Sentencia Social 722/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 360/2026 de 20 de abril del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que el demandante no había aportado indicios suficientes de la vulneración que afirmaba padecida.

Contra esa decisión, interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], con apoyo en la «prueba testifical practicada» y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que se dé una nuevo redacción al hecho probado segundo y que se añada al hecho probado tercero un nuevo párrafo, todo ello conforme a la siguiente formulación:

Hecho segundo:

«En el hotel en que presta servicios el actor existían dos puntos de venta denominados 'bar inglés' y 'beach club', que son zonas de pago. En junio de 2023 se abrió un nuevo punto de venta denominado 'blue horizon', que funciona como una zona para clientes de todo incluido con pulsera, pero al que también pueden ir clientes pagando 20 euros. Este punto de venta abrió solo un mes en junio de 2023 a modo de prueba para ver cómo funcionaba, para lo que se contrató específicamente a una persona para atender ese punto. El punto de venta denominado Blue Horizon, tras la prueba realizada en 2023, volvió a abrir al público al inicio de la temporada 2024, en torno al mes de mayo, permaneciendo operativo durante dicha temporada, sin que el actor fuera destinado al mismo hasta el mes de julio de 2024, decidiendo en ese mes de julio, la jefa de bar, Dña. Regina, organizar turnos rotatorios para que toda la plantilla, incluido el actor y demás trabajadores fijos, eventuales o discontinuos, pasara por ese punto de venta -declaración testifical de Dña, Joaquina ....., Dña. Regina y de Dña. Felicidad, segunda jefa de bares y docs. n.º 1 aportado por la parte actora y docs. n.º 3, 4 y 5 aportados por la parte demandada.»

Hecho tercero:

«Tras la decisión de los trabajadores de modificar el sistema de reparto de propinas, la 1ª jefa de bar manifestó, en presencia de trabajadores, que, a partir de ese momento, se implantarían rotaciones entre los puntos de venta" »

La parte recurrida se opone sosteniendo que el motivo incurría en una deficiencia técnica al apoyarse en la prueba testifical.

TERCERO.- La propuesta de revisión ha de ser necesariamente rechazada pues, como pone de manifiesto la empresa en su impugnación, se fundamenta en una prueba de naturaleza personal, tal es el interrogatorio de testigos, que no es prueba hábil para fundamentar la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la LRJS.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la del artículo 24 de la Constitución española [en adelante , CE] y del artículo 4.2 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante , ET], así como la doctrina constitucional y jurisprudencial en materia de garantía de indemnidad, prueba indicaría e inversión de la carga de la prueba, argumentando esencialmente que la sentencia de instancia había incurrido en error a la hora de configurar la actividad protegida, pues no se trataba de exigir un derecho económico en relación con las propinas, sino de la fricción que se originó con los mandos intermedios al adoptar una postura en relación con dichas percepciones; un error a la hora de exigir una reclamación formal ante la empresa, pues el relato de hechos probados ya recogía que el departamento de recursos humanos tuvo conocimiento del cambio en el sistema de reparto de las propinas; y un error a la hora de desvincular la medida organizativa del poder empresarial, en la medida que este se ejercía por delegación a través de los mandos intermedios. Así mismo, sostiene que se producía una incorrecta aplicación de la doctrina de los indicios, pues concurrían los suficientes para considerar que se estaba ante una represalia empresarial, ya que había un conflicto laboral, lo conocía la empresa, y existía una estabilidad prolongada en el puesto que es objeto de cambio inmediatamente después de suscitarse aquel conflicto, no habiendo acreditado la empresa necesidad organizativa alguna para implantar la rotación.

La parte recurrida se opone, hace propios los argumentos de la sentencia de instancia y sostiene en síntesis que no se había acreditado que el trabajador hiciese reclamación alguna contra la empresa por el cambo, tampoco se practicó prueba sobre si el importe de las propinas variaba entre los puntos de venta del hotel ni que el trabajador tuviese un derecho preferente respecto de otros trabajadores para permanecer en el puesto.

QUINTO.- El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El artículo 4.2 g) de la ET, establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

El artículo 181.2 de la LRJS establece que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Y la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa ,relativa a la Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras,establece en su apartado 1 que las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.

SEXTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de abril de 2025 [REC: 92/2023, ROJ: STS 1807/2025], en interpretación aplicativa de dicho artículo 181.2 de la LRJS -del 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril-,y haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado -resumidamente- lo siguiente:

De dicho precepto se deduce que es al demandante a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental; a él le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba, pues debe rechazarse que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. Ello es así, porque demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación.

Los indicios -continúa señalado la Sala- deben ser entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias.

Y se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida.

Así mismo, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014], y también en la sentencia de 19 de mayo de 2020 [REC: 2911/2017, ROJ: STS 1733/2020], ha señalado la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

Por último, y más concretamente, dicha Sala ha admitido como relevante indicio de vulneración, la proximidad temporal entre la reclamación y el cese, por todas, en la sentencia de 21 de abril de 2025 [REC: 3618/2022, ROJ: STS 1789/2025].

En definitiva, como se dice en la reciente sentencia de 15 de enero de 2026 [REC: 239/2024, ROJ: STS 209/2026], debe insistirse en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

SÉPTIMO.- Del ya inalterado relato de hechos probados, interesa destacar a los efectos del recurso los siguientes extremos:

1. Para la empresa -parte recurrida-, dedicada a la explotación de un hotel, presta servicios don Aureliano desde 1992, con la categoría profesional de camarero.

2. En dicho establecimiento existen tres puntos de venta, denominados «bar inglés», «beach club» y «blues horizon» o bar de la piscina. Este último permaneció cerrado por obras desde noviembre de 2024 hasta mayo de 2025, que reabrió.

3. El trabajador estaba adscrito permanentemente al «bar inglés».

4. Las propinas que se obtenían en cada uno de estos puntos se repartían por igual entre todo el personal que prestaba servicios en los mismos, incluidas las encargadas o jefas de bares, sin intervención alguna de la empleadora.

5. A finales de junio de 2024 o primeros de julio de ese año, don Aureliano, junto con otros trabajadores, por entender que el reparto de propinas no les beneficiaba, decidieron repartirlas entre los empleados, con exclusión de aquellas encargadas o jefas.

6. En ese verano de 2024, una de las jefas de bares decidió que todos los trabajadores sirviesen el punto de venta «blues horizon» en turno rotatorio, lo que, en el caso de don Aureliano, suponía que así lo haría cada 5 semanas.

7. Contra esa decisión, el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, que termina desestimando la demanda, tras la cita del marco normativo y la doctrina jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, fundamenta así su decisión:

[...]

Aplicando la doctrina expuesta, para que pueda verificarse siquiera la existencia de un indicio de vulneración del referido derecho fundamental, tiene que concurrir la premisa básica de que el actor haya efectuado algún tipo de reclamación de sus derechos laborales. Pues bien, en el presente caso, a la vista de los hechos probados, el supuesto derecho reclamado por el actor es el de haber cambiado el sistema de reparto de las propinas. No obstante, el derecho a las propinas no consta que se reconozca ni legal, convencional o contractualmente, de donde se desprende que la propina no es uno de los derechos que se integra en el conjunto de derechos y obligaciones en que ha de desenvolverse la dinámica en que ha de conducirse la ejecución de la relación laboral entre las partes, de donde se colige a su vez que no existe un derecho del trabajador a reclamar a la empresa propinas o un cambio en el reparto de las mismas. Por otro lado, tampoco consta que el actor haya hecho reclamación alguna a la dirección de la empresa relativa a la cuestión de la propina ni que la misma haya llevado a cabo la decisión de rotar a todos los trabajadores, pues de la prueba testifical practicada en la persona de la responsable de recursos humanos se ha considerado probado que "Ni la dirección de la empresa ni el departamento de recursos humanos son competentes para decidir sobre las propinas, siendo un tema en el que no intervienen y que se gestiona por acuerdo de los trabajadores, sin que el actor hiciera reclamación alguna al respecto ni a la dirección ni a recursos humanos, que sí tuvo conocimiento de que el sistema de reparto de las propinas iba a cambiar" y que "Quién decide los turnos de los trabajadores del bar son los jefes de departamento y no tienen que pedir permiso para ello a la dirección, teniendo plena capacidad para ello según su puesto de trabajo"

Asimismo, y dado que no se ha producido en este caso un despido o una extinción que impidiera al actor accionar administrativa o judicialmente frente a la supuesta reacción empresarial, tampoco se ha verificado a la fecha del juicio por prueba alguna que el actor hubiera traducido la supuesta reclamación a la empresa relativa a las propinas en una reclamación administrativa o judicial, habiendo pasado directamente a interponer la demanda por vulneración de derechos fundamentales.

Por otro lado, y aunque se traslade al ámbito de decisión empresarial el cambio rotatorio decidido por la jefa de bares, lo cierto es que tampoco concurre ningún impedimento legal, convencional o contractual para haber adoptado esta decisión (impedimento que por otro lado ni siquiera se ha alegado por la parte actora), pues tampoco se constata la existencia de derecho alguno preferente del actor, por el mero hecho de ser fijo, a prestar servicios permanentes en un determinado punto de venta que le permitiera obtener más propinas sin rotar a otros puntos en que se obtuvieran menos propinas, en detrimento de otros trabajadores temporales o fijos discontinuos, por lo que tal decisión de rotar a todos los trabajadores por igual a un punto de venta nuevo cuya apertura se reanudó en el verano de 2024 si ya de por sí no puede considerarse ilegal, mucho menos y en modo alguno se puede verificar como un acto vulnerador de derechos fundamentales, debiéndose advertir que dicha decisión además se aprecia como objetiva y razonable en aras a mantener la igualdad entre trabajadores fijos y eventuales, toda vez que, como se ha dicho, no existe un derecho preferente en este sentido para los fijos a ocupar un determinado punto de venta y el mantenerlo podría advertirse incluso como discriminatorio por los referidos eventuales temporales o fijos discontinuos, si consideraran que ello les fuera perjudicial.

Finalmente, ni siquiera se ha practicado prueba objetiva constatable en el sentido de que en unos puntos de venta se recogen más propinas que en otros, pues existieron declaraciones contradictorias al respecto por parte de los testigos, sin que tampoco se haya acreditado de forma suficiente que la jefa de bares hubiera contestado al actor, tras exponerle este que iba a cambiar el criterio de reparto de propinas, que si esa era su decisión lo iba a cambiar a un punto de venta en el que no iba a recoger propinas, pues en este punto también existieron declaraciones contradictorias de las testigos, sin que exista motivo alguno para dar mayor credibilidad a una de ellas que a otras, máxime teniendo en cuenta, además, que a la declaración de una testigo en este sentido, Dña. Joaquina, se contrapusieron las de dos testigos, Dña. Regina y Dña. Felicidad.

De todo lo expuesto se concluye que no se han presentado siquiera indicios de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad que se integra en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , lo que deriva en la desestimación de la demanda interpuesta.

[...]

NOVENO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, es necesario precisar primeramente que el relato de hechos probados -que ha tratado de sintetizarse en el fundamento séptimo anterior-, dice que fue en el verano de 2025 cuando volvió a abrir el bar de la piscina y se decidió el cambio en los turnos (párrafo segundo del hecho segundo), cuando es claro que ello se produjo en el año anterior, pues la demanda presentada justamente por esa decisión lo fue en noviembre de 2024. Si no fuese así, quedaría desconectado temporalmente el reparto de las propinas con el cambio de turno, extremo que en ningún momento ha sido objeto de análisis o ponderación por las partes ni en la sentencia, asumiendo por ello esa proximidad temporal.

DÉCIMO.- Hecha la precisión anterior, en motivo de infracción ha de ser acogido por las razones siguientes:

Ciertamente, el régimen del reparto de las propinas es, en este caso, algo ajeno a la empresa (sobre la caracterización de las de las mismas, puede verse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2021 [REC: 180/2019, ROJ: STS 2679/2021]).

Por otro lado, no hay previsión alguna en el Convenio Colectivo de Hostelería para la Provincia de Málagani en el VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería-ALEH VI- al respecto.

Cabría plantearse si ese nuevo reparto excluyente puede afectar directamente a los intereses empresariales, pues parece que solo serían los jefes o encargados los perjudicados -no consta que estos hayan reclamado-.

Pero esa autogestión, en la que se enmarcaría la decisión de los trabajadores de excluir del reparto a los mandos intermedios por falta de colaboración en el trabajo -en realidad, esto no figura en el relato de hechos probados, constituyendo una mera afirmación de la demanda, tal como se transcribe en el fundamento segundo de la sentencia recurrida- es algo que perfectamente puede ocasionar una reacción empresarial -así lo ha sido, como se verá- respecto de la cual se formule una reclamación como la planteada en este caso.

Los jefes o encargados, en la organización de la empresa, son el modo que tiene la empleadora de materializar su poder de dirección, que deriva de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la CE, y se reconoce en los artículos 1.1, 5 c) y 20.1 del ET, con lo que desvincular lo que hagan tales mandos intermedios de la propia entidad, máxime, cuando lo decidido es algo que podría afectar sustancialmente a sus condiciones -el régimen de trabajo a turnos está contemplado en la enumeración del artículo 41 del ET-, resulta insostenible.

En este sentido, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en la sentencia de 28 de marzo de 2011 [REC: 6171/2004, ROJ: STC 33/2011], relativa a la responsabilidad empresarial en los casos de sustitución interna de trabajadores huelguistas, realizada por los jefes de equipo, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, y que aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 2021 [REC: 4983/2018, ROJ: STS 3693/2021], doctrina según la cual el empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa; que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genera una suerte de mando indirecto, que no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa, no pudiéndose desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios.

Estándose, por tanto, ante una genuina decisión empresaria, por más que hayan mediado aquellas jefas de departamento, el análisis indiciario debe arrojar un resultado distinto al que se expresa en la resolución recurrida, pues, por un lado, se produjo una reacción temporal casi sin solución de continuidad entre el nuevo reparto y la modificación del turno; y, por el contrario, no hay dato alguno en el relato de hechos probados, ni se ha tratado de proporcional por la empresa demandada, que permita entrever cuál haya podido ser la causa o razón del establecimiento de aquel turno rotatorio en uno de los puntos de venta de los que dispone el hotel.

Esa demostración, que corresponde en este trance a la demandada, habría despejado completamente las dudas sobre si su proceder era contrario o no a la garantía de indemnidad.

Por otro lado, no es exigible, como se dice en la impugnación del recurso, que sea indispensable una reclamación dirigida por los trabajadores a la empresa, para poder concluir que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, pues la singularidad del supuesto examinado hizo que la decisión de los trabajadores de modificar el reparto de propinas, detonase detone la decisión empresarial, el cambio en los turnos, que es objeto de impugnación judicial.

Por tanto, se está ante aquella operatividad sustantiva de los indicios no desvirtuados, a la que se refiere la doctrina jurisprudencial, antes citada, cuando afirma que la falta de prueba frente a los indicios de prueba frente a indicios trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo ha de ser acogido.

UNDÉCIMO.- El artículo 183.1 de la LRJS impone al tribunal que declare la existencia de vulneración, pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación. En similares términos, el referido artículo 27.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación[en adelante, LITND], señala los criterios valorativos en orden a la cuantificación de tal indemnización.

En la sentencia de instancia, por el sentido desestimatorio del fallo, no se hace mención a las circunstancias relevantes para la determinación de dicha indemnización. Tampoco en el recurso desciende a este detalle, limitándose a pedir la indemnización, que cifra en 3.000,00 euros.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2022 [REC: 4322/2019, ROJ: STS 830/2022], al abordar la cuestión de la cuantificación de la indemnización por daño moral, derivado de la vulneración de derechos fundamentales, corrige a la baja la cantidad pedida, reduciéndola considerablemente, teniendo en cuenta que la relación laboral, en el supuesto entonces examinado, había durado apenas dos años, teniendo en cuenta el salario medio, y teniendo en cuenta, en definitiva, que la declaración de nulidad del despido ya comportaba la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

En este caso, como se decía, no se ha proporcionado ninguna circunstancia relevante para la determinación de la indemnización pedida.

Por todo ello, en cumplimiento del mandato establecido en aquella norma, esta Sala cifra la indemnización por la vulneración del derecho fundamental constatada en 1.800,00 euros, con referencia a la fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de noviembre de 2023 [REC: 5547/2022, ROJ: STS 4698/2023], para los supuestos de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado en los casos de denegación del complemento de maternidad.

DUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que el demandante no había aportado indicios suficientes de la vulneración que afirmaba padecida.

Contra esa decisión, interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], con apoyo en la «prueba testifical practicada» y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que se dé una nuevo redacción al hecho probado segundo y que se añada al hecho probado tercero un nuevo párrafo, todo ello conforme a la siguiente formulación:

Hecho segundo:

«En el hotel en que presta servicios el actor existían dos puntos de venta denominados 'bar inglés' y 'beach club', que son zonas de pago. En junio de 2023 se abrió un nuevo punto de venta denominado 'blue horizon', que funciona como una zona para clientes de todo incluido con pulsera, pero al que también pueden ir clientes pagando 20 euros. Este punto de venta abrió solo un mes en junio de 2023 a modo de prueba para ver cómo funcionaba, para lo que se contrató específicamente a una persona para atender ese punto. El punto de venta denominado Blue Horizon, tras la prueba realizada en 2023, volvió a abrir al público al inicio de la temporada 2024, en torno al mes de mayo, permaneciendo operativo durante dicha temporada, sin que el actor fuera destinado al mismo hasta el mes de julio de 2024, decidiendo en ese mes de julio, la jefa de bar, Dña. Regina, organizar turnos rotatorios para que toda la plantilla, incluido el actor y demás trabajadores fijos, eventuales o discontinuos, pasara por ese punto de venta -declaración testifical de Dña, Joaquina ....., Dña. Regina y de Dña. Felicidad, segunda jefa de bares y docs. n.º 1 aportado por la parte actora y docs. n.º 3, 4 y 5 aportados por la parte demandada.»

Hecho tercero:

«Tras la decisión de los trabajadores de modificar el sistema de reparto de propinas, la 1ª jefa de bar manifestó, en presencia de trabajadores, que, a partir de ese momento, se implantarían rotaciones entre los puntos de venta" »

La parte recurrida se opone sosteniendo que el motivo incurría en una deficiencia técnica al apoyarse en la prueba testifical.

TERCERO.- La propuesta de revisión ha de ser necesariamente rechazada pues, como pone de manifiesto la empresa en su impugnación, se fundamenta en una prueba de naturaleza personal, tal es el interrogatorio de testigos, que no es prueba hábil para fundamentar la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la LRJS.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la del artículo 24 de la Constitución española [en adelante , CE] y del artículo 4.2 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante , ET], así como la doctrina constitucional y jurisprudencial en materia de garantía de indemnidad, prueba indicaría e inversión de la carga de la prueba, argumentando esencialmente que la sentencia de instancia había incurrido en error a la hora de configurar la actividad protegida, pues no se trataba de exigir un derecho económico en relación con las propinas, sino de la fricción que se originó con los mandos intermedios al adoptar una postura en relación con dichas percepciones; un error a la hora de exigir una reclamación formal ante la empresa, pues el relato de hechos probados ya recogía que el departamento de recursos humanos tuvo conocimiento del cambio en el sistema de reparto de las propinas; y un error a la hora de desvincular la medida organizativa del poder empresarial, en la medida que este se ejercía por delegación a través de los mandos intermedios. Así mismo, sostiene que se producía una incorrecta aplicación de la doctrina de los indicios, pues concurrían los suficientes para considerar que se estaba ante una represalia empresarial, ya que había un conflicto laboral, lo conocía la empresa, y existía una estabilidad prolongada en el puesto que es objeto de cambio inmediatamente después de suscitarse aquel conflicto, no habiendo acreditado la empresa necesidad organizativa alguna para implantar la rotación.

La parte recurrida se opone, hace propios los argumentos de la sentencia de instancia y sostiene en síntesis que no se había acreditado que el trabajador hiciese reclamación alguna contra la empresa por el cambo, tampoco se practicó prueba sobre si el importe de las propinas variaba entre los puntos de venta del hotel ni que el trabajador tuviese un derecho preferente respecto de otros trabajadores para permanecer en el puesto.

QUINTO.- El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El artículo 4.2 g) de la ET, establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

El artículo 181.2 de la LRJS establece que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Y la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa ,relativa a la Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras,establece en su apartado 1 que las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.

SEXTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de abril de 2025 [REC: 92/2023, ROJ: STS 1807/2025], en interpretación aplicativa de dicho artículo 181.2 de la LRJS -del 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril-,y haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado -resumidamente- lo siguiente:

De dicho precepto se deduce que es al demandante a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental; a él le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba, pues debe rechazarse que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. Ello es así, porque demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación.

Los indicios -continúa señalado la Sala- deben ser entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias.

Y se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida.

Así mismo, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014], y también en la sentencia de 19 de mayo de 2020 [REC: 2911/2017, ROJ: STS 1733/2020], ha señalado la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

Por último, y más concretamente, dicha Sala ha admitido como relevante indicio de vulneración, la proximidad temporal entre la reclamación y el cese, por todas, en la sentencia de 21 de abril de 2025 [REC: 3618/2022, ROJ: STS 1789/2025].

En definitiva, como se dice en la reciente sentencia de 15 de enero de 2026 [REC: 239/2024, ROJ: STS 209/2026], debe insistirse en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

SÉPTIMO.- Del ya inalterado relato de hechos probados, interesa destacar a los efectos del recurso los siguientes extremos:

1. Para la empresa -parte recurrida-, dedicada a la explotación de un hotel, presta servicios don Aureliano desde 1992, con la categoría profesional de camarero.

2. En dicho establecimiento existen tres puntos de venta, denominados «bar inglés», «beach club» y «blues horizon» o bar de la piscina. Este último permaneció cerrado por obras desde noviembre de 2024 hasta mayo de 2025, que reabrió.

3. El trabajador estaba adscrito permanentemente al «bar inglés».

4. Las propinas que se obtenían en cada uno de estos puntos se repartían por igual entre todo el personal que prestaba servicios en los mismos, incluidas las encargadas o jefas de bares, sin intervención alguna de la empleadora.

5. A finales de junio de 2024 o primeros de julio de ese año, don Aureliano, junto con otros trabajadores, por entender que el reparto de propinas no les beneficiaba, decidieron repartirlas entre los empleados, con exclusión de aquellas encargadas o jefas.

6. En ese verano de 2024, una de las jefas de bares decidió que todos los trabajadores sirviesen el punto de venta «blues horizon» en turno rotatorio, lo que, en el caso de don Aureliano, suponía que así lo haría cada 5 semanas.

7. Contra esa decisión, el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, que termina desestimando la demanda, tras la cita del marco normativo y la doctrina jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, fundamenta así su decisión:

[...]

Aplicando la doctrina expuesta, para que pueda verificarse siquiera la existencia de un indicio de vulneración del referido derecho fundamental, tiene que concurrir la premisa básica de que el actor haya efectuado algún tipo de reclamación de sus derechos laborales. Pues bien, en el presente caso, a la vista de los hechos probados, el supuesto derecho reclamado por el actor es el de haber cambiado el sistema de reparto de las propinas. No obstante, el derecho a las propinas no consta que se reconozca ni legal, convencional o contractualmente, de donde se desprende que la propina no es uno de los derechos que se integra en el conjunto de derechos y obligaciones en que ha de desenvolverse la dinámica en que ha de conducirse la ejecución de la relación laboral entre las partes, de donde se colige a su vez que no existe un derecho del trabajador a reclamar a la empresa propinas o un cambio en el reparto de las mismas. Por otro lado, tampoco consta que el actor haya hecho reclamación alguna a la dirección de la empresa relativa a la cuestión de la propina ni que la misma haya llevado a cabo la decisión de rotar a todos los trabajadores, pues de la prueba testifical practicada en la persona de la responsable de recursos humanos se ha considerado probado que "Ni la dirección de la empresa ni el departamento de recursos humanos son competentes para decidir sobre las propinas, siendo un tema en el que no intervienen y que se gestiona por acuerdo de los trabajadores, sin que el actor hiciera reclamación alguna al respecto ni a la dirección ni a recursos humanos, que sí tuvo conocimiento de que el sistema de reparto de las propinas iba a cambiar" y que "Quién decide los turnos de los trabajadores del bar son los jefes de departamento y no tienen que pedir permiso para ello a la dirección, teniendo plena capacidad para ello según su puesto de trabajo"

Asimismo, y dado que no se ha producido en este caso un despido o una extinción que impidiera al actor accionar administrativa o judicialmente frente a la supuesta reacción empresarial, tampoco se ha verificado a la fecha del juicio por prueba alguna que el actor hubiera traducido la supuesta reclamación a la empresa relativa a las propinas en una reclamación administrativa o judicial, habiendo pasado directamente a interponer la demanda por vulneración de derechos fundamentales.

Por otro lado, y aunque se traslade al ámbito de decisión empresarial el cambio rotatorio decidido por la jefa de bares, lo cierto es que tampoco concurre ningún impedimento legal, convencional o contractual para haber adoptado esta decisión (impedimento que por otro lado ni siquiera se ha alegado por la parte actora), pues tampoco se constata la existencia de derecho alguno preferente del actor, por el mero hecho de ser fijo, a prestar servicios permanentes en un determinado punto de venta que le permitiera obtener más propinas sin rotar a otros puntos en que se obtuvieran menos propinas, en detrimento de otros trabajadores temporales o fijos discontinuos, por lo que tal decisión de rotar a todos los trabajadores por igual a un punto de venta nuevo cuya apertura se reanudó en el verano de 2024 si ya de por sí no puede considerarse ilegal, mucho menos y en modo alguno se puede verificar como un acto vulnerador de derechos fundamentales, debiéndose advertir que dicha decisión además se aprecia como objetiva y razonable en aras a mantener la igualdad entre trabajadores fijos y eventuales, toda vez que, como se ha dicho, no existe un derecho preferente en este sentido para los fijos a ocupar un determinado punto de venta y el mantenerlo podría advertirse incluso como discriminatorio por los referidos eventuales temporales o fijos discontinuos, si consideraran que ello les fuera perjudicial.

Finalmente, ni siquiera se ha practicado prueba objetiva constatable en el sentido de que en unos puntos de venta se recogen más propinas que en otros, pues existieron declaraciones contradictorias al respecto por parte de los testigos, sin que tampoco se haya acreditado de forma suficiente que la jefa de bares hubiera contestado al actor, tras exponerle este que iba a cambiar el criterio de reparto de propinas, que si esa era su decisión lo iba a cambiar a un punto de venta en el que no iba a recoger propinas, pues en este punto también existieron declaraciones contradictorias de las testigos, sin que exista motivo alguno para dar mayor credibilidad a una de ellas que a otras, máxime teniendo en cuenta, además, que a la declaración de una testigo en este sentido, Dña. Joaquina, se contrapusieron las de dos testigos, Dña. Regina y Dña. Felicidad.

De todo lo expuesto se concluye que no se han presentado siquiera indicios de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad que se integra en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , lo que deriva en la desestimación de la demanda interpuesta.

[...]

NOVENO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, es necesario precisar primeramente que el relato de hechos probados -que ha tratado de sintetizarse en el fundamento séptimo anterior-, dice que fue en el verano de 2025 cuando volvió a abrir el bar de la piscina y se decidió el cambio en los turnos (párrafo segundo del hecho segundo), cuando es claro que ello se produjo en el año anterior, pues la demanda presentada justamente por esa decisión lo fue en noviembre de 2024. Si no fuese así, quedaría desconectado temporalmente el reparto de las propinas con el cambio de turno, extremo que en ningún momento ha sido objeto de análisis o ponderación por las partes ni en la sentencia, asumiendo por ello esa proximidad temporal.

DÉCIMO.- Hecha la precisión anterior, en motivo de infracción ha de ser acogido por las razones siguientes:

Ciertamente, el régimen del reparto de las propinas es, en este caso, algo ajeno a la empresa (sobre la caracterización de las de las mismas, puede verse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2021 [REC: 180/2019, ROJ: STS 2679/2021]).

Por otro lado, no hay previsión alguna en el Convenio Colectivo de Hostelería para la Provincia de Málagani en el VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería-ALEH VI- al respecto.

Cabría plantearse si ese nuevo reparto excluyente puede afectar directamente a los intereses empresariales, pues parece que solo serían los jefes o encargados los perjudicados -no consta que estos hayan reclamado-.

Pero esa autogestión, en la que se enmarcaría la decisión de los trabajadores de excluir del reparto a los mandos intermedios por falta de colaboración en el trabajo -en realidad, esto no figura en el relato de hechos probados, constituyendo una mera afirmación de la demanda, tal como se transcribe en el fundamento segundo de la sentencia recurrida- es algo que perfectamente puede ocasionar una reacción empresarial -así lo ha sido, como se verá- respecto de la cual se formule una reclamación como la planteada en este caso.

Los jefes o encargados, en la organización de la empresa, son el modo que tiene la empleadora de materializar su poder de dirección, que deriva de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la CE, y se reconoce en los artículos 1.1, 5 c) y 20.1 del ET, con lo que desvincular lo que hagan tales mandos intermedios de la propia entidad, máxime, cuando lo decidido es algo que podría afectar sustancialmente a sus condiciones -el régimen de trabajo a turnos está contemplado en la enumeración del artículo 41 del ET-, resulta insostenible.

En este sentido, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en la sentencia de 28 de marzo de 2011 [REC: 6171/2004, ROJ: STC 33/2011], relativa a la responsabilidad empresarial en los casos de sustitución interna de trabajadores huelguistas, realizada por los jefes de equipo, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, y que aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 2021 [REC: 4983/2018, ROJ: STS 3693/2021], doctrina según la cual el empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa; que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genera una suerte de mando indirecto, que no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa, no pudiéndose desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios.

Estándose, por tanto, ante una genuina decisión empresaria, por más que hayan mediado aquellas jefas de departamento, el análisis indiciario debe arrojar un resultado distinto al que se expresa en la resolución recurrida, pues, por un lado, se produjo una reacción temporal casi sin solución de continuidad entre el nuevo reparto y la modificación del turno; y, por el contrario, no hay dato alguno en el relato de hechos probados, ni se ha tratado de proporcional por la empresa demandada, que permita entrever cuál haya podido ser la causa o razón del establecimiento de aquel turno rotatorio en uno de los puntos de venta de los que dispone el hotel.

Esa demostración, que corresponde en este trance a la demandada, habría despejado completamente las dudas sobre si su proceder era contrario o no a la garantía de indemnidad.

Por otro lado, no es exigible, como se dice en la impugnación del recurso, que sea indispensable una reclamación dirigida por los trabajadores a la empresa, para poder concluir que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, pues la singularidad del supuesto examinado hizo que la decisión de los trabajadores de modificar el reparto de propinas, detonase detone la decisión empresarial, el cambio en los turnos, que es objeto de impugnación judicial.

Por tanto, se está ante aquella operatividad sustantiva de los indicios no desvirtuados, a la que se refiere la doctrina jurisprudencial, antes citada, cuando afirma que la falta de prueba frente a los indicios de prueba frente a indicios trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo ha de ser acogido.

UNDÉCIMO.- El artículo 183.1 de la LRJS impone al tribunal que declare la existencia de vulneración, pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación. En similares términos, el referido artículo 27.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación[en adelante, LITND], señala los criterios valorativos en orden a la cuantificación de tal indemnización.

En la sentencia de instancia, por el sentido desestimatorio del fallo, no se hace mención a las circunstancias relevantes para la determinación de dicha indemnización. Tampoco en el recurso desciende a este detalle, limitándose a pedir la indemnización, que cifra en 3.000,00 euros.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2022 [REC: 4322/2019, ROJ: STS 830/2022], al abordar la cuestión de la cuantificación de la indemnización por daño moral, derivado de la vulneración de derechos fundamentales, corrige a la baja la cantidad pedida, reduciéndola considerablemente, teniendo en cuenta que la relación laboral, en el supuesto entonces examinado, había durado apenas dos años, teniendo en cuenta el salario medio, y teniendo en cuenta, en definitiva, que la declaración de nulidad del despido ya comportaba la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

En este caso, como se decía, no se ha proporcionado ninguna circunstancia relevante para la determinación de la indemnización pedida.

Por todo ello, en cumplimiento del mandato establecido en aquella norma, esta Sala cifra la indemnización por la vulneración del derecho fundamental constatada en 1.800,00 euros, con referencia a la fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de noviembre de 2023 [REC: 5547/2022, ROJ: STS 4698/2023], para los supuestos de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado en los casos de denegación del complemento de maternidad.

DUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que el demandante no había aportado indicios suficientes de la vulneración que afirmaba padecida.

Contra esa decisión, interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], con apoyo en la «prueba testifical practicada» y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que se dé una nuevo redacción al hecho probado segundo y que se añada al hecho probado tercero un nuevo párrafo, todo ello conforme a la siguiente formulación:

Hecho segundo:

«En el hotel en que presta servicios el actor existían dos puntos de venta denominados 'bar inglés' y 'beach club', que son zonas de pago. En junio de 2023 se abrió un nuevo punto de venta denominado 'blue horizon', que funciona como una zona para clientes de todo incluido con pulsera, pero al que también pueden ir clientes pagando 20 euros. Este punto de venta abrió solo un mes en junio de 2023 a modo de prueba para ver cómo funcionaba, para lo que se contrató específicamente a una persona para atender ese punto. El punto de venta denominado Blue Horizon, tras la prueba realizada en 2023, volvió a abrir al público al inicio de la temporada 2024, en torno al mes de mayo, permaneciendo operativo durante dicha temporada, sin que el actor fuera destinado al mismo hasta el mes de julio de 2024, decidiendo en ese mes de julio, la jefa de bar, Dña. Regina, organizar turnos rotatorios para que toda la plantilla, incluido el actor y demás trabajadores fijos, eventuales o discontinuos, pasara por ese punto de venta -declaración testifical de Dña, Joaquina ....., Dña. Regina y de Dña. Felicidad, segunda jefa de bares y docs. n.º 1 aportado por la parte actora y docs. n.º 3, 4 y 5 aportados por la parte demandada.»

Hecho tercero:

«Tras la decisión de los trabajadores de modificar el sistema de reparto de propinas, la 1ª jefa de bar manifestó, en presencia de trabajadores, que, a partir de ese momento, se implantarían rotaciones entre los puntos de venta" »

La parte recurrida se opone sosteniendo que el motivo incurría en una deficiencia técnica al apoyarse en la prueba testifical.

TERCERO.- La propuesta de revisión ha de ser necesariamente rechazada pues, como pone de manifiesto la empresa en su impugnación, se fundamenta en una prueba de naturaleza personal, tal es el interrogatorio de testigos, que no es prueba hábil para fundamentar la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la LRJS.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la del artículo 24 de la Constitución española [en adelante , CE] y del artículo 4.2 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante , ET], así como la doctrina constitucional y jurisprudencial en materia de garantía de indemnidad, prueba indicaría e inversión de la carga de la prueba, argumentando esencialmente que la sentencia de instancia había incurrido en error a la hora de configurar la actividad protegida, pues no se trataba de exigir un derecho económico en relación con las propinas, sino de la fricción que se originó con los mandos intermedios al adoptar una postura en relación con dichas percepciones; un error a la hora de exigir una reclamación formal ante la empresa, pues el relato de hechos probados ya recogía que el departamento de recursos humanos tuvo conocimiento del cambio en el sistema de reparto de las propinas; y un error a la hora de desvincular la medida organizativa del poder empresarial, en la medida que este se ejercía por delegación a través de los mandos intermedios. Así mismo, sostiene que se producía una incorrecta aplicación de la doctrina de los indicios, pues concurrían los suficientes para considerar que se estaba ante una represalia empresarial, ya que había un conflicto laboral, lo conocía la empresa, y existía una estabilidad prolongada en el puesto que es objeto de cambio inmediatamente después de suscitarse aquel conflicto, no habiendo acreditado la empresa necesidad organizativa alguna para implantar la rotación.

La parte recurrida se opone, hace propios los argumentos de la sentencia de instancia y sostiene en síntesis que no se había acreditado que el trabajador hiciese reclamación alguna contra la empresa por el cambo, tampoco se practicó prueba sobre si el importe de las propinas variaba entre los puntos de venta del hotel ni que el trabajador tuviese un derecho preferente respecto de otros trabajadores para permanecer en el puesto.

QUINTO.- El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El artículo 4.2 g) de la ET, establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

El artículo 181.2 de la LRJS establece que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Y la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa ,relativa a la Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras,establece en su apartado 1 que las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.

SEXTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de abril de 2025 [REC: 92/2023, ROJ: STS 1807/2025], en interpretación aplicativa de dicho artículo 181.2 de la LRJS -del 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril-,y haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado -resumidamente- lo siguiente:

De dicho precepto se deduce que es al demandante a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental; a él le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba, pues debe rechazarse que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. Ello es así, porque demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación.

Los indicios -continúa señalado la Sala- deben ser entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias.

Y se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida.

Así mismo, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014], y también en la sentencia de 19 de mayo de 2020 [REC: 2911/2017, ROJ: STS 1733/2020], ha señalado la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

Por último, y más concretamente, dicha Sala ha admitido como relevante indicio de vulneración, la proximidad temporal entre la reclamación y el cese, por todas, en la sentencia de 21 de abril de 2025 [REC: 3618/2022, ROJ: STS 1789/2025].

En definitiva, como se dice en la reciente sentencia de 15 de enero de 2026 [REC: 239/2024, ROJ: STS 209/2026], debe insistirse en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

SÉPTIMO.- Del ya inalterado relato de hechos probados, interesa destacar a los efectos del recurso los siguientes extremos:

1. Para la empresa -parte recurrida-, dedicada a la explotación de un hotel, presta servicios don Aureliano desde 1992, con la categoría profesional de camarero.

2. En dicho establecimiento existen tres puntos de venta, denominados «bar inglés», «beach club» y «blues horizon» o bar de la piscina. Este último permaneció cerrado por obras desde noviembre de 2024 hasta mayo de 2025, que reabrió.

3. El trabajador estaba adscrito permanentemente al «bar inglés».

4. Las propinas que se obtenían en cada uno de estos puntos se repartían por igual entre todo el personal que prestaba servicios en los mismos, incluidas las encargadas o jefas de bares, sin intervención alguna de la empleadora.

5. A finales de junio de 2024 o primeros de julio de ese año, don Aureliano, junto con otros trabajadores, por entender que el reparto de propinas no les beneficiaba, decidieron repartirlas entre los empleados, con exclusión de aquellas encargadas o jefas.

6. En ese verano de 2024, una de las jefas de bares decidió que todos los trabajadores sirviesen el punto de venta «blues horizon» en turno rotatorio, lo que, en el caso de don Aureliano, suponía que así lo haría cada 5 semanas.

7. Contra esa decisión, el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, que termina desestimando la demanda, tras la cita del marco normativo y la doctrina jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, fundamenta así su decisión:

[...]

Aplicando la doctrina expuesta, para que pueda verificarse siquiera la existencia de un indicio de vulneración del referido derecho fundamental, tiene que concurrir la premisa básica de que el actor haya efectuado algún tipo de reclamación de sus derechos laborales. Pues bien, en el presente caso, a la vista de los hechos probados, el supuesto derecho reclamado por el actor es el de haber cambiado el sistema de reparto de las propinas. No obstante, el derecho a las propinas no consta que se reconozca ni legal, convencional o contractualmente, de donde se desprende que la propina no es uno de los derechos que se integra en el conjunto de derechos y obligaciones en que ha de desenvolverse la dinámica en que ha de conducirse la ejecución de la relación laboral entre las partes, de donde se colige a su vez que no existe un derecho del trabajador a reclamar a la empresa propinas o un cambio en el reparto de las mismas. Por otro lado, tampoco consta que el actor haya hecho reclamación alguna a la dirección de la empresa relativa a la cuestión de la propina ni que la misma haya llevado a cabo la decisión de rotar a todos los trabajadores, pues de la prueba testifical practicada en la persona de la responsable de recursos humanos se ha considerado probado que "Ni la dirección de la empresa ni el departamento de recursos humanos son competentes para decidir sobre las propinas, siendo un tema en el que no intervienen y que se gestiona por acuerdo de los trabajadores, sin que el actor hiciera reclamación alguna al respecto ni a la dirección ni a recursos humanos, que sí tuvo conocimiento de que el sistema de reparto de las propinas iba a cambiar" y que "Quién decide los turnos de los trabajadores del bar son los jefes de departamento y no tienen que pedir permiso para ello a la dirección, teniendo plena capacidad para ello según su puesto de trabajo"

Asimismo, y dado que no se ha producido en este caso un despido o una extinción que impidiera al actor accionar administrativa o judicialmente frente a la supuesta reacción empresarial, tampoco se ha verificado a la fecha del juicio por prueba alguna que el actor hubiera traducido la supuesta reclamación a la empresa relativa a las propinas en una reclamación administrativa o judicial, habiendo pasado directamente a interponer la demanda por vulneración de derechos fundamentales.

Por otro lado, y aunque se traslade al ámbito de decisión empresarial el cambio rotatorio decidido por la jefa de bares, lo cierto es que tampoco concurre ningún impedimento legal, convencional o contractual para haber adoptado esta decisión (impedimento que por otro lado ni siquiera se ha alegado por la parte actora), pues tampoco se constata la existencia de derecho alguno preferente del actor, por el mero hecho de ser fijo, a prestar servicios permanentes en un determinado punto de venta que le permitiera obtener más propinas sin rotar a otros puntos en que se obtuvieran menos propinas, en detrimento de otros trabajadores temporales o fijos discontinuos, por lo que tal decisión de rotar a todos los trabajadores por igual a un punto de venta nuevo cuya apertura se reanudó en el verano de 2024 si ya de por sí no puede considerarse ilegal, mucho menos y en modo alguno se puede verificar como un acto vulnerador de derechos fundamentales, debiéndose advertir que dicha decisión además se aprecia como objetiva y razonable en aras a mantener la igualdad entre trabajadores fijos y eventuales, toda vez que, como se ha dicho, no existe un derecho preferente en este sentido para los fijos a ocupar un determinado punto de venta y el mantenerlo podría advertirse incluso como discriminatorio por los referidos eventuales temporales o fijos discontinuos, si consideraran que ello les fuera perjudicial.

Finalmente, ni siquiera se ha practicado prueba objetiva constatable en el sentido de que en unos puntos de venta se recogen más propinas que en otros, pues existieron declaraciones contradictorias al respecto por parte de los testigos, sin que tampoco se haya acreditado de forma suficiente que la jefa de bares hubiera contestado al actor, tras exponerle este que iba a cambiar el criterio de reparto de propinas, que si esa era su decisión lo iba a cambiar a un punto de venta en el que no iba a recoger propinas, pues en este punto también existieron declaraciones contradictorias de las testigos, sin que exista motivo alguno para dar mayor credibilidad a una de ellas que a otras, máxime teniendo en cuenta, además, que a la declaración de una testigo en este sentido, Dña. Joaquina, se contrapusieron las de dos testigos, Dña. Regina y Dña. Felicidad.

De todo lo expuesto se concluye que no se han presentado siquiera indicios de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad que se integra en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , lo que deriva en la desestimación de la demanda interpuesta.

[...]

NOVENO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, es necesario precisar primeramente que el relato de hechos probados -que ha tratado de sintetizarse en el fundamento séptimo anterior-, dice que fue en el verano de 2025 cuando volvió a abrir el bar de la piscina y se decidió el cambio en los turnos (párrafo segundo del hecho segundo), cuando es claro que ello se produjo en el año anterior, pues la demanda presentada justamente por esa decisión lo fue en noviembre de 2024. Si no fuese así, quedaría desconectado temporalmente el reparto de las propinas con el cambio de turno, extremo que en ningún momento ha sido objeto de análisis o ponderación por las partes ni en la sentencia, asumiendo por ello esa proximidad temporal.

DÉCIMO.- Hecha la precisión anterior, en motivo de infracción ha de ser acogido por las razones siguientes:

Ciertamente, el régimen del reparto de las propinas es, en este caso, algo ajeno a la empresa (sobre la caracterización de las de las mismas, puede verse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2021 [REC: 180/2019, ROJ: STS 2679/2021]).

Por otro lado, no hay previsión alguna en el Convenio Colectivo de Hostelería para la Provincia de Málagani en el VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería-ALEH VI- al respecto.

Cabría plantearse si ese nuevo reparto excluyente puede afectar directamente a los intereses empresariales, pues parece que solo serían los jefes o encargados los perjudicados -no consta que estos hayan reclamado-.

Pero esa autogestión, en la que se enmarcaría la decisión de los trabajadores de excluir del reparto a los mandos intermedios por falta de colaboración en el trabajo -en realidad, esto no figura en el relato de hechos probados, constituyendo una mera afirmación de la demanda, tal como se transcribe en el fundamento segundo de la sentencia recurrida- es algo que perfectamente puede ocasionar una reacción empresarial -así lo ha sido, como se verá- respecto de la cual se formule una reclamación como la planteada en este caso.

Los jefes o encargados, en la organización de la empresa, son el modo que tiene la empleadora de materializar su poder de dirección, que deriva de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la CE, y se reconoce en los artículos 1.1, 5 c) y 20.1 del ET, con lo que desvincular lo que hagan tales mandos intermedios de la propia entidad, máxime, cuando lo decidido es algo que podría afectar sustancialmente a sus condiciones -el régimen de trabajo a turnos está contemplado en la enumeración del artículo 41 del ET-, resulta insostenible.

En este sentido, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en la sentencia de 28 de marzo de 2011 [REC: 6171/2004, ROJ: STC 33/2011], relativa a la responsabilidad empresarial en los casos de sustitución interna de trabajadores huelguistas, realizada por los jefes de equipo, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, y que aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 2021 [REC: 4983/2018, ROJ: STS 3693/2021], doctrina según la cual el empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa; que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genera una suerte de mando indirecto, que no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa, no pudiéndose desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios.

Estándose, por tanto, ante una genuina decisión empresaria, por más que hayan mediado aquellas jefas de departamento, el análisis indiciario debe arrojar un resultado distinto al que se expresa en la resolución recurrida, pues, por un lado, se produjo una reacción temporal casi sin solución de continuidad entre el nuevo reparto y la modificación del turno; y, por el contrario, no hay dato alguno en el relato de hechos probados, ni se ha tratado de proporcional por la empresa demandada, que permita entrever cuál haya podido ser la causa o razón del establecimiento de aquel turno rotatorio en uno de los puntos de venta de los que dispone el hotel.

Esa demostración, que corresponde en este trance a la demandada, habría despejado completamente las dudas sobre si su proceder era contrario o no a la garantía de indemnidad.

Por otro lado, no es exigible, como se dice en la impugnación del recurso, que sea indispensable una reclamación dirigida por los trabajadores a la empresa, para poder concluir que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, pues la singularidad del supuesto examinado hizo que la decisión de los trabajadores de modificar el reparto de propinas, detonase detone la decisión empresarial, el cambio en los turnos, que es objeto de impugnación judicial.

Por tanto, se está ante aquella operatividad sustantiva de los indicios no desvirtuados, a la que se refiere la doctrina jurisprudencial, antes citada, cuando afirma que la falta de prueba frente a los indicios de prueba frente a indicios trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo ha de ser acogido.

UNDÉCIMO.- El artículo 183.1 de la LRJS impone al tribunal que declare la existencia de vulneración, pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación. En similares términos, el referido artículo 27.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación[en adelante, LITND], señala los criterios valorativos en orden a la cuantificación de tal indemnización.

En la sentencia de instancia, por el sentido desestimatorio del fallo, no se hace mención a las circunstancias relevantes para la determinación de dicha indemnización. Tampoco en el recurso desciende a este detalle, limitándose a pedir la indemnización, que cifra en 3.000,00 euros.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2022 [REC: 4322/2019, ROJ: STS 830/2022], al abordar la cuestión de la cuantificación de la indemnización por daño moral, derivado de la vulneración de derechos fundamentales, corrige a la baja la cantidad pedida, reduciéndola considerablemente, teniendo en cuenta que la relación laboral, en el supuesto entonces examinado, había durado apenas dos años, teniendo en cuenta el salario medio, y teniendo en cuenta, en definitiva, que la declaración de nulidad del despido ya comportaba la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

En este caso, como se decía, no se ha proporcionado ninguna circunstancia relevante para la determinación de la indemnización pedida.

Por todo ello, en cumplimiento del mandato establecido en aquella norma, esta Sala cifra la indemnización por la vulneración del derecho fundamental constatada en 1.800,00 euros, con referencia a la fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de noviembre de 2023 [REC: 5547/2022, ROJ: STS 4698/2023], para los supuestos de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado en los casos de denegación del complemento de maternidad.

DUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.