Sentencia Social 927/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2762/2024 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, el demandante recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar los hechos declarados probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Solicita de la Sala sentencia que declare la nulidad del despido con obligación de readmitir en las mismas condiciones laborales, subsidiariamente la improcedencia con opción entre readmitir y abonar la indemnización correspondiente, más, en todo caso, los salarios de tramitación y la indemnización reclamada por vulneración de derechos fundamentales.

El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto revisar los hechos probados 1º, 3º y 4º.

El motivo basado en revisión de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia llega articulado en dos censuras. En la primera, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el 62.d) del Convenio colectivo estatal de la industria del metal, el Código de conducta laboral para la industria del metal, al que se remite el 89 del Convenio colectivo de empresa. En la segunda, denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución (CE), 2, 26 y 27 de la Ley 15/22, de 12 de julio, sobre igualdad de trato y no discriminación, y los artículos 53.4 y 55.5 del ET.

El Ministerio Fiscal y la empresa se oponen a la estimación del recurso y defienden el acierto de la sentencia dictada.

La sentencia de instancia declara probado que el trabajador llevó a cabo los actos en que la empresa basó el despido, los considera constitutivos de un incumplimiento laboral grave previsto en el artículo 54.2.d) del ET, la transgresión de la buena fe contractual, y declara procedente la medida extintiva que adoptó la empresa.

SEGUNDO.-Para resolver el primer motivo de recurso, a modo introductorio recordamos que en vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

El recurrente quiere ampliar el texto del Hecho Probado Primero. Sostiene que la página 2 del documento 11 del su ramo de prueba, que identifica con la ficha técnica de descripción del trabajo, y que dice elaborada por la empresa, permite incluir que "entre las actividades a realizar por el trabajador se cuentan la utilización de equipos contraincendios, el manejo de carretillas-grúas-plataformas elevadoras, la carga/descarga de materiales, puesta en marcha de equipos, apertura de válvulas, introducción de puntos de consigna de temperaturas/velocidades/posiciones, operaciones y pruebas de máquinas desde mandos locales, montar/desmontar/instalar elementos/equipos/conjuntos/sistemas".

En el Hecho Probado Tercero quiere incorporar dos párrafos, y para ello se apoya en la página 5 del documento 7 y en el documento 8, ambos de su ramo de prueba, que identifica con informe médico de 6.11.2023 y con informe pericial emitido por la fisioterapeuta. Se trata de:

-Decir en qué consistieron los ejercicios de recuperación del ligamento, llevados a cabo a partir del marzo de 2023 "electroestimulación, lastre de 1 o 2 kg, ejercicios de inestabilidad y recomendación de iniciar actividades de la vida diaria, con límite en el dolor o la inflamación", además de cuándo acudió a la última sesión de fisioterapia "31.7.23", porqué fue la última "cierre del centro en el mes de agosto", y qué recomendaciones recibió por parte de la fisioterapeuta "seguir con los ejercicios de fortalecimiento, progresar según tolerancia" y la derivación al traumatólogo para continuar con el tratamiento.

-Recoger cuándo tuvo lugar la última revisión "el 6.11.2023", y qué se determinó entonces "paciente estabilizado, inestabilidad ocasional, faltan últimos grados de flexión, atrofia de cuadriceps 1,5cm de vasto interno, alta", y recomendación "reincorporación progresiva a las actividades anteriores a la lesión".

En el Hecho Probado 4º quiere suprimir el texto de la sentencia por otro que diga que durante el proceso de incapacidad temporal, el trabajador participó en determinadas actuaciones musicales, tocaba flauta y clarinete, alguna vez cantaba, y el 2.7.2023 formando parte del público participó en un baile. Como soporte de la revisión explica que así se deriva de la carta de despido y que ninguna prueba de grabación puede sostener el relato dado en ese ordinal de la sentencia en la medida en que la misma se dice "reproducido en juicio", proceder este que no tuvo lugar.

A todas las revisiones propuestas hemos de objetar que (i) el recurrente no da argumento alguno del error judicial en la confección de los hechos probados, de la utilidad o necesidad del cambio. (ii) Los documentos en que se apoya son pruebas que el Magistrado de instancia apreció y valoró, así lo expresa con claridad en la sentencia (párrafo segundo del Hecho Probado Primero, párrafos segundo, tercero y cuarto del Hecho Probado Tercero. (iii) En el Hecho Probado Cuarto es el resultado de la valoración judicial de un conjunto de pruebas; se trata del ordinal que el Magistrado destina a declarar probado qué actuación fue la del demandante, y el texto del mismo termina así "(documentos 2-4 demandada, testifical detectives y reproducción audio, video y fotografías)".

TERCERO.-En la primera de las censuras jurídicas el recurrente elabora su propio relato de los hechos, y lo hace a partir de su propia valoración de la prueba. A decir de esta parte el proceso de IT respondió a una causa real, medió colaboración del trabajador en la curación, no realizó actividad alguna comparable a la dosis de esfuerzo y requerimiento biomecánico que entraña el trabajo habitual por cuenta de la demandada, el Magistrado efectúa indebidamente una suerte de reproche a la no alta voluntaria, no tuvo intención de faltar a la buena fe contractual, y la mera participación en eventos musicales no puede ser objeto de sanción, así se ha dicho en sentencias de otros Tribunales de Justicia.

La cita de sentencias dictadas en otros procesos resulta poco o nada útil, a menos que se acredite la plena identidad de los supuestos en cuento a los hechos atribuidos al trabajador y los hechos probados; a la persona del trabajador, su profesión y la situación clínica durante la IT; al régimen disciplinario, tipificación y calificación de la conducta, sanciones aplicables.

En el recurso de suplicación el término de contradicción es la sentencia de instancia, tanto en la versión de hechos como en la aplicación del Derecho. Si el Magistrado del Juzgado de lo Social desestimó la demanda aplicando el artículo 54.2.d) del ET, al examen de este precepto nos hemos de ceñir, a menos que en su escrito de recurso la parte que denuncia la infracción de ese artículo pero también de otros, como son los de Convenios colectivos o determinado Código de conducta, ofrezca argumentos al respecto.

Razones de lógica procesal nos llevan a invertir en nuestra sentencia el orden de las censuras jurídicas planteadas en el recurso. El recurrente deja la segunda para la denuncia de la vulneración de derechos fundamentales que conecta directamente con la decisión extintiva. Los artículos 96.1 y 181.2 de la LJS sitúan en primer lugar el análisis de indicios de la vulneración de los derechos fundamentales para, de acreditar el demandante que existen tales indicios, pasar a comprobar si la demandada aporta una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como nuestra respuesta se ha de ajustar al relato de hechos de la sentencia del Juzgado de lo Social y al examen de si a partir de ese presupuesto la respuesta dada en Derecho se ajusta o no a las normas que esa parte dice infringidas, primero resumimos la realidad fáctica a la que hemos de atenernos.

Como profesional eléctrico integral el trabajador tenía encomendadas funciones de mantenimiento de máquinas y equipos /eléctricos, hidráulicos, neumáticos). Evaluado su puesto de trabajo, la ejecución del mismo se valoró como de riesgo trivial en cuanto a fatiga, sobreesfuerzos o posturas. Con antecedentes de procesos de incapacidad temporal en los cinco años anteriores, el 15.12.2022 inició incapacidad temporal (IT) por accidente no laboral, debido a rotura completa del ligamento cruzado posterior de la rodilla derecha. Durante el proceso se sometió a tratamiento, incluido el fisioterapéutico, con un programa diseñado por fases, que contempló la desinflamación, el drenaje y la mejora de la función articular. Desde el punto de vista sanitario, llegado el mes de marzo de 2023 desde el punto de vista médico se consideró que procedía la reincorporación paulatina a la actividad diaria, sin comprometer dolor e inflamación; en julio la rotura e inflamación estaban resueltas, persistía edema y leve derrame articular; en agosto se apreciaba lenta recuperación de la atrofia cuadricipital; en septiembre mostraba buena función y dolor al extremar los arcos de movimiento, además de inestabilidad; en octubre la evolución se consideró favorable, entonces estaba en la fase final del tratamiento y se previa la pronta reincorporación al trabajo. Causó alta el 10.11.2023.

El 10.10.2023 el trabajador recibió la comunicación escrita de despido disciplinario, la empresa le atribuye la comisión de infracciones consistentes en fraude, deslealtad o abuso de confianza, en base a hechos que, de manera resumida, consisten en realizar actividad durante el proceso de IT que bien demuestra que se encuentra en condiciones físicas adecuadas para trabajar, bien comprometen la curación y alargan el proceso, puesto ello de manifiesto a través de actuaciones musicales en las que intervino en distintas fechas de los meses de abril, julio, agosto y septiembre de 2023, como integrante de un grupo de música, para tocar instrumentos, cantar y bailar.

El trabajador es uno de los integrantes de un grupo musical y como tal intervino en diferentes conciertos que tuvieron lugar durante el tiempo en que permaneció en IT. Desarrolla esa actividad sin inclusión en Régimen alguno de Seguridad Social. Tuvo un papel activo en la preparación y en el desarrollo de los conciertos. En la fase de preparación subía y bajaba peldaños sin dificultad, caminaba con normalidad sobre el escenario, se agachaba y mantenía en cuclillas. Durante los conciertos tocaba el clarinete y la pandereta, en algunas ocasiones cantaba, se agachaba, seguía el ritmo con movimientos de inclinación y balanceo de rodillas, incluso cantaba a coro agachado y en posición de cuclillas. El 2.7.2023 se le vio entre el público que asistía a un concierto, bailaba y en ello realizaba giros, arqueaba las rodillas y movía las pantorrillas en latigazos sin el menor signo de dolor o impedimento.

CUARTO.-El recurrente quiere ver en el despido la infracción de los preceptos a que ya nos hemos referido en el Fundamento de Derecho Primero, una vulneración de derechos fundamentales, pues la incapacidad temporal es el único motivo de la decisión empresarial y como tal se erige en causa de discriminación, además de atentar contra el derecho a la salud y a la integridad física del trabajador.

Como la sentencia de instancia nada analiza en torno a este particular hemos acudido a la demanda para comprobar si el recurrente sigue en el recurso un camino marcado en la instancia. Se ese modo constatamos que en la demanda afirmaba que el despido es la respuesta empresarial a un prolongado proceso actual de IT, a otros anteriores y a los que la empresa teme que tengan lugar en el futuro.

El derecho a la igualdad de trato y no discriminación es un principio inspirador del ordenamiento jurídico, expresamente garantizado en el artículo 14 de la CE "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

El ET reconoce en el artículo 4.2.c) el derecho de las personas trabajadoras, en la relación de trabajo, "a no ser discriminados directa o indirectamente, para el empleo o, una vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".Posteriormente, este derecho lo desarrolla el mismo ET en el artículo 17 y lo tiene en cuenta al regular otros aspectos de la relación laboral, como las distintas modalidades contractuales, el sistema de clasificación profesional, la promoción profesional, los ascenso), la retribución, la jornada de trabajo (artículos 12, 22, 23, 28 y 34.8).

Y el artículo 1 de la Ley 15/2022, de 17 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación "tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2 , 10 y 14 de la Constitución ".

Es el artículo 2 de la Ley 15/2022 (ámbito subjetivo de aplicación) el precepto que se refiere a la enfermedad o condición de salud como elemento a tutelar frente a la discriminación:

"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Esa Ley obliga a contemplar el derecho a la igualdad de trato y no discriminación desde distintos ámbitos, uno de ellos el trabajo por cuenta ajena, y en su artículo 9 dice:

"1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

El Tribunal Constitucional ( TC) en la sentencia 38/1981 creó doctrina, que desde entonces se aplica de manera reiterada, acerca de la importancia que tienen las reglas sobre "carga de la prueba" para a lograr la efectividad de la tutela judicial de los derechos fundamentales.

De ello se han hecho eco los artículos 96.1 y 181.2 de la LJS y 26 de la citada Ley 15/2022, de 12 de julio:

Artículo 96.1 (LJS), carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo:

"1.En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" .

Artículo 181.2 (LJS), conciliación y juicio (en los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas): "2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Artículo 30 (Ley 15/2022), reglas relativas a la carga de la prueba: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Cuando el demandante alegue que una decisión empresarial, en realidad, encubre una conducta lesiva de los derechos fundamentales, debe desarrollar una actividad alegatoria y probatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de discriminación. Se trata de que aporte un principio de prueba o prueba verosímil de la que se pueda deducir aquella posibilidad ( sentencias del TC 87/1998, 140/1993, 29/2000, 20/2002, 17/2003, entre otras muchas). Una vez satisfecha esa inexcusable obligación, recae sobre la demandada la carga de probar que su decisión o actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

En este caso contamos con la incapacidad temporal como hecho demostrativo de la enfermedad y con una decisión unilateral de la empresa de poner fin al contrato de trabajo. Esa decisión llega cuando el trabajador está en IT, para entonces habían transcurrido ya once meses en IT y faltaba solo uno para el alta. En principio ese dato por sí dolo conecta el despido con un indicio de discriminación por razón de IT. Ahora bien, como ya hemos visto, la IT no se erige en causa automática e incontrovertible de nulidad del despido, el empleador puede desvirtuar que su decisión busque reprimir la IT en sí misma como evidencia de la situación de enfermedad del trabajador, y así sucede en este caso, en que la IT no es en sí misma la causa sino el medio de constatación del comportamiento del trabajador contrario a las reglas de la buena fe, pues los hechos han demostrado que utilizó la IT para eludir la prestación de servicios laborales más allá de lo que lo que requería la recuperación de sus condiciones físicas.

El artículo 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual grave, de los que en según el párrafo primero de ese artículo autorizan la extinción del contrato por despido, la transgresión de la buena fe contractual.

Entre los hechos que frecuentemente encontramos integrados en esa figura está la realización por parte del trabajador de trabajos, tareas u ocupaciones durante una situación de IT, por incompatibles con ésta. Esas actividades no necesariamente tienen que ser trabajos por cuenta ajena o por cuenta propia, a estos efectos merecen esa consideración incluso los actos de ocio, entretenimiento o aficiones sin ánimo de lucro, porque pueden ser igualmente incompatibles con una situación de IT.

El bien jurídico que se protege con la sanción de estas conductas incluye varios intereses, de ahí la gravedad del hecho. En primer lugar, un interés privado e individual, el del empresario al que el trabajador está ligado por medio de un contrato que le obliga a prestar servicios laborales; en segundo lugar, un interés privado pero colectivo, el del resto de trabajadores de la empresa que con su trabajo contribuyen a mantener el servicio laboral; y, en tercer lugar, un interés público, el del sistema de Seguridad Social sobre el que recae el coste de las prestaciones de IT que obtiene el trabajador.

El Magistrado de instancia argumenta, y la Sala comparte su argumento, que el trabajador de manera consciente ha llevado a cabo actividades que evidencian su aptitud para el trabajo, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa y de la sociedad en general; que no se trata de actividades puntuales sino musicales que se extendieron en el tiempo, demostrativas de que se trata de algo más que de simple ocio y de un estado físico adecuado para un trabajo que en el plano del sobreesfuerzo y la postura resultaba menos exigente que la actividad musical desplegada, vista en conjunto.

En virtud de cuanto hemos expuesto, la Sala concluye que la sentencia que desestima la demanda no incurre en las infracciones normativas denunciadas en el recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación