Sentencia Social 4744/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2930/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.-La parte actora presento demanda de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (concreción horaria), solicitando que se dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a la concreción horaria, a prestar servicios en turno fijo de 8:00 a 16:15 horas de lunes a viernes, hasta el 11 de agosto de 2027, y condenar a la empresa a abonar una indemnización por importe de 2.500 euros en concepto de daños morales por denegar injustificadamente dicho derecho legalmente establecido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recuso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones.

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se sustituya el último párrafo por otro con el siguiente texto: "Hasta el 10 de julio de 2023, el horario del departamento de recambios era: De 8.00 a 13.00 y de 15.00 a 18.00".

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:" El actor es padre de dos hijos menores de edad Urbano nacido el NUM000 de 2014 y Covadonga nacida el NUM001 de 2015, ambos escolarizados en CPI DIRECCION002 de DIRECCION003.

Urbano padece un DIRECCION004 con predominio inatento que provoca que la atención y concentración en las tareas se vean afectadas, según informe escolar de la orientadora escolar de su CPI de fecha 13 de abril de 2023, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido."

3.-En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor. "Con fecha de 4 de julio de 2023 la empresa mantiene una reunión con los trabajadores del área de logística y mantenimiento de su centro de trabajo de DIRECCION005 ( DIRECCION001) donde propuso un cambo del actual horario del Área de Logística y mantenimiento de 8:00a 13:00 y de 15:00 a 18:00 para pasar a prestar servicios con los siguientes horarios de mañana con alternancia semanal. Horario A. de 8:00 a 16:15. Horario B. de 8:00 a 18:15.

Desde el 10 de julio de 2023, el actor paso a prestar servicios en los siguientes horarios de alternancia semanal. Horario A: de 8:00 a 16:15, y Horario B. de 10:00 a 18:15.

Este horario de trabajo quedo a resultas de lo que la empresa decida en relación con la petición de adaptación que el mismo ha realizado y que se contestara en los próximos días."

4.- En último lugar interesa la Modificación del HDP 7 y que se sustituya el mimo por otro con el siguiente tenor. "El 17 de julio de 2023 la empresa denegó la concreción horaria al actor indicando los siguientes motivos. tercera: para facilitarle el ejercicio correspondiente de los derechos de la vida personal, familiar y laboral (plan de igualdad de la compañía nº de expediente NUM002 registrado el 14/04/2023 la empresa propone al equipo de logística y mantenimiento en reunión convocada al efecto el 04/07/2023 los siguientes horarios de trabajo con vocación rotativa semanal.

Horario A. de 8:00 a 16:15 horas.

Horario B. de 10:00 a 18:15 horas.

Cuarta -Estas nuevas jornadas continuadas de trabajo (sin descanso para comer) mejoran sustancialmente las condiciones para conciliación y fueron aprobadas por unanimidad en la asamblea celebrada al efecto el 04/07/23 en la que usted participo y voto favorablemente, pendiente de contestación a su petición que ahora le enviamos.

Quinta. -Concederle a usted una concreción horaria en un tramo fijo supondría un agravio comparativo para los compañeros que se encontraran en idénticas circunstancias y que podrían también estar en situación de solicitarlo, en cuyo caso sería totalmente imposible organizar el trabajo en esta área."

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas ; por lo que se refiere a la primera de las Modificaciones, el mismo estima la sala que ha de prosperar al resultar así de la documental invocada ;Por lo que respecta a la segunda de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 54 a 60 a saber, libro de familia y certificados de escolarización, la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y, resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados ;Por lo que respecta a la tercera de las modificaciones, con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 68,69 y 70 y 73, a saber actas de reuniones entre empresa y trabajadores del área de logística y mantenimiento, y anexo del contrato de trabajo del actor, la misma ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior, al apoyarse en documental hábil y, resultar de trascendencia hacer referencia a la reunión entre empresa y trabajadores, ya que constaba previamente la solicitud previa del actor, lo cual se hizo constar en dicha reunión ;Y en relación a la última de las modificaciones interesadas, la Sala considera que asimismo ha de prosperar y ello al resultar relevante hacer constar los motivos de la empresa acerca de la solicitud del actor de concreción horaria.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 14 y 39 de la CE en relación con el artículo 34.8 del ET artículo 139.1 de la LRJS y los artículos 7.10 y 40.1 b) de la LISOS ; Y alega en esencia que la sentencia de instancia vulnera la normativa citada por cuanto que el actor presta servicios en el departamento de logística área de recambios, junto a otros dos compañeros (uno de ellos encargado), y solo cuando en junio de 2023 el actor solicito la concreción horaria, en turno fijo de mañana, la empresa celebra reunión el 4 de julio de 2023, para acordar globalmente la modificación horaria de todos los trabajadores del área de logística, que pasaron de prestar servicio en turno partido (de mañana y tarde) a turno continuado en semanas alternas rotativas de 8:00 a 16:15 horas y de 10:00 a 18,15:00 horas, sin que conste la imposibilidad material de que el departamento de recambios pueda ser atendido por los dos compañeros del actor de forma alternativa y rotativa en la única franja horaria que media entre las 16:15 y las 18:15, es decir dos horas en las que el actor nunca estaría presente, si se accede a la concreciona horaria solicitada ; y además le empresa invoco como motivo de la denegación el agravio comparativo para otros compañeros en la misma situación, pero no consta que ningún compañero tenga las mismas circunstancias. Y dado que la denegación vulnera el art 14 de la CE y supone una negación caprichosa y una privación injustificada e ilegal de un derecho básico de la relación laboral, el cual tiene una espacial protección constitucional en el art 39 y 34.8 del ET solicita como indemnización por daños morales, la cantidad de 2.500 euros, solicitados en demanda de acuerdo con la LISOS. Pues bien, la sala estima que para resolver las cuestiones planteadas han de tenerse en consideración las siguientes pautas:

1.-En primer lugar, la regulación legal aplicable al caso.

La misma se contiene en los preceptos citados por la parte recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada), se concentra en:

Art 37.6 ET " Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella..." Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa."

Art. 37.7 del ET La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

Art. 34.8 del ET. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

2.- En segundo lugar ha de tenerse en cuenta la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.

En este punto no solo por la justificada invocación que realiza la actora del art. 14 de la CE, lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que " no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -."

O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.

Siendo también de destacar que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007,para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1, que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal punto de vista, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo, en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010,Caso Roca Álvarez- la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación por el trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer".

En cualquier caso, esta dimensión de la medida debatida como instrumento de igualdad de género, así como la de protección a la familia, serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, como no podía ser menos.

La resolución de instancia deniega el derecho, en cuanto a la concreción de la misma de turno fijo de mañana ; argumenta que de concederle al actor la concreción horaria pretendida supondría coincidir con su compañero cada dos semanas quedando desatendido el servicio de recambios desde las 16:15 a las 18:15 cada dos semanas o, en su caso relegar al compañero de trabajo al horario fijo de 10:00 a 18:15 horas, con lo que se estaría incumpliendo el acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores en el marco de la negociación.

Y considera que la adscripción al actor al turno fijo que solicita conllevaría la descompensación del sistema organizativo y perjudica a la empresa, pues o bien deja el servicio desatendido en la franja horaria de 16:15 a 18:15 o perjudica a su compañero al que avocaría a quedar adscrito a turno fijo.

Pues bien, en el supuesto de autos, el actor presta servicios en el departamento de recambios del área de logística de la empresa demandada, junto con otros dos compañeros (uno de ellos es el encargado), y solo como consecuencia de la solicitud del actor de adaptación horaria en turno fijo de mañana con fecha de 26 de junio de 2023, es cuando la empresa celebro una reunión el 4 de julio de 2023, como reacción a dicha solicitud y para acordar globalmente la modificación horaria de todos los trabajadores del área de logística, incluido el actor, que pasaron de prestar servicios en turno partido, de mañana y tarde a turno continuado, -en semanas alternas rotativas de 8:0 a 16:15 y de 10:00 a 18:15 horas, -Y lo cierto es que, pese a las alegaciones de la empresa, y a lo razonado por la juzgadora de instancia, no consta la imposibilidad material y concreta de que el departamento de recambios pueda ser atendido por los dos compañeros del actor de forma alternativa y rotativa en la franja horaria que media entre las 16:15 y las 18:15, esto es en las 2 horas en las que el actor nunca estaría presente como consecuencia de su adaptación horaria.

Por tanto y siendo tres los trabajadores asignados al departamento de logística (aun cuando uno de ellos sea el encargado), los otros dos trabajadores podrían cubrir sin problema esas dos horas de forma rotativa cada uno, una semana un compañero y otra semana otro compañero.

Y aun cuando el encargado del departamento de recambios no realiza exactamente las mismas funciones que el actor y el otro compañero -lo cierto es que ello no es causa suficiente para denegar la solicitud del actor, ni es un elemento con entidad suficiente para privar d eficacia su derecho a la conciliación del trabajador de los artículos 39 del CE y 24.8 del ET, no consta en autos ninguna especial circunstancia que impida a la empresa tener en esa franja horaria de dos horas, en las que el demandante no preste servicios, que puedan prestarlos los dos compañeros ;

Y finalmente es de señalar que la empresa señalo como motivo de denegación de la solicitud del acto de concreción horaria, el agravio comparativo para los compañeros que se encontrasen en situación idéntica a la del actor ; pero lo cierto es que no ha resultado acreditado en modo alguno que exista algún trabajador compañero del actor, que tenga las mismas circunstancias familiares que el actor y que haya solicitado a la empresa la adaptación horaria por motivos de conciliación de vida familiar y laboral.

Por consiguiente y dado que parte de la empresa, no existe ningún dato que permita afirmar que, la petición de turno fijo realizada por el trabajador suponga una imposibilidad, o que admitir el mismo sea notablemente gravoso. Por lo que procede la estimación del presente motivo del recuso.

En último lugar la recurrente alega que la denegación empresarial de la solicitud del actor en los términos analizados vulnera el art 14 de la CE, y supone una negación caprichosa y una privación injustificada e ilegal de un derecho básico de la relación laboral, derecho que tiene una espacial protección constitucional en el art 39 y en el propio art 34.8 del ET, por lo que solicita que la demandada debe reparar los daños morales del actor por los derechos vulnerados en la cuantía de 2.500 euros.

Pues bien, respecto de ello decir que, lo hasta ahora expuesto en el fundamento de derecho anterior evidencia que la denegación del derecho a la adaptación de la jornada de trabajo del actor no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE ( STC 26/11).

Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)

F) Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al habérsele denegado injustificadamente su derecho a concretar su horario, pese a haberlo planteado, además se ha visto obligado a judicializar su pretensión, y a tener que esperar a obtener una sentencia, también ha de tenerse en cuenta que a empresa abrió un proceso de negociación y globalmente cambio acordó la modificación horaria de todos los trabajadores de departamento de logística, incluido el actor, que pasaron a prestar servicios en turno partido a turno continuado en semanas alternas de 8 a 16,15 y de 10 a 18,15, si bien solicitando el actor el turno fijo de 8 a 16,15 por motivos de conciliación familiar se le denegó injustificadamente, y además atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización, por una parte a una infracción grave a la que podría acomodarse la conducta descrita en el art 8.12 (discriminación, pues ha ejercido unos derechos inherentes a su condición de progenitor ), por lo que ponderando todas esas circunstancias procede fijar la indemnización en 2.500 euros solicitados por la parte actora en su grado mínimo ( artículo 40.1 b) de la LISOS;

Por todo lo cual procede la estimación del recuso en los términos expuestos.

En consecuencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,