"Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Miriam frente a la empresa HENNES & MAURITZ y el Fondo de Garantía Salarial, en solicitud de reincorporación tras excedencia voluntaria y abono de una indemnización por daños y perjuicios, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteada frente a ellas."
La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato indefinido.
En fecha 13/10/22 la actora solicita de nuevo su reincorporación, contestando la empresa en fecha 14/10/22 no disponer de ningún puesto de las mismas características que tenía la actora en el momento de solicitar la excedencia voluntaria.
En fecha 27/10/22 la actora solicita de nuevo su reincorporación, denegando la empresa en fecha 31/10/22 la solicitud de reincorporación.
Por último, la actora solicita nuevamente su incorporación en fecha 19/12/22, la cual fue denegada en fecha 21/12/22
PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por Miriam, dirigida contra HENNES & MAURITZ S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en la que dicha demandante solicita que se declare su derecho a reincorporarse en alguno de los puestos de trabajo existentes en las provincias de Barcelona o Las Palmas que sean de igual o similar categoría a la del que ocupaba con anterioridad al inicio de la excedencia voluntaria y se condene a la empresa demandada a dicha reincorporación con efectos desde la fecha en que debió haberse producido y al pago de una indemnización de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la demora en la reincorporación.
Según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 17.9.2018 con la categoría profesional de escaparatista y salario mensual bruto de 2.133,68 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, y, con fecha 1.9.2021, solicitó excedencia voluntaria con efectos desde el 16.9.2021 y duración de un año, que le fue concedida. También consta probado que la demandante solicitó la reincorporación los días 15.6.2022, 13.10.2022, 27.10.2022 y 19.12.2022, y que todas las solicitudes fueron denegadas por la empresa demandada.
En síntesis, la sentencia de instancia desestima la demanda porque considera no probada la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la del puesto que la demandante desempeñaba cuando inició el periodo de excedencia.
Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita su revocación y que "se proceda a declarar el derecho a la trabajadora a reincorporarse al puesto de trabajo de Visual Merchandiser Manager (Escaparatista), y se condene a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de los daños y perjuicios sufridos por la demora en la reincorporación, cuantificados en 10.000.-€".Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS , y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.
El recurso no ha sido impugnado por los demandados
SEGUNDO.- En el motivo del recurso que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, la recurrente solicita adición de tres nuevos hechos probados con los ordinales quinto, sexto y séptimo.
Con carácter previo al examen de dichas peticiones, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos de suplicación dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
TERCERO.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto
La recurrente propone la siguiente redacción:
<>
La recurrente fundamenta dicha redacción en los documentos 18 y 19 del ramo de pruebas de la demandada.
El documento 18 (folio 134 de los autos) es la carta que la señora Elena dirige a "H&M Mauritz France"con fecha 26.9.2022, en la que comunica su intención de causar baja de sus funciones como Visual Merchandisery dejar la indicada empresa el 27.10.2022 a fin de incorporarse a "H&M España"para realizar las mismas funciones desde el 1.11.2022.
Por su parte, el documento 19 (folios 135 a 153 de los autos), del que la recurrente cita las páginas correspondientes a los folios 135 a 139, contiene el contrato de trabajo indefinido, firmado el 1.11.2022 entre la demandada y la señora Elena, y en el que las partes pactan que la indicada señora prestará servicios para la demandada como escaparatista en el centro de trabajo sito en Barcelona, Passeig de Gràcia 11, a tiempo completo, contrato que indica que la relación laboral se inicia el 1.11.2022.
En síntesis, la recurrente alega que este nuevo hecho probado es relevante porque muestra que el puesto de trabajo que ocupaba no fue cubierto en virtud de traslado interno sino de una nueva contratación, producida tras la baja de la señora Elena en la empresa francesa.
Dicha petición debe ser estimada porque el texto que la recurrente propone incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia se extrae directamente de los documentos invocados. Todo ello, con independencia de la relevancia que pueda tener este nuevo hecho probado respecto del sentido del fallo de la sentencia.
CUARTO.- Adición de dos nuevos hechos probados con los ordinales sexto y séptimo
La redacción que propone la recurrente es la siguiente:
<>
<
De contrario, en fecha 02 de Enero de 2023, la Sra. Diana (H & M ESPAÑA) comunicó por correo electrónico a la actora a su correo electrónico- DIRECCION000), que había surgido una vacante temporal de VM en la provincia de Barcelona, y si por consiguiente, estaba interesada, le dejaba el link de la vacante para que pueda apuntarse antes del día 08/01 y entrar en el proceso de selección.>>
La recurrente fundamenta dicha redacción en los documentos 21 del ramo de pruebas de la demandada, 13 de dicha parte, y 13, 14 y 15 de la propia recurrente.
El documento 21, del que la recurrente cita las páginas correspondientes a los folios 155 a 159 de los autos, contiene un contrato de trabajo firmado el 1.3.2023, redactado con arreglo al modelo oficial de los de interinidad por sustitución y por cuya virtud Salome pasa a prestar servicios para la demandada como escaparatista en el centro de trabajo sito en Barcelona, Passeig de Gràcia 11, a tiempo completo y para sustituir a Gregoria, que, según el contrato, se encuentra en situación de incapacidad temporal.
Por su parte, los restantes documentos invocados (folios 102 y 123 a 125) contienen comunicaciones remitidas entre la recurrente y la demandada.
En síntesis, la recurrente alega que estos nuevos hechos probados son relevantes porque evidencian la contradicción en que, a su juicio, incurre la empresa al cubrir la vacante temporal que, previamente, le había ofrecido a ella, lo que motivó que efectuara la correspondiente inscripción, teniendo en cuenta que, con anterioridad, le había negado la vacante de Las Palmas, precisamente por ser temporal. Todo ello, sin perjuicio del indicado carácter temporal de las vacantes.
Dicha petición debe ser estimada porque el texto que la recurrente propone incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia se extrae directamente de los documentos invocados. Todo ello, con independencia de la relevancia que puedan tener estos nuevos hechos probados respecto del sentido del fallo de la sentencia.
Por todo lo expuesto, con estimación del motivo de revisión fáctica, acordamos incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia tres nuevos hechos probados con la redacción propuesta por la recurrente.
QUINTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 46.5 ET .
Al objeto de centrar adecuadamente las alegaciones con las que la recurrente sustenta el presente motivo del recurso, es necesario, con carácter previo, tener en cuenta que la sentencia de instancia no dedica ningún hecho probado a la cuestión referida a la existencia de vacantes. En coherencia con ello, en el fundamento jurídico segundo, tras exponer la normativa aplicable al caso, dice:
< artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la actora la carga de probar la existencia de una vacante en la que pueda reincorporarse, lo que no ha efectuado en el presente caso, sin que de la prueba practicada haya resultado acreditada la existencia de vacante alguna de las mismas características en las que venía prestando servicios la trabajadora, existiendo otras personas con un derecho preferente, habiendo manifestado la demandada que las vacantes con carácter indefinido han sido ocupadas por personas con derecho preferente, no existiendo la obligación de ofrecer vacantes temporales, sin que la actora haya aportado pruebas que contradigan lo anterior.>>
A continuación, la sentencia cita la doctrina jurisprudencial que considera aplicable y finaliza indicando que la demanda debe ser desestimada.
Frente a ello, la recurrente, partiendo de la estimación del motivo de revisión fáctica, alega, en síntesis, que sí había una vacante el 1.11.2022, que fue la ofrecida a la señora Elena, la cual causó baja voluntaria en su anterior empresa en Francia para pasar a trabajar para la demandada en España, conducta, la de la empresa, que la recurrente considera contraria al artículo 46.5 ET , pues debió ofrecerle a ella la vacante antes que a la otra trabajadora, e impide acoger los razonamientos de la sentencia de instancia. Además, alega que, a diferencia de lo que señala la sentencia, no es cierto que la empresa no le ofreciera la vacante de Las Palmas por no pertenecer a su área geográfica. Por el contrario, la empresa adujo el carácter temporal de la vacante, en contradicción con su actuación posterior, pues le ofreció una vacante igualmente temporal en Barcelona, si bien previa superación de un examen interno, que la recurrente se negó a realizar. Por todo lo expuesto, solicita la estimación del recurso en los términos que hemos indicado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.
SEXTO.- Debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que el artículo 46 ET , en sus apartados 1, 2 y 5, que son los que interesan en este proceso, disponen:
<<1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.
5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.>>
También es necesario tener en cuenta que el derecho al reingreso a que se refiere el indicado apartado 5 del artículo 46 ET ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial reiterada, que la STS -Sala 4ª- 28.11.2017 (RCUD 3844/2015 ) resume en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero, apartado 1):
<
b).- El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo «encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» ( STS 25/10/00 -rcud 3606/98 -).
c).- Este planteamiento -de la citada STS 25/10/00 - «refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994» y a la par «matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo... sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia».
d).- Por lo mismo, si la excedencia voluntaria no implica para el empresario «el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma...»
e).- De esta forma, «el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa» ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 -rcud 3232/11 -; 15/03/13 -rcud 1693/12 -; 11/07/13 -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -).>>
SÉPTIMO.- La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al presente motivo del recurso debe llevarse a cabo partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la incorporación de los nuevos hechos probados, fruto de la estimación del motivo de revisión fáctica.
Ello impide compartir los razonamientos de la sentencia de instancia, pues, en virtud del nuevo hecho probado quinto, la demandada, el 1.11.2022, disponía de una vacante en el centro de trabajo de Barcelona, Passeig de Gràcia 11, para prestar servicios con carácter indefinido y categoría profesional de la recurrente, esto es, Visual Merchandiser(escaparatista), como lo demuestra el hecho de que el indicado puesto de trabajo fuera ocupado por la señora Elena, la cual causó baja en H&M FRANCE para pasar a trabajar para la demandada, sin que conste probada circunstancia alguna que justifique que la demandada no le ofreciese previamente el puesto a la recurrente, a pesar de que la situación de excedencia voluntaria finalizaba el 16.10.2022 y la recurrente había solicitado tres veces la reincorporación. Por otra parte, dado que la señora Elena causó baja en la empresa francesa para pasar a trabajar en la empresa demandada, con la que firmó un nuevo contrato de trabajo en el que se indica que la relación laboral se inicia el 1.11.2022, día de su firma, debe descartarse que dicho cambio de empresa sea equiparable a un traslado interno, como alegó la demandada en la contestación a la demanda, según se sigue de la grabación del acto de juicio, afirmación que ni siquiera consta en la sentencia de instancia.
A la vista de la existencia de la vacante indicada, la recurrente tiene derecho a que la empresa demandada proceda a su reincorporación en un puesto de trabajo de escaparatista, igual al que ocupaba en la fecha en que inició la situación de excedencia voluntaria, con carácter indefinido y efectos desde 1.11.2022, condenando a la demandada en los términos indicados.
Lo expuesto hace innecesario el examen de las alegaciones de la recurrente referidas a las plazas vacantes con carácter temporal en Barcelona y Las Palmas, y basadas en los nuevos hechos probados sexto y séptimo de la sentencia de instancia.
OCTAVO.- Establecido el derecho de la recurrente a la reincorporación, debemos pronunciarnos ahora sobre la petición referida a la indemnización de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la demora en la indicada reincorporación, formulada en la demanda y reiterada en el escrito de interposición del presente recurso.
Para resolver esta cuestión, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido, de forma reiterada, que la declaración del derecho del excedente voluntario al reingreso da derecho a este a percibir, en concepto de daños y perjuicios, una indemnización equivalente al salario dejado de cobrar a consecuencia de la no reincorporación. Son muestra de dicha doctrina, las SSTS -Sala 4ª- 31.5.2022 (RCUD 134/2019 ) y 24.5.2023 (RCUD 2355/2020 ), entre otras muchas.
En el caso que nos ocupa, la recurrente, en concepto de los daños y perjuicios indicados, solicita la cantidad alzada de 10.000 euros, que consideramos correcta, teniendo en cuenta el salario que percibía en la empresa (2.133,68 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias; hecho probado primero de la sentencia de instancia) y el hecho de que la reincorporación debió producirse con efectos al 1.11.2022. Además, conviene señalar que, a tenor de la grabación del acto de juicio, la demandada, en la contestación a la demanda, no formuló alegación concreta alguna frente a la petición indemnizatoria y tampoco lo hizo en el turno de conclusiones.
Por todo ello, acordamos condenar a la demandada a que abone a la recurrente la indicada cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización.
Lo expuesto comporta la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en los términos indicados.
NOVENO.- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debe ser absuelto de las peticiones contenidas en la demanda, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.
DÉCIMO.-No procede imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 235.1 LRJS.
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Barcelona el 23 de febrero de 2024 en los autos 1047/2022 , revocamos dicha sentencia; en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por la indicada recurrente contra HENNES & MAURITZ S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
1) declaramos el derecho de la recurrente a que la indicada empresa demandada proceda a su reincorporación en un puesto de trabajo de escaparatista, igual al que ocupaba en la fecha en que inició la situación de excedencia voluntaria, con carácter indefinido y efectos desde el 1 de noviembre de 2022;
2) condenamos a la indicada empresa demandada a que proceda a la reincorporación de la recurrente en los términos expuestos en el número anterior y le abone una indemnización de 10.000 euros por los daños y perjuicios derivados de la demora en la reincorporación;
3) absolvemos al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las peticiones de la demanda, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.
Todo ello, sin imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Lo acordamos y firmamos.
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