la contratación temporal, sin perjuicio de las responsabilidades que tenga la empresa en materia de infracciones laborales, por lo que el cese efectuado seis meses después no se acredita que se deba a la baja por IT del recurrente, sino a la finalización del periodo contratado, por todo lo cual el recurso de suplicación debe ser desestimado y la sentencia confirmada.