Sentencia Social 62/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2383/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2024 por el juzgado de lo social nº 1 de Avilés desestimó la pretensión actora por la que se peticionaba, en coincidencia con el suplico del RSU, se declare:

Que ha existido injerencia empresarial en la revocación del actor como delegado de personal, y que la misma ha sido consecuencia de una represalia por las convocatorias de huelga en la empresa, y que ello constituye una vulneración de los derechos fundamentales del actor tanto a la Libertad Sindical como a la Huelga.

La nulidad radical de la revocación del actor como delegado de personal llevada a cabo mediante asamblea de 16 de mayo de 2023.

El derecho del actor en consecuencia al restablecimiento en su condición de Delegado de Personal.

La condena a la empresa demandada al abono al actor de una indemnización de 30000 euros en concepto de indemnización por vulneración de su Derecho Fundamental a la Libertad sindical y de una indemnización de 30000 euros en concepto de indemnización por vulneración de su Derecho Fundamental a la Huelga.

Todo ello con las consecuencias legales inherentes a dichas declaraciones.

En el suplico del RSU se añade a mayores la súplica a la sala: en caso de no revocar la sentencia por los motivos Primero y Segundo del presente recurso, proceda a declarar, conforme a lo expresado en el motivo Tercero del mismo, que se produjo indefensión a esta parte por infracción de normas y garantías del procedimiento, y ello por haber omitido la sentencia la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181.2 de la LRJS , declarando en consecuencia la nulidad de la sentencia y de las actuaciones, y la reposición de las mismas al momento de producción de la indefensión, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento previo a dictar sentencia tras la formulación de las conclusiones, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 181.2 de la LRJS se vuelva a dictar nueva sentencia en la que se aplique debidamente la inversión de la carga de la prueba de conformidad con los indicios que en la propia sentencia constan como acreditados.

La sentencia recurrida da por probados los siguientes hechos: 1º Heraclio presta servicios para la demandada con la categoría de gruista/mantenimiento a tiempo completo desde el 06-08-2019, prestando sus servicios en las instalaciones de la fábrica de ENCE (Navia), en el servicio de Planta de Tratamiento de Biomasa "PTB". 2º UTE SESTRAMA IBERICA S.L. FRANCISCO FERNANDEZ LIJO presta servicios en contratas para ENCE, existiendo dos centros de trabajo: el Servicio de gestión del almacén y alimentación de biomasa (isla Z) Manipulación de contenedores en la planta de ENCE en Navia, conocida como "Palas", y el servicio de Operación y mantenimiento de la planta de procesamiento de biomasa, conocida como "PTB". Cada uno de ellos cuenta con su propia representación de trabajadores. 3º El 16 de mayo de 2023 se celebra asamblea en la que es revocado de su cargo el demandante. El número de electores en la asamblea era 13, resultando 7 votos a favor de la revocación y uno en contra, con 8 votos emitidos. 4º Tras su revocación es elegido representante de los trabajadores en PTB Gabino, no afiliado a ningún sindicato. 5º En la asamblea de trabajadores de 28 de octubre de 2022 se convocó huelga a iniciar el 28 de octubre. El 19 de diciembre de 2022 se decide en asamblea de trabajadores la convocatoria de una segunda huelga a iniciar el 28 de diciembre de 2022, siendo convocada la primera por aspectos relacionados con la falta de seguridad e higiene en el trabajo y conductas del encargado, Estanislao, hacia los trabajadores, y en el caso de la segunda el despido de un trabajador (Doc. nº 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del ramo de prueba de la demandada). 6º El 3 de mayo de 2023, la empresa demandada realiza el llamamiento del trabajador discontinuo, Bruno, entrando a trabajar en ENCE desde esa fecha hasta el 22 de julio de 2023. Dicho trabajador había sido contratado por UTE el 26 de mayo de 2022 en virtud de contrato de duración determinada. El 1 de agosto de 2022 ambas partes firman un contrato de trabajo fijo discontinuo, empezando a trabajar en ENCE ese mismo día. 7º Por la empresa demandada se despidió en el año 2022 a los trabajadores Enrique, Leon, Blas, Jacobo, Calixto y Segismundo. En todos los despidos se alcanzó acuerdo entre las partes (damos por reproducidos documentos nº 19 del ramo de prueba de la parte actora). 8º El demandante causó baja por IT el 17 de febrero de 2020, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total el 14 de marzo de 2024.

SEGUNDO.-La recurrente quiere añadir al amparo del artículo 193 b) LRJS, distintas variaciones fácticas, en concreto, que el hecho probado segundo pase a recoger:

"SEGUNDO.- UTE SESTRAMA IBERICA S.L. FRANCISCO FERNANDEZ LIJO presta servicios en contratas para ENCE, existiendo dos centros de trabajo: el Servicio de gestión del almacén y alimentación de biomasa (isla Z) Manipulación de contenedores en la planta de ENCE en Navia, conocida como "Palas", y el servicio de Operación y mantenimiento de la planta de procesamiento de biomasa, conocida como "PTB". Cada uno de ellos cuenta con su propia representación de trabajadores. El actor fue elegido como Delegado de Personal en el centro PTB en fecha 2 de febrero de 2022".

Se acepta la modificación fáctica pues su contenido resulta ser más esclarecedor, si bien que con la integración de los hechos probados primero y segundo ello ya se deducía, y en orden a la fecha de su elección, nadie había discutido en verdad que cuando se suceden los despidos de los trabajadores y tienen lugar las convocatorias de las huelgas, fuese él el delegado de personal en "PTB", por lo que era añadido irrelevante, si bien se acepta para mayor clarificación.

Solicita también que el hecho probado tercero pase a recoger el siguiente contenido: "TERCERO.- El 16 de mayo de 2023 se celebra asamblea, que fue convocada en fecha 2 de mayo de 2023, en la que es revocado de su cargo el demandante como RLT del centro de trabajo PTB ya mencionado. El número de electores en la asamblea era 13, resultando 7 votos a favor de la revocación y uno en contra, con 8 votos emitidos. En la citada asamblea participaron, entre otros trabajadores el actor, D. Heraclio y el trabajador fijo-discontinuo D. Bruno".

En realidad lo que se quiere añadir es que se convocó la asamblea el dos de mayo de 2023, lo que no existe inconveniente en aceptar, el resto ya resulta del hecho probado tercero de la resolución recurrida, no negando tampoco la sentencia que don Bruno votase en la planta PTB. Es más, destaca que, aunque no estuviera entonces prestando servicios efectivos en ella, en el momento de la votación, tendría igual derecho según el artículo 69.2 E.T., esto es, en periodo de no llamada y por su condición de fijo discontinuo (consignando la recurrida que fue llamado el día 3 de mayo de 2023, pero ya había sido contratado por la UTE con fecha 26 de mayo de 2022, y en data muy anterior a la convocatoria de mayo 2023, se le realiza contrato de fijo discontinuo el día 1 de agosto de 2022).

Quiere modificar también el hecho probado 7º recogiendo el siguiente contenido: "SEPTIMO.- Por la empresa demandada se despidió en el año 2022 a los trabajadores Enrique, Leon, Blas, Segismundo y en el año 2023 a Jacobo y Calixto. En todos los despidos se alcanzó acuerdo entre las partes (damos por reproducidos documentos nº 19 del ramo de prueba de la parte actora).

Todos los trabajadores anteriores son afiliados al sindicato CSIF, salvo D. Leon que dejó de ser afiliado en fecha 30 de diciembre del 2022 (damos por reproducidos documentos nº 20 del ramo de prueba de la parte actora)".

Ello en efecto resulta de dichos documentos, idóneos a tal fin, habiendo incurrido la juzgadora a quo en el error de consignar que los 6 despidos se producen en el año 2022, cuando dos lo son en 2023, ello no obstante con las matizaciones que se efectuarán luego en la fundamentación en derecho dada la remisión de la parte a dicha documental.

Igualmente peticiona la revisión fáctica del HP 8º en el siguiente sentido: "OCTAVO.- El demandante causó baja por IT el 17 de febrero de 2020, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total revisable el 14 de marzo de 2024, señalándose en la resolución en la que se concede dicha situación que se podría instar revisión de la misma a partir de fecha 20-8-2024".

Dicha revisión se sustenta en documento idóneo (resolución del INSS) y no es atacada de contrario, por lo que se acoge, siendo desacertadas las consideraciones de la recurrida en el sentido de que, a raíz del hecho nuevo consistente en la declaración de incapacidad permanente total del actor por resolución de fecha 14 de marzo de 2024, ciertamente que se aprecia la pérdida sobrevenida del objeto, en tanto en cuanto D. Heraclio no puede ser restablecido en su condición de delegado de personal de la UTE, constituyendo ésta la pretensión principal de actor, que lleva aparejada vulneración de derechos fundamentales en los términos que explica en su escrito de demanda dando lugar a la correspondiente indemnización que reclama. Ello sin más, determinaría el archivo del presente procedimiento.

A continuación consigna: Ello no obstante, haremos algunas precisiones relativas al fondo del asunto.

SEGUNDO.- Sostiene la parte actora que la empresa ha intervenido ilegítimamente en la revocación del actor como delegado de personal en represalia por su actividad como representante, manipulando las mayorías y censo de trabajadores para que D. Heraclio fuera revocado.

Recuerda la STC 326/2005, de 12 de diciembre , (FJ. 4), los parámetros esenciales del canon de enjuiciamiento de una presunta vulneración del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), tal y como ha sido definido por la doctrina constitucional, señalando que: "Desde la temprana STC 38/1981 , (...), dedicando luego tres páginas más a su estudio.

Finalmente, plantea la recurrente añadir un nuevo hecho probado noveno con el siguiente tenor:

"NOVENO.- Juan Carlos presidente del comité de empresa de ENCE en Navia ha expresado mediante escrito obrante en autos que varios trabajadores de la contrata de ENCE correspondiente a la UTE SESTRAMA IBÉRICA S.L. FRANCISCO FERNÁNDEZ LIJO le han manifestado haber sufrido presiones por parte de dicha empresa respecto de su participación y sentido de su voto en las asambleas de trabajadores, concretamente en la de revocación del delegado ahora recurrente".

No cabe aceptar dicha variación fáctica porque no se trata de documento idóneo a tal fin, sino de prueba testifical documentada, y las testificales no son aptas para variar el relato histórico de las sentencias de instancia; no goza así del carácter de documento del que se derive de forma clara, directa y patente el error del juzgador a quo; amén de que éste en su sentencia ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario, y como reiteradamente expone la jurisprudencia la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

La norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022). La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas se ajustará así a las reglas que resume cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba [...] obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )».

Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec. 143/2020).

TERCERO.-Alega después motivos de censura jurídica al amparo del artículo 193 c) de la LJS, dedicado al examen de la infracción o vulneración de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y, en tercer lugar, motivo de nulidad de sentencia al amparo del artículo 193 a) de la LRJS; el último tiene por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Lo sustenta la parte en que la resolución recurrida no ha dado lugar a la inversión de la carga de la prueba que correspondía a la empresa pese a los diversos indicios aportados por la actora y recurrente, nos dice que su inaplicación en la sentencia, al considerarse la inversión de la carga de la prueba como una garantía procedimental en la tutela de los DDFF, ha producido también indefensión a esta parte con vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la CE ; y ello en tanto en cuanto se ha privado a esta parte de obtener una valoración de los indicios acreditados conforme a dicha prerrogativa y se ha liberado a la empresa demandada de la carga de la prueba legalmente establecida.

Dicha alegación ya la realiza en el apartado de censura jurídica, donde tiene razón de ser su estudio, máxime cuando, como tiene reiterado la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias siguiendo la doctrina de otros Tribunales de distinto rango, citando al efecto por todas la sentencia de 21 de mayo de 2019 (recurso 332/2019) o la de 27 de septiembre de 2018 (recurso número 1037/2018), la nulidad de actuaciones es una medida extraordinaria. La eventual nulidad de actuaciones o de sentencia solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que la conservación de los actos es lo normal, y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

Además no se denuncia en puridad infracción procedimental del artículo 97.2 LRJS. El art. 97.2 LJS establece:

"La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Ni se arguyen tampoco limitaciones o restricciones al derecho de defensa o relativas a la práctica de pruebas en la vista oral, etc.

Tampoco es norma procesal per se el artículo 24 CE si no se enlaza con concreta vulneración de normas del procedimiento.

Por otro lado, la inversión de la carga de la prueba, garantía de este procedimiento de tutela, no llega al extremo o tiene el alcance que expone la recurrente en el escrito remitido por la plataforma Lex-net en fecha 29/4/2024, evacuando el traslado conferido de las diligencias finales practicadas, en el que manifiesta que corresponde a la empresa por inversión de la carga de la prueba en este caso acreditar:

1. Que no existió vínculo entre la empresa y la revocación, y que la misma no tuvo causa en las huelgas convocadas.

2. Que los despidos, a pesar de haber sido conciliados como improcedentes, tenían algún tipo de justificación.

3. Que D. Bruno prestaba servicios para la UTE en la biofábrica de Navia adscrito a PTB, y no a SESTRAMA IBÉRICA S.L.

4. Que no hubo injerencias, manipulaciones o presiones a ningún trabajador.

5. Que D. Gabino no era un candidato instrumental de la empresa.

El recurso de suplicación ha sido impugnado tanto por el Ministerio fiscal como por la empresa, no planteándose ya temas o cuestiones como el defecto legal en el modo de proponer la demanda, o la rogada condena en costas a la recurrente-demandante.

CUARTO.-En el recurso en censura jurídica la parte recurrente señala el objeto litigioso:

Las pretensiones de esta parte se fundamentaron en que la injerencia de la empresa en la revocación como maniobra de reacción frente a la actividad como representante del actor, así como de la convocatoria de varias huelgas en el año 2022, se ejecutó mediante la manipulación del censo y las mayorías mediante 3 elementos principales:

-El despido de trabajadores afines al representante y al sindicato CSIF.

-La manipulación del censo de electores y las mayorías a través del llamamiento de D. Bruno.

-La presión ejercida por la empresa a los trabajadores para dirigir el sentido de sus votos.

La sentencia que se impugna desestima la demanda con base en varios motivos, el primero de ellos la pérdida sobrevenida de objeto,infringiendo dice la parte recurrente los artículos 178.1 , 182.1 y 183.1 de la LRJS ,hemos puesto de relieve sin embargo ut supra que pese a tal apreciación entró en el fondo de la cuestión analizando los indicios que apuntaba la demandante en pro de la vulneración de derechos fundamentales, la doctrina constitucional en torno a la inversión de la carga de la prueba cuando están en juego derechos fundamentales, etc.; luego no ha vulnerado dicha normativa, distinto es que la conclusión no sea del agrado de la parte, al sentar que no existió dicha vulneración, pero sí ha analizado dichas cuestiones pese a la desacertada manifestación inicial.

El artículo 182.1 de la LRJS dispone:

"1. La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:

a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.

c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.

d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183".

Esto es, la imposibilidad en su caso de reponerle en el mandato representativo por hechos sobrevenidos no obstaría ciertamente a los demás pronunciamientos.

En todo caso, debe descartarse en la litis la infracción apuntada, no existe como tal un derecho incondicionado a la inversión de la carga de la prueba si no se cuenta con una suficiencia de indicios. Reza así el artículo 181.2de la LRJS : Principio del formulario

Final del formulario

2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública,corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Y menos con el alcance que expone la recurrente en el escrito remitido por la plataforma Lex-net en fecha 29/4/2024, evacuando el traslado conferido de las diligencias finales practicadas, en el que manifiesta como ya avanzamos que corresponde a la empresa por inversión de la carga de la prueba en este caso acreditar: 1. Que no existió vínculo entre la empresa y la revocación, y que la misma no tuvo causa en las huelgas convocadas. 2. Que los despidos, a pesar de haber sido conciliados como improcedentes, tenían algún tipo de justificación. 3. Que D. Bruno prestaba servicios para la UTE en la biofábrica de Navia adscrito a PTB, y no a SESTRAMA IBÉRICA S.L. 4. Que no hubo injerencias, manipulaciones o presiones a ningún trabajador. 5. Que D. Gabino no era un candidato instrumental de la empresa.

El artículo 178.1>LJS (El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad),no ha sido vulnerado a tenor de la argumentación misma del RSU, y el artículo 183.1tampoco, pues para su infracción autónoma se requiere una sentencia que declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales, en cuyo solo caso el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

En un 2º motivo de censura jurídica alega la infracción del artículo 48.2 ET .

"2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente".

Alega que la sentencia de instancia no tiene en cuenta que el contrato de trabajo no se ha extinguido, sino que en realidad se encuentra en suspenso con reserva de puesto de trabajo, pudiendo ser reincorporado el actor en su puesto de trabajo y en su condición de Delegado de Personal. (...) a pesar de que la sentencia luego se pronuncia sobre el fondo del asunto, el razonamiento de la sentencia en el que se observa pérdida sobrevenida del objeto de la demanda, supone una vulneración del artículo 24 de la CE pues avalaría la falta de pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión por la apreciación de una excepción procesal que, por los motivos antedichos, no concurre en este supuesto.

Hemos de estimar dicha alegación al haber sentado ya ut supra que fueron desacertadas las consideraciones de la recurrida en orden a estimar la pérdida sobrevenida de objeto, y no dejar claro el suplico si desestima la demanda en el fondo, esto es, por no existir vulneración constitucional, o por pérdida sobrevenida de objeto, o bien (como parece) por ambas razones o motivaciones.

Cuestiona ya que la magistrada a quo no diera lugar a la inversión de la carga de la prueba a tenor del panorama indiciario apuntado por el actor:

- antes de la asamblea de revocación se despidió a varios trabajadores y todos ellos eran afiliados al sindicato CSIF. Dos trabajadores fueron afiliados a CSIF el 25-1-2023 y despedidos el 1-3-2023, siendo la convocatoria de la asamblea realizada el 2-5-23,

- la empresa llamó a un trabajador fijo discontinuo para prestar servicios, D. Bruno, un día después de la convocatoria de la asamblea de revocación, y cesó en el llamamiento tan sólo a los dos meses del mismo,

A pesar de que la sentencia de instancia establece su condición de elector como personal fijo discontinuo de la empresa, tal como desarrollaremos más adelante ello no es así por cuanto la propia sentencia reconoce que hay varios centros de trabajo en Navia. La sentencia no recoge en ningún momento en hechos probados que el trabajador D. Bruno tuviera su centro de trabajo en PTB, por lo que no constando acreditado ese extremo, siendo que la sentencia sostiene que su condición de elector viene por su contrato fijo-discontinuo con la empresa, pero en ningún momento por su vinculación a PTB.

- además está el hecho probado noveno (al respecto decir que se hace supuesto de la cuestión porque dicha revisión fáctica no se ha acogido, reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). Correspondiendo en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 - rco. 86/2011).

También denuncia la infracción del artículo 67.3 del ET .

Dicho artículo dispone:

"3. La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones.

Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses".

Aduce que, resulta cierto que, como dice la sentencia, el personal fijo-discontinuo que ostente la antigüedad de un mes es acreedor de la condición de elector ex art. 69.2 del ET incluso en período de no llamada. Pero debemos manifestar que hay que partir de que los electores deben circunscribirse a una concreta circunscripción electoral, que como es consabido en el caso de las elecciones sindicales es el centro de trabajo por aplicación de los artículos 63 y 67 del ET . Entre los participantes de la asamblea se encuentran el actor, que manifiesta en su demanda que votó (como es lógico) en contra de su revocación y el trabajador D. Bruno, que, por descarte, al igual que el resto de sus compañeros, tuvo que votar a favor. Independientemente de ello, no se puede entrar a valorar el sentido del voto dado el carácter secreto que el artículo 67.3 prescribe, y ello independientemente que por los cálculos y la propia manifestación del actor en su demanda al sólo haber habido un voto en contra, el resto hayan votado a favor. Por ello la sentencia no puede exigir que se acredite el sentido del voto. Lo que tiene que valorar la sentencia en aplicación del artículo 67.3 es si las circunstancias denunciadas afectan o no al resultado de la votación, pues pudiera ser que a pesar de las infracciones que se denunciasen, el resultado no variase por razones aritméticas (si reclamásemos por un voto cuando existiera una diferencia de 20, por ejemplo). Pero ese no es el caso que nos ocupa, pues el número de electores en la asamblea tal como se celebró era 13, resultando 7 votos a favor de la revocación y uno en contra, con 8 votos emitidos; siendo que, si eliminásemos a D. Bruno como elector, y teniendo en cuenta el sentido del voto declarado por el actor D. Heraclio en su demanda, o al menos la posibilidad de que éste votase en contra de su revocación y a favor de sus intereses, el número de electores sería 12, siendo la mayoría necesaria para la revocación de 7, siendo que en el caso de restar un solo voto a los favorables y mantener el voto en contra quedaría en 6 votos, y por lo tanto no alcanzaría conforme al artículo 67.3 la mayoría absoluta de electores (mitad + uno). Por ello, la incidencia en este caso de la eliminación de un elector afecta en todo caso a las mayorías del artículo 67.3, siendo que la sentencia al "exigir" acreditar el sentido del voto infringe la condición de éste como secreto en todo caso y debe estarse a si existe o no afectación al resultado en caso de suprimir a un elector y un voto, lo cual en este caso se produce. (...) el aumento del censo de electores en 2 personas también conllevaría la alteración del resultado de la asamblea revocatoria por la diferencia de un voto ya explicada. (...) el criterio temporal es el más usado por la doctrina y la jurisprudencia para determinar si existen indicios suficientes de represalia (...)

No es exactamente eso lo que dice la sentencia, sino que, frente a lo que se defendía de contrario, -no fue contratado el Sr. Bruno ad hoc el 3 de mayo de 2023 para revocar al actor de su cargo representativo, - estuvo prestando servicios efectivos desde entonces en la UTE como lo acreditan los contratos, vida laboral y fichajes del trabajador, y -la recurrente presume que ese llamamiento lo fue por afinidad con la empresa o bien por animadversión hacia el actor, entrándose en el terreno de las especulaciones, hipótesis o conjeturas, esto es, se viene a cuestionar su llamamiento cuando se sabe ya el resultado de la votación, no planteándose que conste ab initio el tema.

Entiende que la resolución recurrida al no dar lugar a la inversión de la carga de la prueba ha infringido los artículos 28.1 (Derecho Fundamental a la Libertad Sindical) y 28.2 (Derecho Fundamental a la Huelga) de la CE y el artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (nulidad de decisiones unilaterales de la empresa que atenten contra la Libertad Sindical). Igualmente ha infringido el artículo 183.1 de la LRJS, al no concederle la indemnización por daños morales en la cuantía de 30.000 euros por la vulneración de cada uno de los derechos fundamentales alegados, o la que la sala estime prudente, invocando en apoyo de la peticionada verbigracia la STS 3910/2016, de 12 de julio, artículos 8.12 y 40 de la LISOS, STSJ And\Sevilla 19 de mayo 2022 (rec. 2453/2020).

QUINTO.-Como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de Octubre de 2006, con cita en ella de la del mismo Órgano Judicial de 5 de Abril de 2005, "la vulneración de un derecho fundamental, como el de libertad sindical, exige en el sujeto activo un "animus vulnerandi», una cierta intencionalidad o, al menos, un dolo eventual o una negligencia grave: un cierto querer, pues no puede vulnerarse un derecho fundamental por mera negligencia, sin que sea admisible estimar una vulneración de corte puramente objetivo alejada de voluntariedad en el sujeto activo de tal imputación; consecuentemente, no basta con la ejecución por el demandado de un acto aislado que pudiera considerarse como un ataque a la libertad sindical, sino que tal acto ha de tener relevancia y además estar dotado de una intencionalidad vulneradora o limitadora de tal derecho; criterio avalado por la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 187/1987 (RTC 1987/187) y 164/1993 (RTC 1993/164) en las que afirma: "No toda reducción de las posibilidades de acción o de la capacidad de obrar sindical puede calificarse de vulneración de la libertad sindical, sino que es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley»".

La ley orgánica de libertad sindical regula esta materia en los siguientes términos:

Artículo 12.

Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales.

Artículo 13.

Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones Públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.

Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control.

Artículo 15.

Si el Órgano Judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al ministerio fiscal, a los efectos de depuración de eventuales conductas delictivas.

En general, puede decirse que el derecho de libertad sindical queda menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza ( STC 44/2001, 12-2-2001 [RTC 2001, 44]).

La LOLS 11/1985, de 2 de agosto, prohíbe las conductas discriminatorias «por razón de la adhesión... a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales».

La STC 87/1998 de 21 de abril, recopilando doctrina del máximo intérprete en materia de derechos y garantías fundamentales, nos recuerda (sic): "Como hemos señalado en la reciente STC 73/1998 (RTC 1998, 73), este Tribunal desde la STC 38/1981 ha venido subrayando cómo la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad (fundamento jurídico 5º.). En igual sentido recuerda la STC 95/1996 , (RTC 1996, 95) que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir Sindicatos, el de afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un Sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical ( STC 197/1990 ), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos (fundamento jurídico 4º).

Dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa ( STC 73/1998 , fundamento jurídico 3º). Esta garantía de indemnidad que otorga el art. 28.1 CE a los trabajadores ha sido reconocida por este Tribunal frente a las facultades empresariales de despido (SSTC 38/1981 , 94/1984 , 88/1985 ?RTC 1985 , 88 ?, 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 ?RTC 1990 , 135 ?, 21/1992 , 7/1993 ?RTC 1993 , 7 ?, 266/1993 ?RTC 1993 , 266 ? y 180/1994 ?RTC 1994, 180?), así como frente a otras facultades del empresario ( SSTC 94/1984 , 38/1986 , 166/1988 ?RTC 1988 , 166 ? y 266/1993 ), incluidas las organizativas ( STC 90/1997 ?RTC 1997, 90?). En efecto, como ha sido destacado recientemente por esta misma STC 90/1997 , también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador. Los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos. Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimiento en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones (fundamento jurídico 6º).

De otra parte, y también desde la STC 38/1981 , la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de libertad sindical. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 , y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado su libertad sindical, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, vale decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto( SSTC 90/1997 y 73/1998 ), a lo que se refiere precisamente el art. 179.2 de la LPL , que precisa que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación por motivos sindicales. En fin, el demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3º). Como hemos precisado, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 2º), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 , fundamento jurídico 2º).

Por su parte, la STC de 31-marzo-1998, Recursos de Amparo 397/96 y 784/96 , acumulados, sienta que "... el derecho a la libertad sindical, garantizado por el art. 28-1 de la CE , que conforme a la doctrina de este Tribunal Constitucional, vedaría cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores, también prohíbe diferencias de trato entre afiliados y representantes sindicales por razón del sindicato en el que se integren o representen, pues son, en todo caso, las consecuencias negativas -por incentivación o disuasión- respecto a la libertad sindical del trabajador, las que determinan que el derecho de libertad sindical también resulte afectado en estos casos; sin que, de otra parte, puede olvidarse además, que como este Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones, el derecho a la igualdad de trato entre sindicatos, integra el contenido esencial del derecho a la libertad sindical de éstos ( SSTC 53/82 , 98/85 , 217/98 , entre otras muchas)".

Es exigible a la parte que alega la vulneración, un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). Es la apreciación de la suficiencia del indicio lo que da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. Desde luego que no vale con la invocación por el trabajador del factor protegido.

SEXTO.-Por lo que hace al mandato representativo del actor, tenemos que la revocación del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité exige la decisión por mayoría absoluta de los electores adoptada en asamblea convocada al efecto a instancia, como mínimo, de 1/3 de los electores, y mediante sufragio personal, libre, directo, y secreto. La revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta que no hayan transcurrido, por lo menos, 6 meses desde el último intento fallido ( art. 67.3 ET) .

El TS entiende que esta inmunidad pretende reforzar la actuación del representante en la negociación colectiva, por lo que se reduce a los representantes que formen parte de la comisión negociadora del convenio colectivo ( STS 1-6-1990 [RJ 1990, 5001]).

La intención del legislador al establecer dicha excepción es evitar que los representantes unitarios de los trabajadores o las representaciones sindicales puedan verse dificultados o imposibilitados para llevar a cabo la negociación de los convenios debido a la presión que los trabajadores puedan ejercer mediante la institución de la revocación.

Los representantes cesados por esta causa no gozan de la extensión de sus garantías en materia de sanciones y despido durante 1 año tras la expiración de su mandato [ art. 68.c) ET], ( STC 229/2002, 9-12-2002 [RTC 2002, 229], STS 30-12-1997 [RJ 1998, 447]).

Hemos de analizar en primer término, pues ello condiciona lo restante, si había motivos para dar lugar a la inversión de la carga de la prueba. La resolución recurrida entendió que no, desmontandolos indicios que señalaba la parte actora. Dichos indicios son según el RSU:

-El despido de trabajadores afines al representante y al sindicato CSIF.

-La manipulación del censo de electores y las mayorías a través del llamamiento de D. Bruno.

-La presión ejercida por la empresa a los trabajadores para dirigir el sentido de sus votos.

Ya hemos dejado dicho empero, y en varias ocasiones, que el tercer indicio no puede tenerse por mínimamente acreditado o justificado, tratándose como se trata de sustentarlo en prueba testifical documentada que no ampara esa presión genérica sobre los trabajadores a la hora de emitir su voto, y así ha sido rechazada la revisión fáctica por la que se interesaba un nuevo hecho probado que sería el noveno.

En orden a los despidos y afiliación sindical de los 6 trabajadores despedidos, tenemos que, a tenor de los documentos 19 y 20 a los que la parte remite en redacción novedosa del hecho probado séptimo, aceptada:

- Leon, figura como afiliado al sindicato CSIF, de 20/04/2022 a 30/12/2022, llegando a un acuerdo con la empresa ante la UMAC para conciliar su despido el día 23 de mayo de 2022. La papeleta la había presentado el letrado que hoy defiende los intereses del recurrente, y al acto en sí acudió otra letrada del sindicato CSIF.

-Absolutamente lo propio es de decir del despido de Enrique, con la única salvedad de que se afilió al sindicato en fecha 21/02/2022.

-En el caso de Blas, afiliado al sindicato desde el día 9 de mayo de 2022, se concilió ante la UMAC su despido con iguales intervinientes en su representación en fecha 17 de junio de 2022.

-Don Segismundo consta afiliado al sindicato el día 19/12/2022, pero en los documentos 19 y 20 de la parte recurrente no hay datos sobre la fecha efectiva de su despido, salvedad de lo que se dirá más adelante.

-Finalmente, los trabajadores despedidos en 2023, en concreto el día uno de marzo de 2023, Jacobo y Calixto, llegaron a un acuerdo individual con la empresa en cuanto a la indemnización, sin intervención sindical, y lo hicieron en fecha 9 de marzo de 2023, habiéndose ambos afiliado al sindicato CSIF el día 25 de enero de 2023.

Al respecto decir que, la recurrida deja constancia de que tres de los despidos se producen meses antes de las propias convocatorias de las huelgas en el año 2022, lo que excluye cualquier acto o ánimo de represalia por la actividad sindical del accionante, y debemos añadir que las recientes afiliaciones de otros tres trabajadores en datas 19/12/2022 y dos en fecha 25/1/2023, no es posible aventurar que por lo reciente de las mismas fueran conocidas por la empresa, sin que dichos trabajadores, dice la sentencia recurrida, hayan tenido a bien declarar en el plenario. Y sin que la parte que defiende la inversión de la carga de la prueba haya dejado de moverse en el terreno pantanoso de las hipótesis, o suposiciones.

Tampoco se ven corroboradas mínimamente las alegaciones del RSU relativas a que fueran nulos los despidos, nada hay en el relato fáctico que permita aseverar dicho postulado, antes bien lo que resulta es que en todos ellos se alcanzó acuerdo entre las partes,y lo fueron en el sentido de reconocer como improcedentes los ceses.

Y téngase presente que en tres de dichos despidos fue el letrado de la parte aquí actuante quien presentó la papeleta de concilición previa ante la UMAC, y luego al acto en sí acudió en la representación de los despedidos otra letrada del mismo sindicato CSIF, siendo que los dos más recientes fueron objeto de acuerdo individual pactado por los dos trabajadores con la empresa pese a su afiliación sindical desde 25/01/2023.

Solo en uno de esos despidos conciliados ante la UMAC se interesó la nulidad o subsidiaria improcedencia, conciliándose la improcedencia contando el trabajador con asistencia sindical en la persona de Paloma.

Por lo que hace al despido de trabajadores afines al actor y sindicato CSIF, da noticia la sentencia recurrida de que se expone que la empresa ha realizado una purga con el despido de una serie de trabajadores afines al actor, de tal modo que no formaran parte de la asamblea en el momento de su elección. Presupone nuevamente el actor una serie de consideraciones para las que no aporta indicio alguno, como que estos empleados eran afines al demandante y predice incluso el sentido de su voto en la asamblea que revocó al actor un año después. Cita a seis trabajadores, tres de ellos fueron despedidos meses antes de que comenzasen las huelgas que se sucedieron en el año 2022, lo que excluye cualquier motivo de represalia. Tampoco se acredita indiciariamente la existencia de coacciones a la hora de emitir el voto los trabajadores, ni presión alguna en este sentido, máxime cuando ninguno de los trabajadores despedidos ha tenido a bien declarar en este sentido una vez fuera de la empresa.

Debemos añadir que no consta además que alguno de los operarios de la UTE, despedido o no, haya presentado denuncia por maniobras torticeras, presiones empresariales, represalias por su eventual afinidad al actor, etc.

Y sus recientes afiliaciones lo mismo valdrían para sostener que pretendieron blindarse frente a decisiones empresariales; y de hecho, también se ha sentado la inadmisibilidad de aquellas acciones en las que se ventila el derecho a la garantía de indemnidad que se aduce como vulnerado por el trabajador, cuando, propiamente, la pretensión articulada persigue blindarse contra el despido, aduciendo que la decisión extintiva trae causa de una reclamación previamente ejercitada. Tal automatismo en ocasiones torcidamente buscado mediante el simple planteamiento de una relación causal -no probada- entre la reclamación anterior y el despido, se ha de rechazar, evidentemente, por los Órganos Jurisdiccionales para evitar la desnaturalización del derecho constitucional cuestionado.

En orden a la manipulación del censo de electores merced al llamamiento empresarial de don Bruno, el recurrente alegaba en su demanda nos consta que el trabajador controvertido normalmente no está de alta en la UTE SESTRAMA IBÉRICA S.L. - FRANCISCO FERNÁNDEZ LIJO con CIF U27862184, sino en SESTRAMA IBÉRICA S.L. con CIF B27728492, siendo en dicha empresa en la que presta servicios en otra contrata de ENCE en Navia. Lo que deja aún más claro tanto su falta de condición de elector, como la manipulación del censo y las mayorías llevadas a cabo por la empresa aprovechando en este caso su entramado empresarial.

Es cierto que la sentencia no declara expresamente probado que dicho trabajador prestase sus servicios en la planta PTB, tampoco lo hace respecto de los otros seis electores que votaron a favor de la revocación, ni de los trabajadores despedidos, pero en cualquier caso ello se infiere pues valoró su testifical, que la recurrente pone en cuestión, o tela de juicio indicando que mostró reticencias, si bien que la apreciación de este elemento de convicción en su conjunto con los demás incumbe en exclusiva a la magistrada a quo por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica; por otro lado, si bien la demanda señalaba que el Sr. Bruno, no prestaba servicios en la UTE, sino que lo hacía en otra contrata de ENCE también en Navia, por cuenta de SESTRAMA IBÉRICA S.L., en el RSU a la vista de la vida laboral ya no cuestiona tal extremo, sólo que trabajara en la planta de servicios PTB de la UTE en cuestión. Tampoco identifica siendo RPLT quiénes son los trabajadores de la otra planta de la UTE - "Palas".

En efecto, de la vida laboral del trabajador en cuestión resulta que ya antes había sido llamado para trabajar en la UTE SESTRAMA IBÉRICA S.L. - FRANCISCO FERNÁNDEZ LIJO cortos periodos de tiempo:

Fecha de alta: 26.05.2022

Fecha de efecto: 26.05.2022

Fecha de baja: 24.06.2022,

Fecha de alta: 01.08.2022

Fecha de efecto: 01.08.2022

Fecha de baja: 20.08.2022.

Sin advertirse pues diferencias con el llamamiento cuestionado:

Fecha de alta: 03.05.2023

Fecha de efecto: 03.05.2023

Fecha de baja: 26.07.2023.

Constando que el 16/11/2023 volvió a ser llamado por la UTE.

De nuevo se partía en demanda de una suposición o conjetura, que la empresa manipuló a dicho trabajador (en el sentido de su voto), bien por afinidad con él, bien por influencia sobre el mismo.

SÉPTIMO.-En definitiva, no existía un panorama indiciario suficiente como para dar lugar a tan drástico efecto como lo es la inversión de la carga de la prueba, y la empresa no ha pretendido beneficiar a unos sindicatos frente a otros en el proceso, que no se olvide fue convocado por los trabajadores para la revocación del mandato representativo del actor, sin acreditada injerencia de la empresa, de hecho el elegido al final don Gabino no está afiliado a sindicato alguno, y la injerencia empresarial queda descartada además si se atiende que de 13 electores, cinco no acudieron siquiera a votar, siendo mucho conjeturar que los 7 que votaron a favor de la revocación del delegado de personal estaban condicionados en la emisión de su voto por las presiones empresariales, y, en cambio, los otros cinco resistieron mejor la presión o manipulación no yendo a votar, ni a favor ni en contra.

El trabajador fijo discontinuo solo prestó servicios en una ocasión para SERTRAMA IBÉRICA SL, si bien que con contrato temporal, en el periodo siguiente: Fecha de alta: 27.07.2023

Fecha de efecto: 27.07.2023

Fecha de baja: 31.10.2023; esto es, luego en todo caso, de su llamamiento el tres de mayo de 2023.

Finalmente, la alegación relativa a la vulneración de su derecho de huelga al margen del de libertad sindical, no se desarrolla mínimamente en el RSU. No se somete a examen jurídico tal cuestión, a un análisis fundado en derecho del tema. Contraviene las exigencias establecidas en los arts. 193 c) y 196.2 LJS pues, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rec. 171/2011, "la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél" y "esto significa que la Sala sólo puede examinar y decidir el recurso en atención a los preceptos que denuncia la parte recurrente y de acuerdo con los fundamentos que, para poner de manifiesto esa denuncia, se exponen en el escrito de interposición".

Lo único que tenemos a tenor del documento nº 19 al que remite el hecho probado séptimo, es que en la huelga a iniciar el día 28-12-2022 se llegó a un preacuerdo de desconvocatoria el 29/12/2022, por el que se subsanarían las deficiencias de seguridad, tras su revisión en una comisión mixta empresa UTE-RPLT-Ence; se reconocía como improcedente el despido de don Segismundo, debiendo la empresa abonarle la indemnización legal en 48 h; se acordaba el cese inmediato del encargado del centro de trabajo don Estanislao, sin ninguna posibilidad de reincorporación en este centro de trabajo, bajo cualquier categoría, y se acordaba también el cumplimiento de todos los temas tratados con acuerdo en SASEC, aclarando los siguientes puntos:

-Jornada máxima ordinaria de los trabajadores: 9 horas.

-Los pluses acordados tendrán efecto del 01/12/2022.

-El premio de llamada se abonará fuera de las jornadas ordinarias anuales de cada trabajador reflejadas en dicho cuadrante.

En ese acuerdo de desconvocatoria de la huelga figura el actor como RPL en la UTE.

Y a la vista de la documental a la que remite la sentencia del ramo de prueba de la demandada, lo que consta es que la huelga de inicio, 16/11/2022, y no 28 de octubre de 2022, convocada en asamblea de trabajadores de esta última fecha, tenía como motivación:

1. Falta de seguridad en las Instalaciones/Centro de trabajo.

2. Falta de formación de seguridad y salud laboral.

3. Presión laboral desmedida a trabajadores.

4. Incumplimiento reiterado de acuerdos alcanzados con la RPLT.

5. Falta de personal para atender las necesidades del servicio.

Si bien la presión a modo de acoso laboral en el trabajo la imputaban los distintos operarios o varios de ellos al encargado Estanislao, a la postre expulsado del centro de trabajo por la demandada.

Incluso aunque por proximidad temporal diéramos carta de validez a dichos indicios para invertir la carga de la prueba, esto es, a los despidos de trabajadores afiliados a igual sindicato que el actor, en fechas próximas a aquella en la que se convoca la asamblea de trabajadores para removerle del cargo (2 de mayo de 2023), en concreto los de dos operarios el día uno de marzo de 2023, y de otro antes del 29/12/2022, y el llamamiento de don Bruno a prestar servicios el 3 de mayo de 2023 en su condición de fijo discontinuo, pues el tercero apuntado carece del mínimo soporte o justificación indiciaria (las manipulaciones a los trabajadores del lado de la empresa para condicionar el sentido de su voto, merced a coacciones, presiones,...), tampoco cabría exigir a la empresa que acreditase, 1. Que no existió vínculo entre la empresa y la revocación, y que la misma no tuvo causa en las huelgas convocadas.

2. Que los despidos, a pesar de haber sido conciliados como improcedentes, tenían algún tipo de justificación.

3. Que D. Bruno prestaba servicios para la UTE en la biofábrica de Navia adscrito a PTB, y no a SESTRAMA IBÉRICA S.L.

4. Que no hubo injerencias, manipulaciones o presiones a ningún trabajador.

5. Que D. Gabino no era un candidato instrumental de la empresa.

Se le vendría a imponer así a la empresa una prueba diabólica en tanto tendría que acreditar numerosos hechos negativos, lo que excede de esa inversión de la carga probatoria, antes bien, es el recurrente quien tendría que haber justificado al menos más allá de conjeturas que la convocatoria de revocación tuvo relación causal con las huelgas, máxime cuando hemos descartado presiones o manipulaciones de los trabajadores por la empresa y fueron éstos (nunca la empresa) los que decidieron libremente convocar la asamblea de revocación del mandato representativo del actor.

Contestado el punto 1 lo está igualmente el apartado 4.

En orden al punto 2, no estamos enjuiciando dichos despidos, sorprende tal afirmación porque en tres de ellos se concilió el cese como despido improcedente ante la UMAC con la asistencia de abogada de CSIF, el cuarto acuerdo alcanzado en tal sentido fue fruto del logrado en la desconvocatoria de la huelga según acta de 29/12/2022, muy anterior también como los otros tres, a la revocación del delegado de personal en asamblea de fecha 16/05/2023.

Por lo que hace a los dos más recientes, de fecha 1 de marzo de 2023, tras afiliarse al sindicato CSIF el 25 de enero de 2023, los mismos llegaron a acuerdos particulares con la empresa para cobrar las indemnizaciones por despido improcedente, sin intervención sindical, y por lo reciente de la afiliación, luego de las huelgas, no existen datos aportados por el actor o extraídos de otros elementos de convicción que permitan aventurar que eran dichas afiliaciones sindicales conocidas por la empresa.

Por lo que hace al punto 3, al mismo nos hemos referido ut supra in extenso; y, finalmente, en lo que hace al apartado 5, no se ha aportado indicio de su condición de candidato instrumental de la empresa, y fue elegido por unanimidad de los ocho trabajadores que participaron en la votación.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.-El art. 235.1 LJS establece:

"La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,