Sentencia Social 4167/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3047/2024 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral con vulneración de derechos fundamentales y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, al amparo del apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S. , alegando infracción del art. 34.8 ET, la LO 3/2007 de 22 de marzo, y arts. 9.2 y 14 CE, siendo el recurso impugnado.

SEGUNDO.-En cuanto a la impugnación de la empresa, se alega causa de inadmisibilidad puesto que, si bien se permite, como en el caso actual, en el que se alega la vulneración de un derecho fundamental, la posibilidad del acceso al recurso a los meros efectos de comprobar si concurre o no la vulneración de derecho fundamental, no se concede con el objeto de permitir la revisión de una cuestión de derecho ordinario, a la que la Sala se encontraría vetada conforme a lo dispuesto en el artículo 191.2 f) LRJS.

Al respecto, es clarificadora la reciente STS 19-10-2022 (rec nº 1.363/2019) que trataba sobre un pleito sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual con invocación de derechos fundamentales y se trataba sobre la recurribilidad en suplicación de las cuestiones de legalidad ordinaria vinculadas a la vulneración derechos fundamentales. La cuestión era la de determinar si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia. La Sala IV, si bien con voto particular, indica que, en estos supuestos, la sentencia es recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales puesto que la sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales hasta el punto de que resulte del todo imposible resolverlas separadamente,es decir, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

TERCERO.-Seguidamente, en cuanto al fondo del asunto, debe partirse de la relación fáctica, en la que se establece:

1- el actor presta servicios como "monitor multidisciplinar" en las instalaciones del centro de trabajo con un horario distribuido del siguiente modo: -Lunes de 17:15 a 23:00, Martes de 18:00 a 22:30, Miércoles de 17:15 a 22:00, Sábado y Domingo de 09:30 a 14:00 y de 16:00 a 20:30.-Julio: Lunes de 15:45 a 20:15, Martes de 15:00 a 21:30, Miércoles de 19:00 a 23:00, Sábado de 09:30 a 14:00 y de 16:00 a 20:30, y Domingo de 09:30 a 14:00.-Agosto: Lunes de 17:00 a 23:00, Martes y Miércoles de 18:00 a 23:00, Sábado de 09:30 a 14:00 y de 16:00 a 20:30, y Domingo de 09:30 a 14:00. Horario susceptible de cambio por necesidades del servicio en función de sustituciones de vacaciones. -No se planifican los festivos por solicitud del trabajador.

2- Prestan labores de monitor unos 11 trabajadores en el mismo centro, los cuales realizan servicios en los horarios que figuran en la relación fáctica. El horario de apertura del complejo deportivo es: -Lunes a Viernes de 06:45 a 23:00 horas, y Sábados, Domingos y Festivos de 09:30 a 14:00 y de 16:00 a 20:30 horas.-Julio y Agosto: Lunes a Viernes 06:45 a 23:00 horas, Sábados y Festivos de 09:30 a 14:00 y de 16:00 a 20:30 horas, y Domingos de 09:30 a 14:00.En sus instalaciones cuenta con zona de seco y zona de agua.

3- La empresa demandada es una entidad que cuenta con un número reducido de personal, con contratos y jornadas laborales ajustadas a las necesidades y demanda de las instalaciones, y las actividades se desarrollan con mayor afluencia de público por las tardes, siendo mayor la carga de trabajo (hechos fácticos constados en los fundamentos jurídicos).

4- El actor es padre de un hijo, nacido el NUM000 de 2021, respecto del cual ostenta el ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia compartida. El domicilio se encuentra en DIRECCION001 y el horario del Centro de Educación Infantil " DIRECCION002.", con domicilio en DIRECCION003 de DIRECCION004, es de 07:30 a 18:00 horas.

5- Solicitó adaptación horaria a su empleadora, que contestó denegando tal posibilidad de adaptación e iniciando proceso negociador, en el cual consta reunión de fechas 24 de enero de 2024 y 5 de febrero de 2024 cuyo orden del día es la solicitud de don Giancarlo y conclusión de su empleadora emitiendo propuestas. Finalmente niega por escrito de 13 de febrero de 2024, tal posibilidad.

CUARTO.-Tenemos que poner de relieve lo que ya decíamos en esta Sala y sección en la STSJ Galicia 21-9-20 (rec nº 1904/2020), puesto que "mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación,el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que -como correctamente señala la juzgadora de instancia- se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala -entre otras, en la sentencia oportunamente citada en la de instancia-, a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . . Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto -de hecho la empresa no se opone en términos jurídicos a la solicitud de demanda-, sino cómo se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica: 1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales.Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18Legislación citadaCE art. 18 y 39 de la Constitución Española ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia". 2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto.Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro". Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe. 3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia.La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho. 4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación,sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada. 5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa-que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora. A la vista de estos criterios, la denuncia jurídica debe ser desestimada pues la trabajadora demandante ha satisfecho debidamente sus cargas al haber probado -según correctamente razona la juzgadora de instancia- que es madre de dos menores, que el otro progenitor ha cambiado su horario pasando a realizar rotaciones, y que los menores están en el colegio solo hasta el mediodía posibilitando mejor su cuidado si se acepta la solicitud de conciliación, mientras que la empresa -también según correctamente razona la juzgadora de instancia- no ha demostrado la imposibilidad de reorganizar los turnos de trabajo, siendo así que el número de vendedoras en la tienda y la propia dimensión de la empresa posibilitan la redistribución de las rotaciones. Conviene añadir, en todo caso, que las razones meramente productivas no tienen tanta consistencia si consideramos que, aunque las ventas son menores en las mañanas de lunes a jueves, son tres las vendedoras asignadas a las mañanas, con lo cual la disponibilidad de la empresa para implementar la pretensión de la trabajadora demandante es bastante amplia. Donde aparece un inconveniente mayor es en relación con el posible perjuicio a otras vendedoras de la tienda; pero de nuevo aquí la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia pues -como correctamente razona la juzgadora- ese posible perjuicio se ha alegado genéricamente, al no haberse concretado cuántas mañanas menos pasarían a realizar las demás vendedoras ante la implementación de la pretensión de la trabajadora demandante, ni tampoco se acreditó -salvo dos que también son madres- que las demás vendedoras se negasen a realizar las tardes por motivos razonables más allá de la preferencia a trabajar prioritariamente de mañana.

En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia recurrida y desestimado el recurso de suplicación puesto que la Magistrada de instancia pondera adecuadamente los intereses en juego dado que, por lo que se refiere a las circunstancias personales del actor, tiene una hija menor de edad de 3 años, la juzgadora estima que no está acreditado que acuda a centro escolar con determinado horario, puesto que no se deduce esto del certificado aportado y, en el aspecto que se refiere a las circunstancias empresariales que afectan a la petición del actor, se ha acreditado por la juzgadora que las actividades se desarrollan con mayor afluencia de público por las tardes, teniendo por tanto más carga de trabajo en esas horas, dando por válidas las circunstancias personales acreditadas por los restantes trabajadores y constatando que, si se accede a la petición del actor, que se refleja en suplico del recurso de suplicación, se tendrían que dejar de impartir determinadas clases por la tarde, y dando por justificada la juzgadora de instancia sobradamente la existencia de negociación previa entre las partes, por tanto, el recurso de suplicación debe ser desestimado.