Sentencia Social 1871/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1285/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Se recurre tanto por el letrado que actúa en nombre de D. Carlos Jesús ,como por la representación de la empresa GB GRUPAJES SL la sentencia de instancia en la que , estimando en parte la demanda deducida por el trabajador contra la mercantil , se condena a esta al abono señor Carlos Jesús de la cantidad de 4.407,98 euros, con el recargo por mora del 10%, correspondiente a los conceptos de horas extras , nocturnas , trabajo en festivos, y descanso semanal mínimo y no recuperado

El escrito de formalización del recurso presentado en nombre del señor Carlos Jesús consta de dos motivos . El primero de ellos amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) a fin de solicitar la revisión y modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia en la forma que más adelante se hará constar y el segundo , con correcto amparo jurídico procesal en el apartado

c) del mismo precepto, para denunciar como infringidos los artículos 38, 40 y 25 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Alicante (BOE de 8/03/2021 ) en relación con los artículos 8 , 10 y 10 bis del Real Decreto Ley 1561/1995 , de 21 de septiembre de jornadas especiales de trabajo .

El recurso formalizado en nombre de la mercantil GB GRUPAJES SL cuenta , asimismo , con dos motivos formulados ambos con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 14, 24 y 37 de la Constitución Española , artículo 82 del RD Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores y los artículos 3, 22 , 24 , 29 , 31 , 34 , 40 , 41, 47, 51, 67 y 78 del mismo cuerpo legal y 25, 30, 32 , 38 , 40 y 41 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Alicante y en el segundo los artículos 24 de la CE , 35 y 36 del Decreto Legislativo 2/2015 , de 23 de octubre ( Estatuto de los Trabajadores ) y artículos 25 , 38 y 40 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Alicante .

Ambos recursos han sido impugnados por la contraparte .

SEGUNDO.-En el escrito de formalización de recurso presentado en nombre del sr Carlos Jesús , y en el primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la revisión del hecho probado quinto en el que se hace constar que :"El señor Carlos Jesús ha realizado las siguientes horas: Según informe pericial de Adoracion (perito empresa ) :

* Extras :312, 31 min - ( que se retribuyen a razón de ) 12,83 euros/hora,

*

* Nocturnas : 212,48 min - 2,57 euros/ hora.

Según pericial de Ricardo ( perito parte actora ) :

* Festivos : 126, 33 min- 5,13 euros/ hora.

* Descanso semanal mínimo no recuperado : 41, 11 min - 5,13 euros/ hora"

Propone la siguiente redacción - destacando en negrilla las modificaciones interesadas : "En el periodo 24/07/20 a 30/06/21 ( por error se hace constar 30/06/202) el trabajador realizó :

Las horas realizadas entre las 22:00 y las 06:00 horas en dicho periodo fueron 224 horas y 38 minutos .

Las horas realizadas en días festivos fueron 126 horas y 33 minutos y hubo 41 horas y 11 minutos de descanso semanal mínimo y no recuperado (Se da por reproducido el desglose diario que consta en el informe pericial de D. Ricardo ) .

El valor de las horas extraordinarias es de 12,83 €/ día , el de las nocturnas de 2,57

€/ hora y el de las festivas y descanso semanal mínimo y no computado de 5,13 €/ día .

Según la jornada anual ordinaria establecida en el convenio colectivo (1826 horas ) y según el calendario laboral de la provincia de Alicante así como el periodo de vacaciones y los procesos de IT del actor , al periodo 24/07/2020 a 31/12/2020

corresponden 760 horas de jornada ordinaria y en el periodo 1/01/21 a 30/06/21 corresponden 728 horas".

Alega la parte recurrente en apoyo de su pretensión ( en síntesis ) : con relación a los cuadros de horas, el informe pericial de parte ; respecto de las horas realizadas que se reflejan en ambos cuadros se remite al informe aportado a su instancia - folios 11 a 14 y 56 a 255. Respecto de los datos de conducción, trabajos auxiliares , disponibilidad y horas reglamentarias y descansos ( computables ) se remite al informe pericial de empresa y al propio que señala son coincidentes . En cuanto a las horas nocturnas se remite a su propio informe pericial , páginas 16 a 18 , discrepando del criterio de la Juzgadora que ha dado por bueno en este punto el informe pericial de la empresa . En relación a la jornada ordinaria que debió realizar en los periodos que se reclaman, se remite nuevamente a su informe pericial considerando erróneos los cálculos efectuados en el informe efectuado por la mercantil.

Se señala en este sentido que ha existido error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora y que la modificación es relevante, no debiendo computarse únicamente las horas de conducción y de trabajos auxiliares, excluyendo las de disponibilidad o presencia a los efectos de fijar el número de horas extras y nocturnas .

TERCERO.- Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que " el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 26.6.1989 , 16.11.1989 , 15.12.1989 , 3.5.1990 , 31.7.1990 , 15.9.1990 , 11.10.1990 , 29.1.1991 , etc.) en el sentido de que la

pretendida revisión de hechos probados con base en este medio debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió el juzgador de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso.

La sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996 ) manifiesta lo siguiente: " La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5

de noviembre de 1986 ,9 de febrero ,25 de mayo ,17 de junio,15 y 17 de julio de 1987 ,9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ,11 de abril ,20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la

valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 -. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador "a quo", si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999 cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año "

En relación al valor otorgado a tales informes, es reiterada la Jurisprudencia que determina que no resultan vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el/la juzgador/a dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero , 12 de febrero , 23 de julio y 5 de octubre de 1990 , 23 de abril de 1.994 , y 10 de julio de 1.995 ).

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala lo que pretende la parte recurrente es un relato alternativo de los hechos de la sentencia de instancia, proponiendo un nuevo texto, basado fundamentalmente en su prueba pericial. La revisión así planteada debe ser desestimada, pues en realidad lo que se trata de realizar con las adiciones solicitadas es elaborar una tesis jurídica, en sustitución de la realizada por la Magistrada << a quo>> tras examinar la prueba practicada y la regulación legal y convencional de

aplicación siendo que, como hemos reiteradamente declarado, la Magistrada << a quo>> es soberana en la valoración de la prueba.

Indicar, además , que como ya resolvió esta Sala en un asunto similar al de autos , en la sentencia nº 2799/21 , de 28 de septiembre - RS 55/2021, desestimando el motivo dirigido a la revisión fáctica mediante la adición de nuevos datos basados en la prueba pericial de parte, que " la petición reclama interpretación de los datos, por lo que no resulta de manera directa y patente de la documental y/o pericial, y se basa en una prueba pericial, la suya, que el Magistrado de instancia ha valorado junto con otros medios, también desarrollados en el acto de juicio, para elaborar el relato en su conjunto, tal y como expone de manera razonada en los diversos apartados de la elaborada fundamentación de la sentencia, por lo que no es posible sustituir tal convicción, que no es irrazonable, por la propia e interesada de la recurrente ".

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo.

CUARTO.-En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso presentado en nombre del señor Carlos Jesús , que lo es al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente como infringidos los artículos 38, 40 y 25 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Alicante ( BOE de 8/03/2021 ) en relación con los artículos 8 , 10 y 10 bis del Real Decreto Ley 1561/1995, de 21 de septiembre de jornadas especiales de trabajo .

Indica la parte recurrente que el objeto del recurso se ciñe a los conceptos reclamados por horas extraordinarias y nocturnas por cuanto que el resto de las peticiones han sido estimadas, estribando la discrepancia en si deben tenerse en cuenta para el cómputo de la jornada realizada las horas de disponibilidad o presencia y los periodos de descanso obligatorios y resto de descansos que figuran como tales dentro de la jornada, pero que son tiempo de presencia o disponibilidad .

Para la resolución de las cuestiones litigiosas debemos partir de los preceptos que se invocan :

Del Convenio Colectivo provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Alicante 2015-2018, publicado en el BOP de 8-3-2017:

Artículo 38.- Jornada. La jornada ordinaria de trabajo, para todas las Empresas y

Trabajadores afectados por el presente convenio será de 1826 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, respetándose las mejoras particulares en aquellas empresas que así lo tuvieran establecido como derecho adquirido.

La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se efectuará en base a lo dispuesto en los artículos 8, 9 , 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95 sobre jornadas especiales de trabajo en el Transporte.

Los tiempos de presencia serán aquellos en los que el trabajador de los servicios aquí aludidos, (conducción y auxiliares), se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. En ningún caso tendrán la consideración de tiempo de presencia los períodos de descanso diarios.

Estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo.

Para el personal considerado como trabajador móvil por la Directiva 2002/15 , traspuesta por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera, desde el inicio de su jornada laboral, habrá de computarse todos los tiempos de trabajo, pausas y disponibilidad, para que una vez alcanzada la jornada de 6 horas de trabajo, (incluyendo todos los tiempos definidos como efectivo y disponibilidad), el trabajador móvil accederá al descanso de 30 minutos.

Si durante estas 6 horas de trabajo de cómputo total, el trabajador móvil hubiese efectuado un período de conducción de cuatro horas y media, la pausa que recoge el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del

Consejo. Esta pausa de 30 minutos en este artículo podrá quedar subsumida en la reconocida como pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos que reconoce tal Reglamento.

Artículo 40.- Horas extraordinarias. 1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo.

A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa.

2.- El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la Empresa y su aceptación, con carácter general para cada caso concreto, será voluntaria para los Trabajadores.

3.- Dada la naturaleza de servicio público que las Empresas afectadas por este Convenio prestan, los Trabajadores realizarán, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto de mercancías, mudanzas, carga y descarga de vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, siempre que los mismos tengan carácter excepcional y con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la consideración de estructurales.

4.- En el caso de que las horas extraordinarias no fuesen compensadas por descansos, las Empresas abonarán las mismas tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementada con el 25 %.

Artículo 25.- Nocturnidad. Salvo que la Empresa haya acordado con la Representación Legal de los Trabajadores la compensación del trabajo nocturno por descanso previsto en el número 2 del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, la retribución específica del trabajo nocturno de acuerdo con las precisiones establecidas en el número 1 del referido artículo 36 será del 25% sobre el Salario Base.

Del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las

funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias."

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos

1.

dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo

8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses

mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

Debe tenerse en cuenta , además , lo dispuesto en la Directiva 2002/2015, en los siguientes artículos:

Artículo 3.- Definiciones. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "tiempo de trabajo":

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es: - el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular: i) la conducción, ii) la carga y la descarga, iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo, iv) la limpieza y el mantenimiento técnico, v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros;

2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha.

1)

Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el artículo 5, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) "tiempo de disponibilidad":

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los

- períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

El trabajador móvil deberá conocer de antemano estos períodos y su previsible duración, es decir, antes de la salida o justo antes del inicio efectivo del período de que se trate o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales y/o definidas en la legislación de los Estados miembros;

- para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera;

c) "lugar de trabajo":

- el lugar donde está ubicado el establecimiento principal de la empresa para la que trabaja la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera, y sus diversos establecimientos secundarios, coincidan o no con su domicilio social o su establecimiento principal,

- el vehículo que utiliza la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera cuando realiza su trabajo, y - cualquier otro lugar donde se llevan a cabo las actividades relacionadas con la ejecución del transporte;

d) "trabajador móvil", cualquier trabajador que forme parte del personal que se desplace, incluidos las personas en prácticas y los aprendices, que estén al servicio de una empresa que efectúe, por cuenta ajena o propia, servicios de transporte de viajeros o de mercancías por carretera;

e) "conductor autónomo", toda persona cuya actividad profesional principal consista en efectuar servicios de transporte de viajeros o de mercancías por carretera a cambio de una remuneración en el sentido de la legislación comunitaria y al amparo de una licencia comunitaria o de cualquier otra habilitación profesional para llevar a cabo los servicios de transportes mencionados, que esté habilitada para trabajar por cuenta propia y que no esté relacionada con un empresario mediante un contrato de trabajo o mediante cualquier otro

a)

tipo de relación laboral jerárquica, que es libre para organizar las actividades laborales pertinentes, cuyos ingresos dependan directamente de los beneficios realizados y que disponga de la libertad necesaria para mantener relaciones comerciales con varios clientes, ya sea individualmente o en colaboración con otros conductores autónomos. A los efectos de la presente Directiva, los conductores que no cumplan estos criterios estarán sometidos a los mismos derechos y obligaciones previstos por la presente Directiva para los trabajadores móviles;

f) "persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera", todo trabajador móvil o conductor autónomo que realiza dichas actividades;

g) "semana", el período que comienza a las 00:00 horas del lunes y finaliza a las 24:00 horas del domingo;

h) "período nocturno", todo período de un mínimo de cuatro horas, tal como esté definido en la legislación nacional, entre las 00:00 horas y las 07:00 horas;

i) "trabajo nocturno", todo trabajo realizado durante el período nocturno.

Artículo 5.- Pausas

1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que, sin perjuicio del nivel de protección previsto por el Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, por el Acuerdo AETR, las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera no trabajen, en ningún caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2 , durante más de seis horas consecutivas sin pausa.

El trabajo se interrumpirá con una pausa de treinta minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total se halla comprendido entre seis y nueve horas, y con una pausa de cuarenta y cinco minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total es de más de nueve horas.

2. Las pausas podrán subdividirse cada una en períodos de una duración de quince minutos como mínimo.

Artículo 6.- Tiempo de descanso: A efectos de la presente Directiva, los aprendices y el personal en período de prácticas estarán sujetos, en materia de tiempo de descanso, a las mismas disposiciones que las que gozan los demás trabajadores móviles en aplicación del Reglamento (CEE) n° 3820/85 , o, en su defecto, del Acuerdo AETR."

De acuerdo con dicha normativa, como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 29- 5- 2020 (rec 2750) se distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia. En el tiempo de trabajo efectivo se incluye el de circulación y otros, y entre estos últimos todos aquellos durante el tiempo de circulación de los vehículos, o trabajos auxiliares. Por encima de ese

trabajo efectivo de 1.826 horas o 40 semanales ya sean de circulación o de otros trabajos, se han de considerar como horas extraordinarias, y esas horas se pueden compensar con descanso o abonarlas con incremento del 25% de la remuneración ordinaria. Por otra parte, se encuentra el llamado tiempo de presencia, que es aquel en el que trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, guardia, comidas en ruta, etc....Este tiempo de presencia tiene tres características. De un lado, que no se computa a efectos de máximo de horas extras; de otro que se pueden compensar en los cuatro meses siguientes; y, por último, que en caso de no compensarse se han de abonar, según el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Alicante de aplicación a las partes, con incremento del 25%."

Así pues, es claro que las horas extras son las efectivamente trabajadas que excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual, y que no se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso.

En cuanto a las horas de descanso, cabe traer a colación la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 2998/19 ( sentencia de 10-11-2020 ) en el que la sentencia de instancia había condenado a la empresa al abono al trabajador de una cantidad en concepto de horas extras, incluyendo en ellas las horas de disponibilidad, no así las de descanso, y el trabajador recurrente pretendía la inclusión de estas últimas denunciando la aplicación indebida de la directiva 2002/15 , transpuesta (sic) por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, así como del artículo 38 sobre jornada del Convenio colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la provincia de Alicante.

La citada parte recurrente indicaba su plena conformidad con la sentencia dictada salvo en el punto relativo al descuento del tiempo de pausa descanso del total de las 1.523,38 horas reclamadas, por ser contrario a la normativa expuesta, resaltando que del art. 30 del Convenio colectivo se desprendía que se tienen que computar todos los tiempos, incluidas las pausas, por lo que no se debería haberlas descontado.

En dicha ocasión desestimamos el recurso del trabajador razonando lo siguiente: " la censura jurídica formulada no debe prosperar, al no haberse infringido la normativa señalada. Del inmodificado relato fáctico y de lo recogido con tal valor a la fundamentación jurídica, resulta que el tiempo que se ha de considerar a efectos de remuneración no incluye

el de las pausas. La normativa estatal y convencional distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia. En el tiempo de trabajo efectivo se incluye el de circulación y otros, y entre estos últimos todos aquellos durante el tiempo de circulación de los vehículos, o trabajos auxiliares. Por encima de ese trabajo efectivo de 1.826,27 horas o 40 semanales (art. 33 del Convenio colectivo), ya sean de circulación o de otros trabajos, se han de considerar como horas extraordinarias, y esas horas se pueden compensar con descanso o abonarlas con incremento del 25% de la remuneración ordinaria. Por otra parte, se encuentra el llamado tiempo de presencia, que es aquel en el que trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, guardia, comidas en ruta, etc... Este tiempo de presencia tienen tres características. De un lado que no se computan a efectos de máximo de horas extras; de otro que se pueden compensar en los cuatro meses siguientes; por último, que en caso de no compensarse se han de abonar, según el convenio, con incremento del 25%.

El actor en su reclamación distinguió distintos conceptos: "disponibilidad", "tiempo de trabajo", "tiempo de conducción" y por último "pausa descanso". Y a la suma de las horas de "disponibilidad", "tiempo de trabajo" y "tiempo de conducción", le añadió lo que considera el exceso de descanso, que resultaría del total de pausa descanso, menos el descanso a considerar.

Frente a esta clasificación y división debemos indicar que dicho concepto no puede computar como retribuible, al estar en la órbita de lo que constituye el descanso, que como tal no se considera como tiempo de trabajo. Cierto es que el art. 38 del Convenio colectivo, en uno de sus párrafos establece que: "Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo". O lo que es lo mismo, en jornadas continuadas que pasen de 6 horas hay que hacer una pausa, lo que es lógico y acorde con la seguridad vial, y esa pausa (30 minutos) ya está dentro del tiempo efectivo de trabajo, sin que proceda computarla independientemente como tiempo de trabajo extra. Así las cosas, no se ha acreditado por el recurrente estar en el supuesto de hecho del art. 38 del Convenio colectivo en el sentido pedido y por él interpretado, y sí una correcta cuantificación del tiempo de trabajo en la sentencia a quo, por lo que el citado precepto no puede entrar en juego."

Aplicando el mismo criterio al caso de autos ha de concluirse que los descansos ya están incluidos en el tiempo de trabajo efectivo, y no se computan aparte.

Finalmente, en cuanto a las horas nocturnas, la sentencia de instancia considera acreditadas 212 horas y 4 minutos en el periodo reclamado de 24.07.20 al 30.06.21, en base al informe pericial de la empresa, en el que se computan las horas realizadas entre las 22 horas y las 6 horas de la mañana siguiente dedicados a la conducción sin tener en cuenta los tiempos de disponibilidad. La recurrente pretende que se computen, un total de 224, 63 horas que comprenden todas las que se corresponden a dicha franja horaria.

Al respecto de la retribución de tales horas nocturnas se ha pronunciado esta Sala en sentencias de fechas 7-7-2020 (rec 2188/19 ), 20-10-2020, ( rec 2722/19 )y 28-9-21( rec, supl. 55/21 )en el sentido de que el plus de nocturnidad se aplica únicamente a las horas trabajadas, con descuento de las horas de disponibilidad y descanso, por lo que, el cálculo realizado por la sentencia de instancia es correcto sin que pueda prosperar la tesis de la parte recurrente.

El motivo va a ser, consecuentemente, desestimado.

QUINTO.- Entrando a conocer de los motivos de recurso articulados en nombre de la empresa, que lo son con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia en el motivo primero la infracción de los artículos 14, 24 y 37 de la Constitución Española, artículo 82 del RD Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores y los artículos 3, 22, 24, 29, 31, 34, 40, 41, 47, 51, 67 y 78 del mismo cuerpo legal y 25, 30, 32 , 38 , 40 y 41 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Alicante .

Se alega en síntesis que frente a lo sostenido por la sentencia de instancia, si resulta de aplicación el Acuerdo complementario al Convenio a la relación trabajador - empresa, que dicho Acuerdo fue publicado en el tablón de anuncios, y que su contenido era conocido por los trabajadores, A lo expuesto añade que al no aplicar o dar eficacia al Acuerdo la juez << está vaciando su contenido y conculcando el derecho a la negociación colectiva >> regulado en el artículo 37 de la Constitución y que como se trata de un acuerdo de empresa suscrito entre los representantes de los trabajadores y la empresa debe predicarse su eficacia general.

El artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ,al tratar de las fuentes de la relación laboral, enumera cuatro: las disposiciones legales y reglamentarias del Estado; los convenios colectivos; la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, y los usos y costumbres locales y profesionales, y lo hace siguiendo el orden jerárquico que deriva de la colocación de cada una de las fuentes en esa escala, el puesto que

corresponde al pacto colectivo extraestatutario es el tercero como declara la jurisprudencia citada, es decir, después de las normas legales y reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel que el contrato de trabajo, aunque su ámbito subjetivo no sea individual sino colectivo.

Los acuerdos de empresa constituyen una manifestación del derecho a la negociación colectiva y pueden suscribirlos el empresario y los representantes de los trabajadores de la empresa o del centro de trabajo. Se diferencian del convenio colectivo empresarial en que no se suele proponer una ordenación completa de las condiciones de trabajo en dicho ámbito, sino la regulación puntual de concretas materias relativas al salario, la jornada, la clasificación profesional o la organización del trabajo, entre otras. Este tipo de acuerdos los suscriben la empresa y los representantes de los trabajadores, unitarios (comités de empresa y delegados de personal) o sindicales (secciones sindicales). En los acuerdos de empresa la legitimación coincide con la exigida por el Estatuto de los Trabajadores para concertar convenios colectivos de ámbito empresarial o inferior, siendo, asimismo, de aplicación las reglas sobre adopción de acuerdos. De no cumplirse estas exigencias, el acuerdo estará provisto de una eficacia personal limitada.

Existe gran variedad de acuerdos de empresa previstos en la legislación, encontrándonos entre los más significativos habilitados por la legislación laboral los subsidiarios del convenio colectivo y los relativos a la modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo. Nada impide que las empresas y los trabajadores o sus representantes puedan pactar libremente, sin más limitaciones que las que se derivan del respeto a la ley, la moral y el orden público y a la licitud del objeto del pacto, sin que puedan establecerse condiciones menos favorables para los trabajadores a las establecidas legal o convencionalmente.

Estos pactos tienen naturaleza extraestatutaria y son lícitos y válidos, siempre que limiten su eficacia al ámbito de aplicación de los sujetos que lo promueven y, en su caso, a quienes se adhieran ellos ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 ).Por otra parte, los acuerdos de empresa, al igual que los convenios colectivos de eficacia general, entran en vigor en la fecha en que las partes acuerden, de modo que los sujetos que suscriben el convenio colectivo son libres para pactar la fecha en que aquél debe iniciar sus efectos, pudiendo acordar, asimismo, dotar al convenio colectivo, en todo o en parte, de eficacia retroactiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 ).

Sentado lo que antecede hemos de reiterar que un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, es decir, que las cláusulas del pacto extraestatutario no pueden contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general en perjuicio de los

trabajadores, pero sí puede mejorar las condiciones laborales previstas en el convenio.

Como quiera que el contrato de trabajo se remite al Convenio Colectivo y no consta que el mencionado Acuerdo mejore las condiciones de este, circunstancia esta que niega la parte actora, la no aplicación del mismo por la sentencia de instancia se revela como ajustada a derecho al no concurrir infracción de norma ni se conculca principio constitucional alguno. Procede por lo expuesto desestimar el motivo de recurso.

SEXTO .-En el segundo de los motivos del escrito de formalización de recurso presentado en nombre de la mercantil se alega la infracción de los artículos 24 de la CE , 35 y 36 del Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre ( Estatuto de los Trabajadores ) y artículos 25, 38 y 40 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Alicante.

Alega la recurrente, en síntesis, que aunque se desestimara el motivo anterior la sentencia debería ser igualmente revocada << al vulnerar la normativa sobra la posibilidad de compensación de horas ( presencia, nocturnidad y horas extraordinarias ) con descanso retributivo. Señala al efecto que la empresa concedió al trabajador horas de descanso de más para la compensación de horas extraordinarias por lo que las << pagó >> y la condena a su abono supone un <> ( valga la redundancia) al trabajador y , por ende, un enriquecimiento injusto. Señala, asimismo, que en el cómputo de las horas extraordinarias ya se han tenido en cuenta todas las horas conducidas o dedicadas a otros trabajos, por lo que las mismas ya han sido consideradas para el cómputo de las horas extraordinarias .

Acude al efecto al informe pericial de parte manifestando que el cómputo correcto sería el recogido en el informe de la señora Adoracion .

La pretensión así formulada debe decaer. No habiendo sido modificados los hechos probados, cuya revisión fue instada por la parte actora pero no por la empresa, y como señala la Jurisprudencia , entre otras , SSTS de 10 de mayo de 1980 ( RJ 1980, 21129 ) y 16 de febrero de 2.00 ( RJ 2000, 2045 ), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación, doctrina predicable para aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, y la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración histórica , que es lo que aquí sucede.

Procede por lo expuesto desestimar el motivo y el recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 235 de la LRJS, en relación con el artículo 204 del mismo cuerpo legal, dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la empresa incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado o Graduado Social que ha impugnado el recurso.

Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación o aval efectuado para recurrir, el destino legal una vez firme la sentencia.