PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2024 que contenía el siguiente Fallo:
"Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Leonardo contra la empresa I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L., el MINISTERIO FISCAL y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo declarar y declaro extinguida la relación laboral de la parte actora con empresa demandada con efectos desde la fecha de la presente sentencia, condenando a la empresa demandada a abonar la cantidad de 41.150,31 euros en concepto de indemnización (a razón del salario diario de 76,63 euros), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Condeno la empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales."
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO. -La parte actora: D. Leonardo, mayor de edad, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde el 21/07/2009, y salario de 27.968,23 euros anuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Realizaba jornada de 40 horas semanales. (En cuanto a la antigüedad no fue controvertida, en cuanto al salario, del promedio de las nóminas del último año aportadas por la parte actora según el cálculo realizado en el documento nº 36 de la parte actora).
SEGUNDO. -El trabajador desde el inicio de la relación laboral realizaba funciones como vigilante de seguridad en filtros de viajeros dentro del aeropuerto de Barcelona. Hace un año y medio aproximadamente la empresa le ofreció ocupar el puesto de responsable de oficinas realizando los cuadrantes horarios del resto de la plantilla y el actor aceptó y, como consecuencia de ello, renunció (01/02/23) al cargo en el comité de empresa (que ostentaba desde 2014) por considerar incompatible su responsabilidad en el nuevo puesto de trabajo con las funciones sindicales. El cambio se produjo en enero de 2023. (No controvertido, documentos 19 a 22 y 27 de la parte actora).
TERCERO. -En fecha 30/04/24, el departamento legal de la empresa remitió al actor un email del siguiente tenor literal: "Tras varias reuniones y peticiones por parte de la empresa, rogamos nos facilites en el día de hoy el documento que dices tener sobre tus condiciones laborales, firmadas por el director general de la compañía, Sr, Pedro Miguel,
Aprovecho la presente para comunicar que como bien hemos hablado en tres ocasiones en persona, la empresa tiene a bien contar con usted para dirigir nuestro departamento de vestuario y reubicación de sus funciones. Este email, no es para comunicarle formalmente estos cambios, sino más bien para que quede por escrito las reuniones que hemos estado manteniendo estos últimos días, las características de sus puestos ya las conoce y salvo que ahora me indiques otra cosa, esta misma mañana me has comentado que no quieres desempeñar. A lo largo del día de hoy, se le dará esta propuesta por escrito y en caso de no aceptarla, pues tendrá que volver a las funciones que desempeñaba anteriormente. Como bien sabe, el gestor de cuadrantes dentro de la seguridad privada es un puesto de confianza y como anteriormente estaba el señor Antonio, ahora la empresa tiene a bien cambiar esta posición." (Documento 28 de la parte actora).
QUINTO.-En esa misma fecha el actor contestó con el siguiente email: "En relación con el cambio de funciones y puesto que quieren imponerme reiterarles que, según acuerdo alcanzado el 26 de enero de 2023 con el Director General de la Compañía, Sr. Leovigildo, que adjunto, pasé a prestar servicios en oficina, dejando de realizar funciones de Vigilante en los filtros de Seguridad, realizando desde aquella fecha la gestión de cuadrantes, incidencias, gestión del personal ... , y ello con horario ordinario de entrada de 9 horas y salida de 17 horas, más las prolongaciones de jornada que el trabajo requiere, prestado de Lunes a Viernes con libranza de fines de semana y festivos oficiales. Ello comportó, al ser un cargo de confianza de la empresa, que me viere precisado a dimitir en mi condición de representante legal de los trabajadores, no habiéndome presentado en las últimas elecciones celebradas en la empresa el año pasado. Desconozco el motivo de la pérdida de confianza de la empresa hacia mi persona para dejar de seguir realizando las funciones de gestión de personal, dado que en momento alguno se me han trasladado habiendo desarrollado siempre mi trabajo, como les consta, con la máxima diligencia y profesionalidad. Dicho lo anterior les comunico que puedo aceptar un cambio de puesto en Oficinas (Departamento de Vestuario o cualquier otro) con mantenimiento del horario que vengo realizando, no aceptando pasar a realizar nuevamente funciones de Vigilante de Seguridad en filtros o cualquier otro puesto de Vigilante al comportar una degradación de las funciones que vengo realizando y un menoscabo de mi dignidad. Espero poder alcanzar un acuerdo que satisfaga a ambas partes. (Documento 29 de la parte actora).
SEXTO.-En fecha 22/05/24 el actor remitió un email al Sr. Lucas, que depuso como testigo, con el siguiente texto: "Buenos días Lucas, está mañana al llegar Rebeca que continua con sus funciones como antes, me dice que no hago bien mi trabajo durante la semana que ella estuvo de vacaciones, yo he hecho lo que he podido con la carencia de formación que tengo con respecto al vestuario, además de que considero no es función mía ejercer de mozo de almacén o auxiliar para ella con la categoría que tengo, tenemos que tener una reunión urgente y que tu como responsable nos dejes claro a cada uno cual es su sitio, sus funciones y el trabajo a desempeñar cada uno." (Documento 33 de la parte actora).
SÉPTIMO.-En fecha 19/06/24, el actor remitió otro email a la misma persona, con el siguiente contenido: "Buenos días Lucas, no voy a entrar en desmentir lo expuesto pues las pruebas hablan por sí solas, llegado a este punto que la demanda está puesta y la abogada tiene las pruebas necesarias, mañana día 20 tenemos conciliación donde podemos exponer ambas partes lo que consideremos oportuno, yo según tu último wasap por escrito donde me indicas que la prioridad es entregar la ropa en el aeropuerto me he dedicado a cumplir órdenes y dado que no tengo trabajo efectivo en las oficinas de mas blau, continúo haciendo eso mismo hasta que me des instrucciones de lo contrario, prueba es que tengo este correo activo desde el día 11 de junio y a 20 de junio es el primer correo que recibo, lo mismo que el correo de almacén lo gestiona otra persona, el móvil de empresa también, los pedidos y trato con madrid igual, esta misma persona que mencionas en el correo que se puso a chillarme delante de toda la oficina humillandome, porque ella ejerce de responsable de almacen, no se de que seré responsable si no gestiono nada, solo tengo una furgoneta para repartir ropa y ayudo al auxiliar del aeropuerto a preparar las entregas, indicame si quieres que continúe en el aeropuerto ayudando a Gabriela o me quedo en oficinas de mas blau y me das instrucciones de que hacer en 8 horas de trabajo, dime que prefieres que haga apartir de ahora, Mañana nos vemos igualmente en conciliacion, un saludo." (Documento 35 de la parte actora).
OCTAVO. -Esa misma fecha, el Sr. Lucas contestó al actor lo siguiente:
"Habiendo recibido por parte del sindicato PROU la papeleta de conciliación interpuesta por usted, debemos indicarle lo siguiente: El nombramiento como responsable/coordinador de almacén se le hizo de forma verbal por mi parte y ratificado ante la presencia de Doña Rebeca. 2° Las funciones que se le dieron, el rango y características, fueron claras y precisas, coordinar el almacén de la empresa en Barcelona, llevando a cabo el control del Stock, compras, supervisión de entrega de material, recuento de las mismas, selección del personal a contratar o cambiar en dicho departamento.
3° La empresa puso a disposición de usted todos los recursos que nos ha solicitado y que no dudaremos en probar, inclusive hasta un vehículo de empresa y combustible, totalmente nuevo, el cual usted pidió y la empresa le concedió, siendo el mismo usado únicamente por usted. Igualmente se le puso una administrativa a su disposición, la señora Gabriela, quien ante su falta de iniciativa, se le pidió que llevara a cabo un excel de
control de material, el cual lleva a su disposición prácticamente un mes y no ha llevado a cabo actualización alguna. También se le dio acceso a la base de datos que contiene todos los stock y compras de almacén y usted no se ha interesado en abrir ni realizar gestión alguna 4° La compañera Doña Rebeca, nos envía email el 22 de Mayo indicando lo siguiente de usted:
Buenos días, Es muy complicado trabajar con alguien que ni escucha, ni quiere aprender, y le da igual, le puede la soberbia de saberse seguro en su puesto, no viene a cuento que me eche en cara que lleva 15 años aquí. Así no se puede trabajar en condiciones, no me hago responsable de lo que él haga, hojas que faltan datos, no indica si se le entrega a la persona o no, etc.... Por favor, agradecería que hablaras con dicha persona, tenemos muchísimo trabajo para perderlo en esto. Gracias
5° Usted desde dicho nombramiento ha decidido huir de la oficina, yéndose al almacén del aeropuerto, el cual obviamente también debería ser gestionado por usted en las funciones encomendadas y nos indica que lleva a cabo funciones de mozo de almacén, pues obviamente para esto no fue puesto en este puesto, siendo usted quien en su infinita autonomía y confianza empresarial, se organiza su jornada como debe para lograr los objetivos.
6° Trato y derechos vulnerados, parece que usted omite los más de 20 días que se ha ausentado del puesto de trabajo sin presentar justificación alguna, abusando de la buena fe empresarial, que siempre y como dije anteriormente en el párrafo 5°, usted era libre de gestionar su tiempo y productividad, llegando a los objetivos marcados. Pues bien, usted durante el último año, se ha ido ausentando de su puesto de trabajo, sin que la empresa le dijera nada y cuando lo solicito, por m otivos personales (pero sin presentar ningún documento) nunca hemos dudado de su palabra, al igual que con su horario, siempre ha realizado el que usted ha querido, no siendo impuesto por la empresa.
7° Como la empresa a través de mi persona, te ha ofrecido nuevamente que gestione todos los recursos de almacén/vestuario de la empresa en Cataluña y norte de España, lo que traducido en volumen de trabajadores es gestionar más de 2.500 trabajadores y se ha negado diciendo que no le gusta, la empresa le pregunta en este email, que funciones quiere llevar a cabo, ya que usted se ha negado a ejercer de vigilante de seguridad, siendo esta su habilitación y formación professional que tiene a día de hoy. Por ello y para que no se produzca menoscabo alguno según las palabras de su representante legal, le ruego, que el lunes de manera fehaciente y por escrito, nos indique las funciones a realizar, ya que al parecer usted lleva a cabo funciones de auxiliar cuando es vigilante y a pesar que la empresa le ha confiado la dirección del almacén. Sin otro particular, me quedo a la espera de sus palabras." (Documento 35 de la parte actora).
NOVENO. -La empresa no comunicó al comité de empresa el cambio del actor al Departamento de Vestuario. (Testifical del Sr. Baltasar depuesto por la parte actora).
DÉCIMO. -En abril 2024 la empresa contrató a otra persona como gestor de cuadrantes. (Testifical del Sr. Baltasar, hecho probado cuarto de la presente sentencia y testifical del Sr. Lucas).
DECIMOPRIMERO. -La Sra. Rebeca entró a trabajar bastante después que el actor, como auxiliar de servicios, debiendo estar jerárquicamente por debajo del actor y, sin embargo, realizaba la gestión del almacén dándole órdenes al mismo para que recogiera ropa y calzado. (WhatsApp de fechas 14 y 15 de mayo, documento 31 de la parte actora).
DECIMOSEGUNDO.-El 21 jun 2024, el actor escribió el siguiente email: "Buenas tardes, como sabes, hoy he vuelto a sufrir una situación lamentable con Rebeca, sigue con la actitud de desprecio hacia mí, poco colaboradora y mandándome trabajo de malas formas, ya que todo esto comenzó con mi cambio de condiciones laborales a vestuario y mi demanda contra la empresa, como soy conocedor de su afán por ascender, solo me da que pensar que o la utilizan para provocarme a ver si tengo una reacción desproporcionada o por alguna razón se le permite, estos hechos puede ser constitutivo de acoso laboral, está siendo usada para minarme la moral mientras dura el proceso judicial o por lo menos es lo que parece, no es normal está actitud chulesca y de menos precio hacia un compañero sin venir a cuento, que la empresa no haga nada para evitarlo me da que pensar, cuando todos en oficina son conocedores que como me trata, bastante desagradable es ya tener que verme en la lamentable situación de presentar demanda contra la empresa trabajando en un puesto de confianza en oficina, para tener que lidiar con esta situación, es por ello que te pido por favor que se inicie un protocolo de acoso laboral afín de que se depuren responsabilidades."
El Sr Lucas contestó al actor, el día 25/06/24, lo siguiente: "Como bien sabes, este correo electrónico y situación te hemos pedido que nos la traslades, ya que el viernes pasado, los compañeros de oficina me comentaron esta situación que yo no pude ver en primera persona.
Como bien sabes, la empresa, protege a todos sus trabajadores y es por ello que le he pedido a la compañera de PRI y RRHH Madrid que tomen las medidas oportunas y realicen cuantos informes sean necesarios, para tomar la determinación que sea necesaria."
El día 26/06/24 el demandante envió el siguiente email: "Buenos días Lucas, debido a esta situación que ya expliqué ayer a la compañera de PRL y debido a que persiste la situación y no veo que se tomen medidas y se alarga en el tiempo, esto me está afectando a la salud he tenido que ir hoy al médico y me ha dado la baja laboral, ya que no puedo seguir trabajando en estas condiciones, espero más adelante si estoy mejor y se pueda solucionar." El mismo fue contestado por el Sr. Lucas, en la misma fecha, del siguiente modo: " Leonardo ayer te reuniste con PRL y mañana viene Zaida de RRHH Madrid, para reunirse contigo y con ella. La empresa como bien sabes, no quiere que pases por esta situación y como ya te dije el día de la conciliación, podemos ponerte con Carlos María a la gestión de cuadrantes de Vigilantes. Leonardo, con la reunión posterior de la conciliación, te dije que me indican que puesto de los ofrecidos quieres realizar. La empresa ha activado el protocolo de acoso pertinente.
¿Podrás asistir a la cita con Zaida? si no es personal, ¿si de manera telemática? Es la única manera que tenemos para poder tomar medidas, debemos escuchar a todas las partes e ir con cuidado en estos asuntos. Correo que fue contestado, a su vez, por el actor, en la misma fecha: "Como comprenderás no estoy ahora mismo en condiciones anímicas, si no el médico no habría decidido darme la baja, necesito desconectar porque llevo días sin dormir, yo autorizo a la compañera de PRL que ayer le expliqué toda la situación a que le traslade a Zaida lo que le expliqué, en cuanto me encuentre mejor si hace falta podría hablar por teléfono con ella, pero necesito un tiempo, gracias." (Documentos 34 y siguientes de la parte demandada).
DECIMOSEGUNDO. -La empresa abrió protocolo de acoso contra la Sra. Rebeca y le remitió una carta de fecha 02/08/24 del siguiente tenor literal: "Por la presente, la Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento, que se ha cerrado expediente de acoso instado por el trabajador Leonardo, siendo la conclusión del informe la necesidad de apertura expediente sancionador.
Los hechos conocidos por usted y que han motivado el presente expediente sancionador son a raíz del email de fecha 21 de Junio de 2024 que la empresa recibe del denunciante y que fueron hechos repetidos en el tiempo, siendo el detonante de ello, lo que a continuación se establece: Buenas tardes, como sabes, hoy he vuelto a sufrir una situación lamentable con Rebeca, sigue con la actitud de desprecio hacia mí, poco colaboradora y mandándome trabajo de malosformas, ya que todo esto comenzó con mi cambio de condiciones laborales a vestuario y mi demanda contra la empresa, como soy conocedor de su afán por ascender, solo me da que pensar que o la utilizan para provocarme a ver si tengo una reacción desproporcionada o por alguna razón se le permite, estos hechos puede ser constitutivo de acoso laboral, está siendo usada para minarme la moral mientras dura el proceso judicial o por lo menos es lo que parece, no es normal está actitud chulesca y de menos precio hacia un compañero sin venir a cuento, que la empresa no haga nada para evitarlo meda que pensar, cuando todos en oficina son conocedores que como me trata bastante desagradable es ya tener que verme en la lamentable situación de presentar demanda contra la empresa trabajando en un puesto de confianza en oficina, para tener que lidiar con esta situación, es por ello que te pido por favor que se inicie un protocolo de acoso laboral afín de que se depuren responsabilidades. A raíz de estos hechos se ha tomado declaración a cuatro testigos, Lucas, Carlos María, Gabriela, Juan, los cuales han corroborado el acoso que usted ha llevado a cabo al trabajador, en repetidas ocasiones, provocando la baja del compañero por el acoso recibido por usted, pudiéndose ver la gravedad de los hechos que usted ha llevado a cabo. Indicarle que esto es considerado falta muy grave según el convenio colectivo de aplicación Esto queda reflejado en el convenio colectivo de aplicación en el artículo 41.10 dice:
"10) Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere, además de conductas xenófobas, sexistas o racistas. "
En virtud de lo establecido en el convenio colectivo, artículo 42.3.a, el cual establece una sanción de empleo y sueldo de entre dieciséis días y dos meses, por lo cual la empresa le va a imponer una sanción MUY GRAVE, en este caso aminorada en la suspensión de días de empleo y sueldo, al ser la primera sanción que usted recibe en la empresa, no queriendo perjudicar gravemente económicamente, se le impone la suspensión de cinco días de suspensión de empleo y sueldo.
Es por ello que, por medio de la presente sanción, se procede a comunicarle su SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO LOS DIAS 10 ,11,18,19 Y 25 DE SEPTIEMBRE DE 2024 en virtud del artículo 42.10 en relación con el 42.3.A. del convenio de servicios auxiliares vigente." (Documento 14 de la parte demandada).
DECIMOTERCERO. -El actor causó baja médica en fecha 26/06/24, previsto de larga duración, por trastorno de ansiedad no especificado. (Documentos 17 y 18 de la parte actora).
DECIMOCUARTO. -La parte actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido).
DECIMOQUINTO. -Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 29/05/24, se celebró acto conciliatorio el día 29/06/24, finalizando sin avenencia entre las partes. (Acta de conciliación obrante en las actuaciones)."
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia, dictada por el JS nº 29 de Barcelona, autos nº 600/2024, de fecha 22-10-2024 , que estimó parcialmente la demanda ex art. 50 ET interpuesta porD. Leonardo contra la empresa I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L., interpone recurso de suplicación la parte demandada con base en un doble motivo (revisión fáctica y censura jurídica). El recurso ha sido impugnado de contrario.
En síntesis, la sentencia de instancia indica que el actor, inicialmente vigilante de seguridad en filtros de viajeros en el aeropuerto de Barcelona y, desde enero de 2023, responsable/gestor en cuanto a la elaboración de cuadrantes (renunciando el demandante a su condición de miembro del Comité de empresa), pasando, en abril de 2024 y tras ser sustituido en dicho puesto por otra persona, a trabajar en el denominado "Departamento de Vestuario", ha sido objeto de una degradación profesional que ha afectado a su dignidad (literalmente, indica la sentencia que"las funciones desarrolladas por la parte actora en el Departamento de Vestuario eran vejatorias y degradantes y sometidas a acoso, conociéndolo la empresa, y uno de sus principales cargos de Dirección, tolerándolo y omitiendo las medidas de prevención necesarias"), por lo que concede la extinción ex art. 50 ET, con indemnización de 41.150,31 € (salario diario, 76,63 €) e indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 15.000 €.
SEGUNDO- Debemos examinar en primer lugar el motivo del recurso que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que la recurrente solicita:
A.- La modificación del salario recogido en el hecho primero, en concreto, propone 21.814,41 € anuales brutos, con prorrata de pagas extras, en lugar de los 27.968,23 € fijados en sentencia. Basa su propuesta en lo alegado en la vista oral y en los docs. nº 1 (págs. nº 5 a 26 del ramo de la demandante) y nº 16 de su ramo de prueba (desglose de nóminas, pág. 73). Señala, en esencia, que los conceptos plus transporte, plus mantenimiento vestuario, complemento pérdidas 19-CTOBCN y ayuda hijos/cónyuge discapac. son de naturaleza extrasalarial y por ello no pueden ser tenidos en cuenta a efectos del módulo salarial para fijar la indemnización, ocurriendo lo mismo, dice, con las horas extraordinarias, remitiendo al CC de empresas de seguridad 2023-2026 (arts. 40.3.d , en cuanto al plus transporte y al plus mantenimiento vestuario como indemnizaciones o suplidos). El escrito de impugnación del recurso a ello se opone, señalando que"Ningún importe de los que pretende la parte recurrente detraer del salario postulado en sentencia remunera efectivamente gastos de desplazamiento, ni de vestuario ni es ningún tipo de indemnización que no tenga carácter salarial".
La juzgadora a quo indica que el salario anual resulta del promedio de las nóminas del último año aportadas por la parte actora, conforme al cálculo efectuado en el doc. nº 36 de su ramo de prueba. Ello no obstante, tratándose de una cuestión jurídica (no meramente aritmética) y viendo que hay un motivo de censura jurídica, resolveremos allí la cuestión.
B.- Postula la parte recurrente la revisión del hecho probado 2º, para que se indique que el actor ocupó el puesto de gestor de cuadrantes(no de responsable de oficinas) y que renunció voluntariamenteel 1-2-2023 al cargo en el Comité de empresa que ostentaba desde 2014, siendo el texto subrayado el que pretende modificar la parte.
Basa su petición en los docs. nº 22 y 24 del ramo del actor (págs. 47 a 79 del documento digitalizado por el Juzgado), que es un email del actor en el que se identifica como gestor de cuadrantes, que coincide con el doc. nº 6 del ramo de la demanda (págs. 33 a 86).
La Sala no ve inconveniente en aceptar que el puesto de trabajo del demandante era el de gestor de cuadrantes, porque así resulta también, en buena lógica sistemática, del hecho probado nº 4 y del hecho probado nº 10, no combatido, que indica que, en abril de 2024, el actor fue reemplazado por otro trabajador como gestor de cuadrantes,siendo, por lo tanto, tal su función, de modo que se acepta la modificación instada en cuanto a la sustitución de responsable de oficinas por gestor de cuadrantes (sobre el mismo, en el hecho probado 4º, se indica que es un puesto de confianza).
Innecesaria es, sin embargo, la adición de la voluntariedad, pues ni la demanda niega tal extremo, ni ha sido controvertido que el cambio de puesto (del anterior al propuesto en enero de 2023) llevó aparejada la renuncia del actor al cargo en el comité de empresa porque él mismo consideró que la nueva responsabilidad era incompatible con las funciones sindicales. Como el hecho probado 2º ya lo indica, es irrelevante e innecesaria la adición propuesta en cuanto a este dato.
C.- Postula la parte recurrente un último motivo de revisión fáctica, en este caso afectante al hecho probado nº 13, para que se recoja que el proceso de IT derivó de contingencia común y duró desde el 26-6-2024 al 26-9-2024 (alta médica). Cita en apoyo de su petición el doc. nº 2 de su ramo de prueba (IDC) y el parte de alta médica (doc. nº 17 de la parte actora). Deberá estimarse parcialmente la petición revisora, pues la duración de la IT sí consta (del 26-6-2024 al 26-9-2024), resultando del IDC obrante en autos; pero no ha lugar, siendo desestimada, a la petición de que el proceso derivó de enfermedad común, pues se desconoce si la etiología ha sido o no recurrida por el actor. En suma, se estima únicamente la fijación, en el hecho probado nº 13, del proceso de IT desde el 26-6-2024 al 26-9-2024, pues resulta de la documental aportada a la vista y citada por la parte recurrente.
TERCERO- Debemos examinar ahora el motivo del recurso formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS , dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia y que denuncia la infracción de los arts. 41 y 50 ET , así como de los arts. 138 y 138bis LRJS . En realidad, formula varios submotivos, que a continuación analizaremos:
A.- En primer lugar, indica que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petitumporque incorpora un hecho que no consta en la demanda (el relativo a la conflictividad con la Sra. Rebeca) y surgió ex novo en el acto de juicio y porque el cambio de puesto (de gestor de cuadrantes a departamento de vestuario) fue fruto de negociación, no siendo un cambio unilateral de puesto de trabajo (email de 30-4-2024). Siendo ello así, dice que no ha existido MSCT, sino un acuerdo entre ambas partes, de modo que no ha existido, entiende, vulneración de la dignidad, ni denigración profesional de ningún tipo.
A continuación, indica que la extinción se ha ligado, en la sentencia, al conflicto laboral (o acoso, que se dice recibido de la Sra. Rebeca), habiendo la empresa, a través del Director corporativo en Cataluña. Sr. Lucas, incoado el protocolo de acoso, tan pronto como el actor, a instancias de dicha persona de la empresa, presentó denuncia. Indica que la Sra. Rebeca fue sancionada disciplinariamente. Añade que el actor no fue relegado a funciones de repartidor de ropa y calzado, siendo ello mera conjetura, cuando lo cierto es que fue nombrado responsable/coordinador de almacén en Barcelona.
El escrito de impugnación del recurso señala que nopuede alegarse por la recurrente que la actuación vejatoria de la Sra. Rebeca al trabajador, que "acredita la situación de acoso y de menoscabo de la dignidad del trabajador que fue alegada en demanda", causara indefensión a la parte recurrente "ya que ellos mismos aportaron en su ramo de prueba la carta de sanción (folios 68 y 69 del archivo prueba demandada del archivo digital) impuesta en agosto 2024 a la Sra. Rebeca, tras haberse visto abocado el trabajador a solicitar la apertura del protocolo de acoso tiempo después de comunicar a la empresa el malestar provocado por la misma y no poniendo solución la mercantil para evitar dicha conducta". A ello añade que "En ningún caso el dejar de realizar funciones de gestión de personal y gestión de cuadrantes de auxiliares en las oficinas de la empresa para pasar a realizar funciones de mozo en el almacén del departamento de vestuario fue un cambio aceptado por el trabajador ni fue acordado de mutuo acuerdo, sino que fue impuesto bajo amenaza de volver a asignarle funciones de vigilante de seguridad, tal y como ha sido acreditado y así consta en la sentencia recurrida el actor pasó de hacer funciones de responsabilidad a funciones de mozo de almacén del todo denigrantes y además sufrió acoso laboral permitido por la empresa como mínimo desde mayo 2024 tal y como se hace constar en el hecho probado sexto de la sentencia, haciendo caso omiso por parte de la empresa hasta que reciben la demanda de conciliación del actor y hasta que éste se ve desbordado e inicia un proceso de incapacidad (temporal) por el acoso que estaba sufriendo".
Lo cierto es que la demanda, revisado el contenido de la misma, instaba la extinción ex art. 50 ET con base en la MSCT que afectó, indicaba la misma, a la dignidad del trabajador, acarreándole una degradación profesional,puesto que, si en enero de 2023 pasó a ser responsable de oficinas con funciones de gestión de cuadrantes, desde el 30-4-2024 pasó a trabajar por orden "verbal" en el almacén (donde "únicamente mueve cajas", denunciando falta de ocupación efectiva y "aislamiento" del resto de compañeros), lo que, entiende, es una represalia por su actividad sindical y para que no se presente a las elecciones sindicales. A lo que añade que la empresa ha contratado a otra persona para hacer las funciones de gestión de cuadrantes.
Por lo tanto, es ciertolo que dice la empresa en su recurso: la demanda en ningún momento hablaba de acoso laboral ni de la Sra. Rebeca, sino, únicamente, de MSCT, de degradación profesional desde abril de 2024 y de represión sindical. Ahora bien, no es menos cierto que la situación de acoso sí era conocida por la empresa, pues activó el protocolo prácticamente de modo simultáneo a la demanda del trabajador, si bien, a efectos de aplicación del art. 50 ET, no puede aceptarse que sea el acoso en cuestión el motivo de discusión que permita acordar la misma, dado que no se planteó en demanda, como hemos dicho. A ello añadiremos que no consta ampliación ulterior de la demanda (únicamente hay un escrito que concreta la petición de 15.000 € como indemnización por vulneración de derechos fundamentales) en la que se denuncie por acoso.
Siendo ello así, si nos atenemos a los hechos probados de la sentencia, apreciamos (y concluimos) lo siguiente:
- Que el actor dejó de ser vigilante de seguridad desde enero de 2023, cesando en el cargo en el comité de empresa, vía renuncia, en febrero de 2023, tras acceder, en enero de 2023, al puesto de gestor de cuadrantes (en oficinas), que es un cargo de confianza, siendo ello pacífico entre las partes; de este modo, el cese en el puesto en el comité de empresa no le fue impuesto por la empresa, sino que, dado el cargo de confianza que se le ofreció, el propio demandante percibió la posible incompatibilidad, no siendo tildable ello de proceder antisindical "directo e inmediato" sin que tampoco exista una obvia conexión temporal (la renuncia al Comité es de 1-2-203 y el cambio ulterior es de 30-4-2024, más de un año después), a no ser que pensemos, como ha hecho la juzgadora a quo, en una estrategia urdida con efectos a medio plazo (de efectos mediatos), para enervar la actuación sindical del actor (llevaba en el Comité de empresa desde 2014), siendo tal el parecer de la juzgadora de instancia, que no parece irrazonable ni arbitrario.
- Que la propuesta cambio de puesto y funciones, de fecha 30-4-2024, se comunicó por email (hecho probado 3º) al actor, ubicándose el puesto en el departamento de vestuario (no comunicado el cambio, por ende, al Comité de empresa, hecho probado 9º), con "reubicación de funciones", diciendo el trabajador que podría aceptar el nuevo puesto si se le mantenía el horario y si no tenía que volver a hacer funciones de vigilante de seguridad, siendo que en ese mismo mes (abril de 2024) se contrató a otra persona como gestor de cuadrantes (hecho probado 10º), sin que conste el motivo concreto del cese del actor.
- Que el 22-5-2024, el actor se quejó por primera vez del trato de la Sra. Rebeca (hecho probado 6º), sin que nada sobre ello diga la demanda presentada, siendo en junio de 2024 donde se reproduce la queja, mientras el 19-6-2024 el director corporativo de la empresa le reconoceque el nombramiento fue "verbal" como responsable/coordinador de almacén en Barcelona, indicando al actor, como reproches evidentes contra éste, que no hace su trabajo y que se ha ausentado del puesto de trabajo durante el último año(hecho probado 8º); de este modo, sí es cierto que el cambio de funciones se llevó a cabo "verbalmente" y, también, que la empresa le achaca conductas que no ha demostrado en la litis.
-Que la sra. Rebeca, auxiliar de servicios, era la que gestionaba el almacén y daba órdenes al actor para que recogiera ropa y calzado (hecho probado 11º), quejándose de ello el actor el 21-6-2024 (hecho probado nº 12), cogiendo la baja médica poco después (26-6-2024) e iniciándose el protocolo de acoso, que acabó en sanción disciplinaria contra la Sra. Rebeca (suspensión de empleo y sueldo, hecho probado nº 12).
A partir de lo expuesto, entendemos que la juzgadora de primer grado indica que, en abril de 2024 (cambio degradante indicado en demanda por el actor), la empresa "quitó"al demandante de gestor de cuadrante, puso a otra persona (ambas cosas sí las indica la demanda) y lo asignó al "departamento de vestuario",según la empresa "para gestionar dicho departamento",pero en realidad "otra persona, de inferior categoría y antigüedad gestiona dicho departamento y utiliza al actor como mozo, ya que le ordena realizar reparto de ropa y calzado, pero no de modo discreto, sino con clara exteriorización de acoso, que es apreciado incluso por la empresa que sanciona a la misma indicando, en su carta de sanción, expresamente, que dichos actos de la Sra. Rebeca han sido corroborados por un mínimo de tres testigos, uno de ellos depuso en acto de juicio como testifical de cargo importante en la empresa (Sr. Lucas, con categoría de Dirección Corporativa en Cataluña) añadiendo que dichos actos se han realizado en repetidas ocasiones", "provocando la baja del compañero por el acoso recibido por usted", lo que "pone de manifiesto la degradación profesional del actor de forma pública y con posible afectación de la salud del trabajador demandante, lo que denota asimismo un incumplimiento de las medidas de prevención de seguridad e higiene en el trabajo, no sólo por estos acontecimientos sino también porque la empresa no ha probado que el actor, cuando fue desplazado al Departamento de Vestuario, realizase ningún tipo de gestión de dicho departamento,lo cual es lógico ya que se le había relegado a funciones de repartidor de ropa y calzado a pie o en vehículo; e incluso la empresa puso a disposición del actor la utilización de un vehículo para hacer el reparto de ropa y calzado".
El vaciado de funciones, la falta de ocupación efectiva (que sí denunciaba la demanda), la degradación profesional (a funciones de reparto de ropa y calzado, sin que ello sea en modo una alguno una modificación novatoria lícita ni aceptada por el actor, pues no es tal el puesto que le dijeron que desempeñaría) y la posible, que no utópica o impensable, estrategia a medio plazo contra el actor para "bloquear" su acción representativa en el Comité de empresa (desde 2014 a febrero de 2023 estuvo en el mismo), son circunstancias que la juzgadora ha considerado aplicables al caso concreto, sin que en esta sede podamos revisar la totalidad de la prueba para llegar a diferente conclusión. Por consiguiente, se desestimará este motivo de recurso, concurriendo degradación profesional y probable estrategia de "bloqueo" de la acción representativa que permiten activar el art. 50 ET, siendo confirmada la sentencia en este punto.
B.- Denuncia la parte recurrente la infracción del art. 26.2 ET , en relación con los arts. 40 y 50 del CC estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026. En síntesis, viene a indicar que determinados conceptos no deben formar parte del salario a efectos de indemnización, reiterando lo que ya dijo a propósito de la revisión del hecho probado 1º. Consultado el documento que se indica en la sentencia, lo primero que comprobamos es que se trata, el doc. nº 36 indicado, de un cálculo hecho a mano por la parte demandante, que incluye de octubre de 2023 a septiembre de 2024, de donde extrae el total anual de 27.968,23 €, el cual incluye, para los meses de diciembre de 2023 a febrero de 2024, las horas extras. Es por ello que la Sala ha debido consultar los documentos indicados por la parte recurrente (doc. nº 16 de su ramo de prueba -folio nº 73- y docs. nº 5 a 26 del ramo de la parte demandante, que corresponden al período comprendido entre febrero de 2024 y septiembre de 2024, pero incluye otros documentos también que no son nóminas -por ejemplo, hojas de trabajo, partes de IT, etc.-) para comprobar si el salario anual bruto ha sido correctamente calculado o no. Sorprende a la Sala que, existiendo en el ramo de la demanda las nóminas del actor desde 10/23 a 09/24, a los folios nº 10 a 21 de su ramo, no haya hecho mención a las mismas, salvo en el recuadro que acompaña al motivo de recurso, y sí a un documento, obrante al folio nº 73 del expediente digitalizado de su ramo, que incluye un cuadro-resumen que va más allá de dicho período.
Resolviendo la cuestión, diremos, como idea preliminar, que en la indemnización ex art. 50 ET , se incluyen los conceptos salariales del art. 26.1 ET ( STS 21-12-2005, rec. 104/2005 ), así como el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional, así como el de los variables (comisiones, incentivos, bonus, etc.) de devengo superior al mensual ( STS 27-9-2004, rec. 491/2003 ) y la prorrata de pagas extraordinarias, todo ello dividido por 365, aunque sea año bisiesto ( SSTS 24-1-2011, rec. 2018/2010 , 9-5-2011, rec. 2374/2010 y 27-2-2020, rec. 3230/2017 ). En cuanto a las horas extras, tiene razón la parte recurrente en que, si son ocasionales, no habitual, no se computan ( STS 26-1-2006, rec. 3813/2004 ). Se incluyen, también, los pluses y complementos como el de peligrosidad, toxicidad o penosidad y, en principio, el plus transporte que se abona en cuantía fija, al margen de los días trabajados.
Finalmente, en cuanto al plus de vestuario, en el caso de vigilantes de seguridad se ha considerado extrasalarial por la STS 3-5-2017 (rec. 3157/2015 ), que señala que la naturaleza salarial o no de un plus de transporte o de un plus de vestuario, depende, al margen de la denominación que le hayan dado las partes en el convenio, de si remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de la vestimenta profesional del trabajador, sin que pueda deducirse de manera automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso en vacaciones, pues ello no denota, sin más, la inexistencia de gastos que remuneran tales complementos ( STS 11-2-2013, rec. 898/2012 y 19-1-2016, rec. 2505/2014 ).
El CC estatal de empresas de seguridad indica, ciertamente (art. 46 ), que el plus distancia y el plus transporte, así como el de mantenimiento de vestuario, son "indemnizaciones o suplidos", ergo compensación de gastos (extrasalarial), con cuantías en cómputo anual que se pagan en 12 meses. Por lo tanto, en tanto que concepto extrasalarial ( art. 26.2 ET ) no pueden formar parte del salario computable ni el plus de distancia/transporte, ni el de mantenimiento de vestuario, dado que son extrasalariales; pero sí el complemento pérdidas 19-CTOBCN y, tampoco será computable la ayuda hijos/cónyuge discapacitados, pues es beneficio o ayuda social prestacional ex art. 50 del convenio aplicable, ni las horas extras, que no son habituales sino que, en un año, sólo se han devengado en tres ocasiones.
De este modo, se estima en partela revisión del hecho probado 1º,de modo que el salario bruto anual, con prorrata de pagas extras (promedio 10/23 a 09/24, que es el mismo tomado como referencia por la Magistrada de primer grado), es de 22.598,70 € brutos,incluida prorrata de pagas extras y detraídos plus transporte, plus mantenimiento de vestuario, ayuda hijos/cónyuge discapacitado y horas extras ocasionales. Se corregirá, pues, el ordinal fáctico 1º con ese salario bruto anual.
Estimamos este motivo de recurso y señalamos que el salario bruto anual del actor es de 22.598,70 € brutos, incluida prorrata de pagas extras, esto es, de 61,91 € brutos diarios.
C.- Finalmente, denuncia la infracción de los arts. 183 LRJS y 39 - 40 LISOS . Señala que la indemnización fijada no se motiva, en cuanto al presunto daño y perjuicio sufrido por el actor, sin que conste ni degradación profesional, ni perjuicio a la salud (la IT se causó por enfermedad común, no constando impugnada, durando apenas 3 meses), ni perjuicio a la condición de miembro de comité de empresa (cesó el 1-2-2023, como consta en el hecho probado 2º) que justifique la misma. Subsidiariamente, pide que se rebaje la indemnización a la cuantía de 7.501 €.
El motivo debe prosperar, bien que en parte. En primer lugar, porque ciertamente es una cuestión de valoración de prueba la que ha llevado a la juzgadora a entender que los cambios, en enero de 2023 y en abril de 2024, han ido dirigidos a degradar profesionalmente al actor (el segundo) y a enervar su rol representativo (el primero). En segundo lugar, porque el perjuicio a la salud (el diagnóstico es un trastorno de ansiedad, si bien no hay prueba de que se haya impugnado la contingencia común) se produce por un cambio de puesto de trabajo "verbalmente comunicado", con un vaciado de funciones acreditado, con una degradación profesional (de gestionar cuadrantes horarios a repartir ropa y calzado) evidente (y con una persona, auxiliar, de inferior categoría y menor antigüedad, que le daba órdenes). Siendo ello así, entendemos que lo que pedía la demanda era una indemnización por daños morales, que consideramos que con la referencia aplicable ex art. 8.12 LISOS , en conexión con el art. 40.1.c) LISOS , debe quedar fijada en la cuantía de 7.501 €, que entendemos más ponderada y proporcionada al caso concreto (antigüedad del actor, duración de la IT, cambio de funciones y degradación profesional, activación empresarial del protocolo de acoso contra la Sra. Rebeca, etc.). revocando por lo tanto la de 15.000 €.
Vistos los preceptos legales, citados y demás de General y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimamos parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, autos nº 600/2024, de fecha 22-10-2024 , estimando parcialmente la demandaen el sentido de confirmar la extinción de la relación laboral entre las partes, condenando a la empresa demandada y ahora recurrente al abono al actor (D. Leonardo) dela cantidad de 33.245,67 € netos en concepto de indemnización, así como, en concepto de daños morales, de la cantidad de 7.501 €. Sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
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Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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