Sentencia Social 934/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 41/2022 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Según consta, el ahora recurrente demandó a su empleadora reclamándole principalmente el pago de «CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (14.264,38 €) que me adeuda más el 10% en concepto de intereses por mora, por las diferencias salariales derivadas de la conculcación sistemática de lo estipulado en el Convenio de aplicación, o, subsidiariamente, y para el supuesto de que no reconozcan como "HORAS DE PRESENCIA", el total de 732 horas abonadas como "Dispositivo de Localización", en el período comprendido entre los meses de Octubre de 2018 a Abril de 2019, la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (14.768,97 €), más el 10% en concepto de intereses por mora, por las diferencias salariales derivadas de la conculcación sistemática de lo estipulado en el Convenio de aplicación, así como por no haber abonado además, las horas extraordinarias trabajadas.»Conforme a lo alegado y desglosado en la demanda tales diferencias se concretaban en: falta de actualización del IPC de 2011 (2.4%), impago de dietas, diferencias en el premio de antigüedad, deducción ilícita de un 8% en las retribuciones, falta de abono de 732 horas de presencia, que se abonaban como "disponibilidad localización", y diferencias en el pago del concepto de nocturnidad, todo ello respecto del período de mayo de 2018 a abril de 2019 ambos inclusive.

La sentencia del juzgado ha estimado parcialmente la demanda y ha condenado a la demandada tan solo al pago de 325,35 euros en concepto de premio por antigüedad, diferencias reconocidas expresamente por la empresa al contestar la demanda.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación el trabajador articulando cinco motivos: el primero, de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para modificar los ordinales probatorios 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º y 9.º; y los otros cuatro, de censura jurídica por la vía que permite el art. 193.c) LRJS, para insistir en la reclamación de la demanda.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.En cuanto a la integración de los hechos probados que se solicita al amparo del art. 193.b) LRJS, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:

2.1Se pretende la modificacióndel hecho probado 3.º,para el que propone la siguiente redacción alternativa, resaltándose en negritael alcance de la adición:

«3º.- El demandante, con otros dos trabajadores ( Luis María y Cayetano), está adscrito al Consultorio de la localidad de Peñaflor (Sevilla) sito en calle Feria frente Estación s/n., que permanece abierto desde las 8:00 a las 20.00 horas de lunes a viernes y el sábado desde las 8.00 a las 10.00 horas.Con una ambulancia adscrita, esta ambulancia tiene determinado un régimen horario presencial de 8:00 h a 20:00 horas, y de guardia localizada de 20:00 a 8:00 horas, según el Anexo I sobre Organización Territorial y Funcional del Dispositivo de la licitación de fecha 30-6-18.»

Se basa en las testificales de don Ovidio. y de doña Paulina., y en el documento al folio 571 (Anexo I "Organización territorial y funcional del dispositivo").

No se accede a la revisión por cuanto: a) se basa en pruebas inhábiles a efectos revisorios como son las testificales; b) el único documento invocado no es literosuficiente, al no desprenderse del mismo de manera directa e inmediata sin necesidad de valoraciones, conjeturas o suposiciones lo que se quiere añadir, y en particular no se deduce en modo alguno que la fecha de tal anexo I se corresponda con la referida licitación de fecha 30 de junio de 2018 que señala el recurrente, pues tal documento no aparece datado; c) la adición propuesta resulta insustancial pues el hecho probado controvertido ya refiere el régimen de jornada y horario de tal prestación de servicios en términos idénticos a los propuestos, salvo la pretensión de añadir un servicio en sábados que no se deriva de la documental invocada; y d) tales pruebas ya han sido expresamente tenidas en cuenta y valoradas por la magistrada de instancia única a la que compete tal labor ex art. 97.2 LRJS, por lo que a la misma debemos estar al no resultar irracional ni arbitraria sino ajustada a la sana crítica.

2.2Se pide luego la modificacióndel hecho probado 4.ºpara el que propone la siguiente redacción alternativa, resaltándose en negritael alcance de la adición:

«4º.- El demandante, tras fijar su domicilio en Posadas (antes en Palma del Río) pasa el horario de localización (de 20.00 a 8.00) de la ambulancia adscrita según el Anexo I sobre Organización Territorial y Funcional del Dispositivo de la licitación de fecha 30-6-18en el centro de salud de Palma del Río. Sus compañeros de Peñaflor en su domicilio (contrato de alquiler con opción de compra de 18-9-2017).»

Se apoya en el mismo documento antes invocado, obrante al folio 571 (Anexo I "Organización territorial y funcional del dispositivo").

Se rechaza la revisión por los mismos argumentos antes indicados, salvo la referencia la testifical que aquí no se invoca.

2.3Se solicita a continuación la modificacióndel hecho probado 5.º,para el que propone la siguiente redacción alternativa resaltándose en negritael alcance de la modificación:

«5º.- La ambulancia delconsultorio de Palma del Río tiene establecido un régimen presencial de 24 horas según el Anexo I sobre Organización Territorial y Funcional del Dispositivo de la licitación de fecha 30-6-18. El consultoriodispone de microondas, cafetera, tostador, frigoríficos y máquina de aire acondicionado, mesa, siete sillas, dos sillones, una papelera y un sofá; que no pertenecen a la empresa y que es utilizado por los conductores de ambulancia de forma graciable.»

Se sustenta en la testifical de doña Paulina. y en la misma documental al folio 571 (Anexo I "Organización territorial y funcional del dispositivo").

Se rechaza la revisión por los mismos argumentos antes indicados referidos a la inhabilidad de la testifical como sustento de una revisión fáctica, a la falta de literosuficiencia del documento invocado, del que no consta se refiera a la licitación que se menciona, y al hecho de que se pretende sustituir la valoración judicial por la subjetiva e interesada de la parte, lo que no es posible en un recurso extraordinario y cuasicasacional como el de suplicación.

2.4Se pide luego la modificacióndel hecho probado 6.ºpara que quede redactado de la siguiente forma alternativa, resaltándose en negritael alcance de la modificación:

«6º.- Durante las horas de presencia con respuesta inmediata-entre las 20.00 y las 8.00 horas - atendió el servicio,un promedio diario de 1 hora y 47 minutos. No estuvo activado más de seis horas de media diarias, calculadas en un período de cinco días (pericial y partes de trabajo - de la empresa-).pericial y partes de trabajo).»

Se sustenta en la testifical de don Ovidio., y se rechaza la revisión, al basarse en prueba inhábil a estos efectos.

2.5Se interesa además la modificacióndel penúltimo párrafo del hecho probado 7.º,referido a la modificación del pacto de descuelgue efectuada el 04.05.2017, para añadir texto que se resalta en negrita,debiendo quedar redactado dicho párrafo de la siguiente forma:

«El 4-5-2017 se pactó la modificación del porcentaje de descuento de descuelgue salarial del 10 al 8%, siendo efectivo en la nómina del mayo de 2017. Así mismo, se acordó el cumplimiento del convenio en vigor una vez renovada la licitación, que fue renovada el 30-6-18.»

Se basa en los documentos a los folios 145, 147 y 296 (Acta del acuerdo de 04.05.2017 y documento de datos básicos de licitación de servicio de transporte sanitario).

No se accede a la revisión, al no desprenderse de la documental invocada lo pretendido añadir (que la licitación fue renovada el 30-6-18), pues siendo cierto el contenido del acuerdo de 04.05.2017 que se refiere, la licitación que se documenta al folio 147 y 147 vuelto no es la adjudicada a la empresa aquí demandada, sino al Consorcio Transportes Sanitarios Sur de Córdoba S.L. UTE, entidad ésta que no forma parte del presente procedimiento, al tiempo que figura en el señalado folio 147 (reverso) que la fecha de formalización de la licitación que se documenta tuvo lugar en fecha 22.10.2018.

2.6Se pide finalmente la modificacióndel hecho probado 9.º,para añadiral final del mismo lo siguiente:

«La empresa, durante el periodo de mayo a septiembre de 2.018 abonó el pago del premio de nocturnidad.»

Se basa en las nóminas obrantes a los folios 51 a 55 de los autos.

Se acepta la propuesta, al no ser lo pretendido introducir un hecho banal sino referente a las cuestiones objeto de debate, pues así resulta de los recibos de salarios invocados, dicho sea sin perjuicio de la incidencia que pueda tener para el éxito del recurso, pues como tiene establecido la jurisprudencia, por ejemplo en SSTS/IV de 25 de febrero de 2003 (Rcud. 2580/2002) y 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

TERCERO.- Reclamación de actualización salarial.En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la vulneración del art. 82.3 ET y de la jurisprudencia (que no cita). Se argumenta, en síntesis, que desde el 30-6-18, fecha en que se formalizó el contrato que renovaba la licitación del servicio de transporte sanitario, se debieron aplicar las tablas salariales previstas en el convenio regulador vigente.

Motivo que se rechaza. Pues, como bien se dice en la impugnación, la licitación a la que se refiere constantemente el recurrente tuvo por adjudicatario la entidad Consorcio Transportes Sanitarios Sur de Córdoba S.L. UTE, entidad ésta que no forma parte del presente procedimiento, al tiempo que figura en el señalado folio 147 (reverso) que la fecha de formalización de la licitación que indica el recurrente tuvo lugar en fecha 22.10.2018, por lo que las constantes alusiones en el recurso de suplicación de que la licitación con Ambulancias Paulino Gil Romero S.L. se renovó en fecha 30.6.2018 no son veraces. Por tanto, como quiera que el IV Convenio colectivo para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias(que sustituyó al III convenio -vigente al momento de la interposición del escrito de demanda-) se publicó en el bojade fecha 16 de diciembre de 2020 con una vigencia inicial desde el 1 de enero de 2020, el acuerdo de inaplicación de las condiciones salariales alcanzado en fecha 22.9.12 y renovado posteriormente en fecha 4.5.2017 (modificación del porcentaje de descuento salarial del 10 % al 8 %, siendo efectivo en la nómina de mayo de 2017) tuvo como fin el 1 de enero de 2020, y no como insistentemente afirma el recurrente, en fecha 30.6.2018.

CUARTO.- Reclamación de horas de presencia.En el tercer motivo, por la vía del art. 193.c) LRJS, se viene a denunciar que la sentencia infringe los arts. 11 y 12 del III Convenio colectivo Autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias (bojade 19.10.2011), y de la doctrina jurisprudencial (que no cita). Se argumenta, en síntesis, que el tiempo que pasa en "localización" en el Centro de Salud de Palma del Río desde las 20:00 a las 08:00 horas es tiempo de presencia que debe serle retribuido como tiempo de trabajo; en definitiva, que trabaja en turnos de 24 horas.

Respondemos diciendo que, aunque la ambulancia tenga que estar presente en el ambulatorio de Peñaflor las veinticuatro horas del día, el turno de trabajo del recurrente es de doce horas de trabajo efectivo y/o presencia en dicho centro de trabajo desde las 08:00 a las 20:00 horas. A partir de las 20:00 horas y hasta las 08:00 horas del día siguiente ni se le exige estar presente en el centro de trabajo, ni estar junto la ambulancia (de hecho se dice en hechos probados que los otros dos compañeros pernoctan en su domicilio, lógicamente sin tener allí la ambulancia, y si él pasa dicho tiempo en el Centro de Salud de Palma del Río es por pura conveniencia), ya que solo se le pide que esté localizado para acudir a aquellos servicios que surjan, que es a lo que el convenio se refiere como "dispositivo de localización"en el art. 11.B del convenio invocado. Sostiene el recurrente que tal dispositivo es voluntario y que él no ha contratado dicho servicio ni lo ha aceptado, lo que resulta contradicho por el hecho de que ciertamente lo viene realizando sin contestación alguna y lo que pretende no es que se declare que no tiene obligación de atender dicho servicio, sino que se le pague en cuantía mayor que la percibida. Por otro lado, conforme a los inalterados hechos probados, la empresa viene respetando las limitaciones en cuanto a días y horas en que el trabajador puede estar en guardia localizada.

Como se recoge en la STS/IV de 18.06.2020 (rec. 242/2018), con apoyo en la STJUE de 21.02.2018 (asunto Matzak): «La STJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones" (ap. 59)./ Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es "una guardia según el sistema de guardia localizada", que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede "administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales", en cuyo caso "sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios" (ap. 60).»

En el caso presente, el inalterado relato de hechos probados indica que el demandante «está adscrito al Consultorio de la localidad de Peñaflor (Sevilla) sito en calle Feria frente Estación s/n.. que permanece abierto 12 horas los 365 días. Con una ambulancia adscrita, tiene determinado un régimen horario presencial de 8:00 h a 20.00 horas, y de guardia localizada de 20:00 a 8:00 horas, seguidos 2 días de descanso»(HP 3.º), que «tras fijar su domicilio en Posadas (antes en Palma del Río) pasa el horario de localización (de 20.00 a 8.00) en el centro de salud de Palma del Río. Sus compañeros de Peñaflor en su domicilio»(HP 4.º), y que «El dispositivo de localización del demandante - entre las 20.00 y las 8.00 horas - estuvo activado para servicios no programados, un promedio diario de 1 hora y 47 minutos. El dispositivo de localización no estuvo activado más de seis horas de media diarias, calculadas en un período de cinco días»(HP 6.º).

El recurrente pretende equiparar la situación de los conductores de ambulancia que prestan servicios en el "Centro de Salud"de Palma del Río, que sí tienen un régimen presencial de 24 horas diarias (sus turnos son todos de presencia), con el suyo propio como conductor de ambulancias adscrito al "Consultorio"de Peñaflor que solo está abierto 12 horas diarias (de 08:00 a 20:00) y que por tanto solo tiene obligación de presencia durante dicho período de apertura. En definitiva, estimamos con la sentencia recurrida que, durante el período de guardia localizada, el ahora recurrente tiene amplia libertad de movimientos, sin que conste declarado probado que durante dicha guardia de localización se le requiera una actuación inmediata, lo que significa que durante tales períodos no se efectuaba trabajo efectivo en los términos exigidos por la jurisprudencia indicada, siéndoles debidamente remunerados con el complemento salarial de "dispositivo de localización" conforme al art. 11.7 del convenio colectivo.

QUINTO.- Reclamación de nocturnidad.En el cuarto motivo, también al amparo del art. 193.c) LRJS, denuncia el recurrente que la sentencia del juzgado infringe el art. 20 del mismo III convenio colectivo autonómico del sector antes referido, y de la jurisprudencia (que no cita). Se argumenta, en resumen, que como sus turnos de trabajo son de 24 horas, debe abonársele el complemento de nocturnidad para las prestadas entre las 22:00 y las 06:00 horas con un 10% de incremento sobre el salario base y plus convenio, pues considera que dicho plus retribuye tal horario ya sea en tiempo de trabajo efectivo, en horas de presencia o en dispositivo de localización.

Entendemos que la referencia al art. 20 es un mero error de transcripción, pues dicho precepto se refiere a la antigüedad, regulándose la nocturnidad en el art. 24 del mismo texto convencional. En cualquier caso, el motivo no puede prosperar, pues el recurrente parte de la base de que sus turnos de trabajo son de 24 horas de trabajo efectivo, doce en presencia en consultorio y doce en guardia de localización, lo que ya hemos dicho antes no es correcto, pues el tiempo de guardia localizada no puede considerarse en este caso como de trabajo efectivo ni como de espera, al faltar los esenciales requisitos de estar físicamente en el centro de trabajo y tener una limitación sustancial de movimientos, que en este caso no se dan. Además, tal guardia de localización tiene una retribución específica, establecida en el art. 11.B.7 del convenio colectivo, por lo que no sería correcto el devengo del plus de nocturnidad por todo el tiempo de dicha localización. Solo cabría abonarle el plus por las horas en las que, dentro de dicha guardia de localización, tuviera que efectuar servicio efectivo y las trabajase entre las 22:00 y las 06:00 horas. Pero la demanda no desglosa, dentro de tal período de localización, cuáles han sido los servicios realizados y las horas efectivamente trabajadas, sino que se limita a reclamar cuarenta horas (de 22:00 a 06:00) por cada día de guardia localizada. No corresponde a la sala averiguar mediante valoración y apreciación de la prueba cuáles hayan sido las horas efectivamente trabajadas en tales circunstancias, ni construirle de oficio el recurso a la parte actora. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Reclamación de dietas.En el quinto y último motivo, asimismo por el cauce del art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia del art. 24 del mismo tercer convenio colectivo autonómico de aplicación antes referenciado y de la jurisprudencia (que no cita). Se insiste, en resumen, en que como sus turnos de trabajo son de 24 horas, debe abonársele las dietas de los días en que está en guardia localizada, pues durante la misma no puede comer, cenar ni pernoctar en su domicilio.

Entendemos que la referencia al art. 24 es un mero error de transcripción, pues dicho precepto se refiere a la nocturnidad, regulándose las dietas en el art. 22 del mismo texto convencional. En cualquier caso, el motivo no puede prosperar, por cuanto se parte de la falacia de que durante las guardias localizadas el recurrente no puede permanecer en su domicilio para comer, cenar o pernoctar. Sin embargo, según se narra en los hechos probados, sus compañeros que realizan el mismo servicio y turnos sí que permaneces en sus domicilios durante tales disponibilidades. Y como ya hemos razonado anteriormente, no se le exige al conductor de la ambulancia en este caso (en que prestan servicios en un Consultorio, que no Centro de salud, como el de Peñaflor, que cierra de 20:00 a 08:00) ni que permanezca junto a la ambulancia ni que esté presente en centro de trabajo alguno, ni que su respuesta sea "inmediata", de forma que no puede compartirse el que, durante esas noches en que está en modo de disponibilidad localizada el recurrente no pueda cenar ni pernoctar en su domicilio.

Razones todas por las que el recurso debe ser desestimado y la sentencia del juzgado confirmada.

SÉPTIMO.-No ha lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, aun vencido en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,