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07/02/2025
Sentencia Social 2392/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 307/2024 de 21 de noviembre del 2024
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Orden: Social
Fecha: 21 de Noviembre de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: BENITO RABOSO DEL AMO
Nº de sentencia: 2392/2024
Núm. Cendoj: 18087340012024102328
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:18947
Núm. Roj: STSJ AND 18947:2024
Encabezamiento
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil veinticuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
"Con desestimación integra de la demanda interpuesta por Dª Luisa contra la empresa ALMERIMAR, SA, Bárbara, Jorge, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, NO PROCEDE DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO frente a la demandada, ni condena por indemnización por este concepto.".
Con fecha 1 de marzo de 1999 la actora fue contratada por la demandada en virtud de un contrato de trabajo escrito de carácter fijo- discontinuo (documento nº 7 de la demandada y contrato aportado por la actora de fecha 01/11/2023), para trabajar las temporadas turísticas con un salario mensual de 1.640 euros con inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias y otros conceptos (el salario no es controvertido).
La actora ha prestado un total de 6.457 dias de servicio para la parte demandada, de los que 4.541 corresponden desde el 01/03/99 a enero de 2012 y 1.916 dias corresponden a partir de febrero de 2012. Hecho conformado por las partes.
El centro de trabajo en el que ha estado adscrita ha sido el de El Ejido (Almería), situado en la Urbanización Almerimar, con la categoría profesional de Camarera de Pisos del Hotel Almerimar. Hecho no controvertido.
La actora ha sido llamada todos los años entre los meses de mayo y junio para trabajar hasta los meses de septiembre u octubre, pero también ha sido llamada regularmente por dias en los meses de diciembre, febrero, marzo y abril.
En concreto, según consta en su vida laboral, ha trabajado en los años 2008, 2009, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, y 2022, fuera de la temporada de verano -de mayo a final de octubre-, los siguientes dias:
12/02/07 a 02/12/07, 06/12/07 a 09/12/07 , 24/01/08 a 29/01/08, 07/02/08 a 25/02/08, 19/03/08 a 23/03/08, 01/04/08 a 17/08/08, 07/12/09 a 07/12/09, 11/02/11 a 12/02/11, 18/02/11 a 19/02/11 , 25/02/11 a 27/02/11 , 18/04/11 a 24/04/11 , 11/11/11 a 12/11/11 ,16/02/11 a 17/02/11 , 16/01/13 a 20/01/13 , 13/02/13 a 17/02/13 , 05/12/13 a 10/12/13 , 12/02/14 a 14/02/14 , 04/04/14 a 31/10/14 , 10/11/14 a 30/11/14 , 06/12/14 a 07/12/14 , 28/01/15 a 28/01/15 , 09/02/15 a 15/02/15 , 30/03/15 a 07/04/15 , 20/04/15 a 24/04/15 , 26/12/15 a 05/01/16 , 06/02/16 a 15/02/16 , 18/03/16 a 30/03/16 , 16/04/16 a 31/10/16 , 19/12/16 a 01/01/17 , 08/04/17 a 15/10/17 , 13/04/18 a 22/10/18 , 26/12/18 a 08/01/19 , 28/12/19 a 03/01/20 , 04/02/20 a 09/02/20 , 11/02/20 a 16/02/20 y 19/03/22 a 21/04/22.
En cuanto a este último llamamiento (19/03/22 a 21/04/22), el documento nº 14 de la demandada, en el que consta una oferta al puesto de trabajo de camarera de sala para banquete de fecha 02/03/2022 :
La demandada cuenta con una plantilla de trabajadores fijos permanentes que trabajan los 365 días del año, con otra plantilla de trabajadoras fijas discontinuas para trabajar las temporadas turísticas de cada año, así como con una bolsa de trabajadores eventuales que contratan cuando se incrementa en cualquier época del año la ocupación hotelera.
Hecho no controvertido.
Como quiera que la trabajadora no había comunicado el alta médica a la empresa, ésta -desconociendo ese hecho-, confeccionó la nómina de 19/12/2022 al 1/01/2023 cotizando como si la actora hubiera estado de baja médica todo el tiempo.
Para aclarar ese extremo, Doc 2.1 la demandada remite un correo electrónico ese mismo 19/01/2023 al INSS en el que le dice: "la incidencia que observamos es que finaliza la IT el 22/12/2022 y la trabajadora entiende que no ha causado alta medica, considera que continua en pago directo. Por favor, ¿pueden comprobar si realmente tiene el alta médica y así podamos modificar su situacion para hacer los seguros sociales de forma correcta?".
- El mismo día 19 de Enero la empresa también envía un correo a la trabajadora informando de la incidencia por alta médica del 22 Diciembre 2022 para que aclare su situación. Doc. 2.2 : "Tenemos una incidencia en los seguros sociales y hemos consultado en la seguridad social, donde indica que tienes una alta amaedica cono fecha 22/12/2022 ¿has recibido ese comunicado de alta en la seguridad social o te han comunicado algo? Por favor, revisa en la seguridad social, si puede acceder con tu certificado digital o introduciendo tus datos personales en la web de la seguridad social, a ver si tienes alguna notificacion de incapacidad temporal y asi podamos resolver la incidencia lo antes posible".
No consta contestación de la trabajadora a ese correo.
- El 20 de Enero 2023 el INSS contesta por correo electrónico Doc. 2.3 que la trabajadora está de alta desde el 22/12/2022 y que se le ha notificado a ella.
- El 26 de Enero 2023 la empresa envía correo a la trabajadora reiterándole la aclaración sobre su situación del correo enviado el 19 de Enero 2023 que no había contestado y que a esta fecha confirma el INSS que está de alta médica desde el 22/12/2022. (Doc. 2.4) "Buenos dias Luisa. El INSS nos confirma que su entidad gestora emitio resolucion de alta con fecha 22/12/2022 y que ha sido notificada a la trabajadora. En dicha fecha estabas en alta en la empresa, por lo que consideramos que lo mas correcto es considerar periodo de vacaciones desde el 23/12 al 01/01/2023.
Por favor, confirmarnos que recibiste nuestro correo del pasado 19/01/2023 y si has recibido notificación del INSS y nos informes de tu situación actual para el próximo llamamiento del 06/02/2023. Gracias".
- El 30 de Enero 2023 la trabajadora contesta a los correos de la empresa del 19 y 26 de Enero, Doc. 2.5:
"Si, si, tengo activo el correo electrónico y creo que me llega todo, pero el correo que me preguntas con fecha del 19 de diciembre lo recibí el 16. Creo que todo bien pero si es algo urgente y necesitas mas rápido sigo teniendo misma dirección de casa y mismo numero de teléfono desde hace mas de 20 años y por ahora lo mantendré, si hiciera algún cambio os aviso.
En la incidencia del 22 de diciembre que consta mi alta medica, la carta la recibi después y me daban una opción que decidi realizar en su plazo. No puedo yo confirmar lo que me pides y de ahi la tardanza porque aun a dia de hoy no he recibido nada. Se supone que es periodo de reclamación y darán respuesta con el periodo que me cubre, (pero tampoco se cuantos dias son exactamente, pues hubo festivos) o prorroga nueva. En todo caso prefiero dejar ese tiempo a aclararlo con la seguridad social, pues no quiero que me pase como en 2019 que me tuve que incorporar en pésimas condiciones y trabajé pagándome la seguridad social por desconocimiento de la empresa y mio. Esos dias llegue acuerdo de que no me pagaran en noviembre de 2019 (a ellos les constara tambien en incidencias u observaciones en la seguridad social). Si se puede Paulina, es mejor dejarle a la seguridad social ese tiempo y preparar las vacaciones para ese llamamiento del 6 de febrero y asi darles tiempo a responder. Confirmame en cuanto puedas cuando tengo mis vacaciones exactamente y el llamamiento para cuantos dias es.
El 26 de enero conseguí la firma electrónica y pude darme de alta en demanda de empleo pero para la prestacion del paro me la denegaron por cobro indebido en un primer momento, todo esta relacionado desde que empezo esta baja. En la seguridad social tambien el embargo que me dijiste (no se aun si es el mismo), aunque en su momento hice los tramites por telefono, al no haber citas presenciales. Ahora con la firma electrónica pediré que revisen todo desde el inicio de la baja, porque hay tres puntos que pueden ser...
Estaba a jornada completa y todos los dias de estar de baja se me metió en erte un porcentaje de horas, otro fue cuando se pensaba que era pago directo y luego fue un pago delegado y otro es cuando las vacaciones en 2020 se me guardan para la próxima incorporación y en 20214 se me pagan en la liquidación. Con lo de las vacaciones no estoy de acuerdo porque siempre he pedido disfrutarlas dentro de contrato. En 2021 se me pagan cuando ya estoy en pago directo con la seguridad social y ahí puede ser el embargo, pero todo eso es "solo lo que sé". Mejor que lo revisen tanto SEPE como seguridad social y que sean ellos, por si debo algo a quien sea, lo aclaren y el porque ??. En cuanto tenga noticia os aviso".
-Respuesta de la empresa: (30/01/2023): "hola Luisa. En ese caso anotamos vacaciones desde el 23/12/2022 al 01/01/2023, rehacemos nomina diciembre 2022 y finiquito 2023, quedando pendiente de transferirte el importe el importe; y en el llamamiento de la semana próxma hacemos los mismo y cuando tengas informacion de la seguridad social nos dices y revisamos vacaciones".
Documento 2.9: El 15/02/2023 la empresa le remite correo: "Hola Luisa. Necesitamos tu respuesta para que la empresa pueda organizar los turnos sabiendo con el personal que puede contar. Las vacaciones las tienes agotadas, por lo que no podemos seguir utilizando dias de vacaciones no generadas en este llamamiento que se te ha realizado par el próximo 17/02".
Respuesta: "Buenas Paulina: te respondo en seguida, estoy pendiente de incorporar en el correo dos imágenes más. Intento antes de las 2 de la tarde, Ok gracias".
"Buenas Paulina:
Te envío todo lo que he podido conseguir. Es que en el comité se tenía constancia de un llamamiento en S Valentín pero no de dos y tampoco sabíamos de la duración de los mismos y con cuatro días entre uno y otro , me da tiempo a buscar más sobre mi situación. Paulina, en la carta de alta me daban una opción que la solicité y tramité , porque por el motivo que estaba de baja aún no me han realizado todas las pruebas. Si es cierto que durante esa baja me realizaron dos operaciones que no son el motivo inicial. La fecha para la resolución de ese trámite es el 5 DE MAYO y ahí ya sabremos si correspondía algo diferente al alta . Mientras tanto tambien solicité una segunda valoración o revisión y ayer comprobé que ha sido DESESTIMADA con fecha del 2 DE FEBRERO (normal, me faltan pruebas que me hacen en unos días), pero con esto entiendo que tengo los días de reclamacion pero en ningún lado lo tengo confirmado o si es que el 5 de mayo es cuando realizan dicha confirmacion con el resultado. Yo esperaba el 2 de marzo para saber si la seguridad social me paga algo para poderte confirmar, pero no contábamos en el comité con este nuevo llamamiento. En teoria esos dias de diciembre serian dias de prorroga por la reclamación, pero por ahora no tengo la contestacion oficial de la seguridad social, o como digo el 5 de mayo me dirán. En el sepe también están a la espera de la seguridad social para poder tramitar mi paro y ellos saben que tienen que volver a recibir un certificado de empresa nuevo por este motivo, pero hasta que la seguridad social no responda creen que no pueden hacer nada . A día de hoy desde el 22 de diciembre no he cobrado ni por la seguridad social ni por el sepe . Con el sepe quede en ir después de 2 de marzo para ver si la seguridad social por lo menos había pagado ese periodo y ver soluciones .
Te mando las citas de médicos para más o menos las fechas que me indicas del llamamiento el 17 tengo hospital poniente y ambulatorio, el 20 hospital poniente y infiltraciones rodilla ( quien dar 48 horas de reposo y cuando estaba en el hotel lo hacía fuera de temporada), miércoles 22 ambulatorio, y me faltan la que me renuevan en enfermería que me la dan el 17 y me la renuevan con poca fecha ... Yo tampoco se que decirte, si que no me paguéis las de diciembre y cogerlas ahora, no pagar nada y esperar a seguridad social o seguir como ayer me dijiste y ya que no están planificadas las vacaciones coger vacaciones de este año que serán dos o tres días nada más y el 5 mayo cuadrar todo. Si se puede quisiera pedir al Comité de riesgos laborales o a la mutua directamente una valoración médica antes de entrar a trabajar ( debido a la situación que tengo) o si no me incorporo (ya que por ahora no hay confirmación de llamamiento en semana Santa) me espero al 5 de mayo . Por ahora esto es lo que se desde el lunes Paulina. Con el embargo por cobro indebido te mando la respuesta del sepe y ya está tramitado para que el sepe en cuanto pague algo cuando sea , ellos mismos me lo descuentan . Eso sí lo tengo solucionado. Espero tu respuesta . Muchas gracias Paulina .perdona las molestias"
- Documento nº 2.11. de 16/02/2023: "La empresa no puede entrar en las incidencias médicas de los trabajadores, citas pendientes para pruebas médicas etc, eso es una cuestión a resolver por cada trabajador con su médico, INSS o quien corresponda. Lo único que la empresa requiere para no incorporarse al llamamiento correspondiente es un parte de baja médica, pero por la documentación aportada según la Seguridad Social es apta para trabajar y por ese motivo le han dado el alta médica y no la han propuesto para incapacidad permanente, lo que implica que se tendría que incorporar si no tiene otro motivo que justifique la no incorporación.
En cuanto al servicio de prevención, la mutua no atiende incidencias médicas de la SS que están en valoración y con citas pendientes y que el INSS la ha considerado apta al darle el alta médica. Un saludo".
- Documento nº 2.12, de 17/02/2023: " Me pides para este llamamiento la disponibilidad para nacer los turnos y comento lo de las citas medicas para organizamos y me ofrezco, ya que no hay planificacion de vacaciones en el departamento para no perjudicar con tanto permiso en tan poco tiempo, si no es a la empresa, a quien es? quien le corresponde dármelo para asistir ? porque no me habéis confirmado aun lo de las vacaciones, pero tampoco que puedo faltar a esas horas. En ningún momento he dicho de no incorporarme. Sii intentar con lo que tengo no perjudicar ni mi puesto ni mi salud. Desde el alto 96 NUNCA NO me he incorporado a un llamamiento, es mas como bien recordaba Jorge en una reunión de comite en el mes de agosto , a Purificacion y a mi, la seguridad social nos avisó aunque estuviéramos de baja la empresa siempre tiene la obligación de llamarnos, porque hubo veces que no se hizo (se pueden comprobar en las vidas laborales) y tampoco se que ahora para no incorporarse requiere una baja como me explicas... si eso es lo que quereis yo hoy he intentado sacar cita con mi médico y la única opción es a primera hora nacer cola y la sacaría para mismo día y que me vea y eso lo hablaré con el, pues con menos de 24 horas no se puede hacer más, Y ya iré a mis citas y te enviare los justificantes por correo electrónico, porque la última vez que llevé justificante a la gobernanta Susana, después de verlo con el director me lo devolvió y no aceptó entregarlo a la empresa, (justificante de rocio padrón). Otro tema a aclarar, la incapacidad permanente no es que no me lo hayan propuesto es que yo no la he solicitado ni la quiero (aunque estuviera en silla de ruedas podria acceder a trabajos, te recuerdo que estuve 7 años trabajando como taquillera sentada y podria acceder a ellos todavía).
Lo que se ha reclamado(y ya me veo en la obligacion de decir) es una prorroga para cubrir el tratamiento que el hospital de poniente a través de mi traumatólogo me solicito, pues desde que movi sola los colchones de mi planta los codos a día de hoy siguen igual y con ello habría la posible mejoría que deseamos.
Con el servicio de prevención o mutua , yo debería tener mi reconocimiento médico anual, antes de entrar y ya ellos clasifican de apto o no apto , indistintamente de lo que yo aparte este haciendo , y también ellos son los responsables de velar por las cargas de trabajo o las condiciones, no se porque se me niega ( mutua y Comité de riesgos laborales). Es más la seguridad social para los codos y las dos muñecas para el cambio de contingencias comunes a pasarlo a enfermedad profesional, contactó con la mutua MAZ y ellos a su vez a mi para aportar más informes si los tenía, porque ahora no me atiende cuando son parte del proceso. Daré parte donde corresponda , para que ellos se pongan de acuerdo, yo estoy a disposicion de todos.
En resumen a todo esto, quiero mi llamamiento por si hay alguna duda y mañana iba a incorporarme a primera hora y salir a mis permisos médicos, pero ahora iré a hacer cola para conseguir cita con mi médico de cabecera y vea todo esto y el me diga. Luego me iré a mis cita medicas y te mando los justificantes. Mientras tanto a ver si puedes ayudarme en el tema de las vacaciones . Porque a día de hoy no tengo, ni un certificado de empresa dónde ni conste nada y ni se me ha pagado nada como para decir que he disfrutado algo . En la misma baja una temporada me lo acumulan y luego a la temporada siguiente me lo pagáis dentro de la liquidación (ya dije que no estoy de acuerdo que me pagaran vacaciones estando de baja ) y entendí que las vacaciones que estaba tomando eran esas . en ningún momento se me explicó que las que se me estaban dando eran por adelantado. SI puedes aclararme que es lo que he tomado y asi poder organizarme. Otro detalle yo recibí el recibo del alta de la seguridad social el 23 de diciembre viernes por la tarde y sabado 24 y lunes 26 correos cerrado, tuve la notificación el martes 27 , si puedes decirme si eso entra dentro de las vacaciones o no . o si podéis comprobar si entran los días que dan para la reclamación ... por eso yo estaba esperando al 5 de mayo mas si hubiera posible prorroga y evitar cobros indebidos en la empresa .Es por eso que el sepe también estaba a la espera de un nuevo certificado vuestro para poder tramitar el paro , que ha día de hoy no se si se le ha enviado. Ellos no tenían problema en tramitarlo y estaban a la espera por eso este mes se que no cobrarla nada porque con lo que tenían a fecha de 28 de enero no podían aprobarlo.
Gracias Paulina, dime aunque sea, cual es mi turno y lo de las vacaciones y mientras me acercare a mis citas medicas. Un saludo"
- Documento nº 2.13 de 17 de febrero de 2023 9:53, contestación de la empresa: " Luisa. RE: Llamamiento y seguridad social
Buenos dias Luisa
El turno que comienza hoy en el departamento de pisos es: 17 y 18 de trabajo, 19 y 20 de descanso, 21 a 25 de trabajo, 26 descanso
En cuanto a las citas médicas que nos mencionó, si se solicita el permiso se concede como se viene haciendo a todos los trabajadores.
El detalle de vacaciones sería:
Vacaciones 2019 le fueron incluidas en cada liquidación- vacaciones 2020 le fueron incluidas en liquidaciones de Enero y Febrero
Vacaciones 2021 está en ERTE PARCIAL, y por el tiempo trabajado le corresponde 4 días de vacaciones que quedan pendientes porque pidió disfrutarlas dentro de la temporada y estaba en I.T. y no las disfrutó Vacaciones 2022.
Comienza la temporada en I.T. PAGO DELEGADO hasta el 01/08 que el INSS le pasa a pago directo y en la liquidación de la temporada el 18/09/2022 se generan y liquidan las vacaciones correspondientes.
Se hace llamamiento y alta el 19/12/2022 en la misma situación de PAGO DIRECTO y es cuando recibe la denegación de prórroga del INSS y alta médica con fecha 22/12/2022 , y tras el correo al último llamamiento para incorporarse el 06/02/2023, se acuerda a través de email, el disfrute de vacaciones del 23/12/22 a 01/01/23 (10 días ) y no incorporarse y que computen vacaciones del 06/02/2023 al 12/02/2023 (7 dias); por lo que ha disfrutado 17 dias, teniendo generados sólo 4, debiendo a la empresa 13 dias.
Gracias"
"Buenos días Luisa. Se le adjunta comunicación de inicio de expediente contradictorio, ya que no ha asistido a la reunión con el comité de empresa convocada para hoy a las 9:30 Horas.
Almerimar -'El Ejido (Almería) a 27 de Febrero de 2.023. Dña. Luisa
El motivo de la presente es comunicarle que, en fecha de hoy, la dirección de esta empresa ha decidido iniciar la tramitación de un expediente contradictorio, por ostentar usted la condicion representante legal de los trabajadores o delegada sindical. Y ello según lo dispuesto en los artículos 55.1 y 68 a) del Estatuto de los Trabajadores.
Así, este expediente contradictorio tiene el objetivo de averiguar la presunta comisión por su parte de los siguientes hechos:
Faltar a su puesto de trabajo sin permiso ni justificación hasta la fecha desde el. día 17/ 26/02/2023.
No comunicar a la empresa su baja médica de fecha 22/12/2022 provocando por la falta de esa información errores en su nómina y en los seguros sociales que tuvieron que ser corregidos con posterioridad, ya que la empresa tuvo conocimiento de ese alta al notificarnos la seguridad social el error en los seguros sociales de Diciembre/2022 por no reflejar en los mismos esa alta medica que desconocíamos.
Dado que en el periodo de llamamiento del 23/12/2022 al 01/01/2023 usted deberia haber prestado sus servicios y no lo hizo, con la mejor voluntad y de acuerdo con usted según los distintos email que se acompañan, se le consideraron esos 10 días de falta de trabajo como de vacaciones a pesar de no tenerlas generadas.
En el siguiente llamamiento del 6 al 12/02/2023, solicita que se le concedan vacaciones esos 7 días en tanto, según usted, resuelve su reclamación al INSS, accediendo la empresa a concedérselas a pesar nuevamente de no tenerlas generadas.
En el último llamamiento realizado el 13/02/23, para incorporarse del 17 al 26/02/2023, contesta el 15/02/2023 no aportando un motivo justificado para no incorporarse, solo que esta pendiente de citas médicas que tal y como se le indica en la respuesta no justifican la no incorporación al llamamiento. No obstante, la empresa consulta con la Seguridad social su situación por si hubiera alguna variación y se recibe respuesta el 15/02/2023 donde informan que usted esta de alta médica desde el 22/12/22 porque su reclamación previa de ese alta medica había sido desestimada, por lo tanto según los servicios médicos de la seguridad social era apta para su trabajo.
Como insiste en la aclaración de las vacaciones al informarle que habiendo disfrutado de 17 dias entre los llamamientos de diciembre y principios de febrero teniendo generados solo 4, existiendo por tanto un saldo de vacaciones a favor de la empresa de 13 dias, se le vuelven a desglosar las mismas como se refleja a continuación:
Vacaciones 2019 le fueron incluidas en cada liquidación
Vacaciones 2020 le fueron incluidas en las liquidaciones de enero y febrero
Vacaciones 2021 está en ERTE PARCIAL, y por el tiempo trabajado le corresponden 4 dias de vacaciones que quedan pendientes porque pidió disfrutarlas dentro de la temporada y estaba en IT y no las disfrutó
Vacaciones 2022. Comienza la temporada en I.T. PAGO DELEGADO hasta el 01/08 que el INSS le pasa a pago directo y en la liquidación de la temporada el 18/09/2022 se genera y liquidan las vacaciones correspondientes.
En el llamamiento del 19/12/2022 y en el del 06/02/2023 se acuerda a través de email el disfrute de vacaciones del 23/12/22 a 01/01/23 (10 dias) y del 06/02/2023 al 12/02/2023 /7 dias); por lo que ha disfrutado 17 días , teniendo generado solo 4, debiendo a la empresa por tanto 13 dias
Se le concede un plazo de 3 días con el fin de que formule por escrito las alegaciones o pruebas de descargo que estime oportunas.
De probarse su actuación , según los hechos expuestos, faltar injustificadamente al trabajo por no incorporación tras alta medica y llamamiento, asi como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, estos hechos podrían constituir falta de carácter muy grave, sancionable según el convenio colectivo de aplicación con el despido".
Esta comunicación fue notificada al Comite de empresa, documento nº 1.4 demandada
"La Dirección de esta empresa, en uso de la facultad disciplinaria que le confiere la actual legislación laboral, ha decidido sancionarle con el DESPIDO DISCIPLINARIO, según el art, 41. LC) del ALEHV. La dirección de esta empresa inició la tramitación de un expediente contradictorio, por ostentar usted la condición de representante legal de los trabajadores o delegada sindical, Según lo dispuesto en los artículos 55.1 y 68 a) del Estatuto de los Trabajadores, con el objetivo de averiguar la presunta comisión por su parte de unos hechos tipificados en los arts. 40.1 y 2 del ALEH V como falta MUY GRAVE.
Una vez transcurrido el plazo de 3 días que se le notificó para que alegara lo que considera en su descargo respecto de los hechos imputados y no habiendo tenido respuesta por su parte, procedemos a la sanción en base a los siguientes HECHOS:
Faltar a su puesto de trabajo sin permiso ni justificación 10 días consecutivos, desde el día 17/02 al 26/02/2023 (periodo completo de llamamiento como fija-discontinua). En su último correo del 17/02 a las 0.49h informa "que va a hacer cola para pedir citas" y que enviará los justificantes, no se ha recibido ningún justificante.
Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza al no comunicar a la empresa su alta médica de fecha 22/12/2022 provocando por la falta de esa información errores en su nómina y en los seguros sociales que tuvieron que ser corregidos con posterioridad, ya que la empresa tuvo conocimiento de ese alta al notificamos la Seguridad Social el error en los seguros sociales de Diciembre/2022 por no reflejar en los mismos esa alta médica que desconocíamos porque usted no la comunicó como era su obligación.
Dado que en el periodo de llamamiento del 23/12/2022 al 1/01/2023 usted debería haber prestado sus servicios y no lo hizo, con la mejor voluntad y de acuerdo con usted según los distintos email que obran en su poder, se le tuvieron que considerar esos 10 días de falta al trabajo como de vacaciones disfrutadas a pesar de no tenerlas generadas ni ser lo que necesitaba la empresa en ese momento.
En el siguiente llamamiento del 6 al 12/02/2023, como continua en la misma situación de NO BAJA MEDICA pero no quiere incorporarse a su puesto de trabajo, solícita que se le concedan nuevamente vacaciones de esos 7 días en tanto, según usted , resuelve su reclamación al INSS, accediendo la empresa a concedérselas para no perjudicarla a pesar de no tenerlas generadas y ni ser lo que necesitaba la empresa en ese momento.
En el último llamamiento realizado el 13/02/23 , para incorporarse del 17 al 26/02/2023, contesta el 15/02/23 no aportando un motivo justificado para no incorporarse, solo que está pendiente de citas médicas que tal y como se le indica en la respuesta no justifican la no incorporación al llamamiento. No obstante, la empresa consulta con la Segunda Social su situación por si hubiera alguna variación y se recibe respuesta el 15/02,23 donde informan que usted está de alta médica desde el 22/12/22 porque su reclamación previa de ese alta médica había sido desestimada, por lo tanto según los senderos médicos de la Seguridad Social era apta para su trabajo.
Como insistió en la aclaración de las vacaciones al informarle que habiendo disfrutado de 17 días entre los llamamientos de Diciembre y principios de Febrero teniendo generados sólo 4, existiendo por tanto un saldo de vacaciones a favor de la empresa de 13 días, se le volvieron a desglosar las mismas como se refleja a continuación:
Vacaciones 2019 le fueron incluidas en cada liquidación
Vacaciones 2020 le fueron incluidas en liquidaciones de Enero y Febrero
Vacaciones 2021 está en ERTE PARCIAL, y por el tiempo trabajado le corresponden 4 días de vacaciones
que quedan pendientes porque pidió disfrutarlas dentro de la temporada y estaba en I.T. y no las disfrutó
Vacaciones 2022. Comienza la temporada en LT. PAGO DELEGADO hasta el 01/08 que el INSS le pasa a pago directo y en la liquidación de la temporada 18/09/2022 se generan y liquidan las vacaciones correspondientes.
En el llamamiento del 19/12/22 y en el del 06/02/2023, se acuerda a traves de e mail el disfrute de vacaciones del 23/12/22 a 01/01/2023 (10 días) y del 06/02/2023 al 12/02/2023 (7 dias); por lo que ha disfrutado 17 días, teniendo generados solo 4, debiendo a la empresa por tanto 13 días
La correspondiente liquidación y finiquito arroja un saldo a favor de la empresa de 632,12 euros.
El despido comenzará sus efectos a partir del día de la fecha; lo que se le comunica a los efectos del art 56.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".
Conforme a la Resolución de 20 de enero de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería -ALEH VI-, seran (artículo 40) Faltas muy graves:
Conforme al art. 41, por faltas muy graves proceden las sanciones de a) Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y b) Despido disciplinario.
Relata detalladamente la situación sufrida estos últimos cuatro años, generándole repercusiones a nivel emocional y físico, así como a su relación matrimonial. Señala que tras haberse visto afectados tantos sus derechos laborales como los de sus compañeros iniciaron comité sindical liderado por ella, habiéndose visto desbordada por esta responsabilidad y los aplazamientos temporales del proceso judicial.
EXPLORACIÓN: C y O en las 3R, atenta, abordable y colaboradora. Lábil, hipotimia reactiva y coherente con la situación descrita sin conformar alteración mayor del ánimo. Discurso coherente, fluido y centrado en problematica relatada. No se aprecia sintomatologia de la esfera psicotica. No ideacion autolitica ni desideracion tanatofilica. Planes de alejarse del foco estresor, aunque ambivalente por tiempo invertido y sentimientos de injusticia derivados. No alteracion de biorritmos.
Juicio de realidad y capacidades volitivas conservados.
JUICIO CLÍNICO: Z 56 Problemas derivados del puesto de trabajo y F 43.2 Reaccion ansiosa
RECOMENDACIONES / TRATAMIENTO: Se realiza ajuste de tto en SUG (...), Seguimiento por
MAP. Se recomienda reposo y descanso".
No consta baja laboral ni esta acreditado que la actora entregara este informe a la empresa demandada.
En la Unidad de Traumatologia del Hospital de Torrecardenas, consta, con este diagnostico de epicondilitis externa que el 20/02/2023
No consta baja laboral.".
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.
1º- Se adicione al final del hecho probado noveno el siguiente párrafo:
"En la comunicación notificada al Comité de Empresa la demandada no concreta a qué miembros del referido Comité le entrega la referida comunicación no recogiéndose en el escrito ofrecimiento alguno para que realicen por separado las alegaciones preceptivas en el plazo de los tres días siguientes, sobre los hechos imputados a la actora, asimismo la demandada no ha acreditado que el escrito de apertura del expediente sancionador contradictorio abierto a la actora la fecha en que ésta recibió el correo electrónico".
2º- Se adicione al final del hecho probado décimo el siguiente párrafo:
"La empresa demandada no ha aportado vía LEXNET a las actuaciones procesales el expediente contradictorio regulado en el apartado 2º del artículo 106, de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en donde se recoja las preceptivas alegaciones de todas personas trabajadoras que forman el Comité de Empresa sobre los hechos imputados a la actora".
3º- Se adicione al final del hecho probado décimo el siguiente párrafo:
"Igualmente el artículo 58 del citado Convenio Colectivo de Almería, establece como garantía de los miembros de los Comités de Empresa o delegados de personal, que cuando las empresas acuerden imponer la sanción de despido, incoar un expediente contradictorio, concediéndole y ofreciéndole el plazo de tres días tanto al trabajador despedido como a los miembros del Comité de Empresa, para que realicen las correspondientes alegaciones, sobre los hechos imputados al trabajador".
4º- Se adicione al final del hecho probado decimocuarto el siguiente párrafo:
"La actora se encuentra en tratamiento desde el mes de septiembre de 2022 por la Unidad de Salud Mental por padecer un trastorno de ansiedad y depresión prolongada, con ideación autolítica, y un posible diagnóstico de padecer un estrés postraumático, habiendo padecido un intento autolítico".
Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.
Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no procede la adición solicitada al final del hecho probado noveno de la sentencia de instancia por cuanto que pretende incluir valoraciones negativas respecto de una cuestión que figura como hecho probado 11º de la sentencia de instancia que viene a establecer expresamente que la apertura de expediente contradictorio fue notificada al Comité de empresa; siendo irrelevante a este respecto la persona concreta que recepciono tal comunicación pues lo significativo es que efectivamente el Comité de empresa tuvo conocimiento de la apertura del citado expediente frente a la actora. Por el mismo motivo ha de ser rechazada la adición solicitada al final del hecho probado 10º de la sentencia de instancia por cuanto que efectivamente el expediente contradictorio si que consta en las actuaciones y se ha valorado correctamente por la juzgadora de instancia. La adición solicitada al final del hecho probado 10º referida a la inclusión de una normativa convencional no procede por cuanto que no se corresponde con un elemento fáctico sino jurídico que, en su caso, ha de tener su valoración por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS. Y por último tampoco procede la adición solicitada al final del hecho probado 14º por cuanto que la situación clínica del actora a fecha de octubre de 2023 ya es objeto de valoración en el citado hecho probado por parte de la juzgadora de instancia sin que se venga incluir ningún dato fáctico trascendente y relevante respecto de lo ya relatado.
A) Se articula un primer motivo con la pretensión de que la sentencia de instancia sea revocada por haber infringido lo establecido en los artículos 55,1 y 68, a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por el Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 octubre, artículo 58 del Convenio Colectivo de Hostelería de Almería, publicado en el BOP de Almería de 14-10-2022, en relación con la jurisprudencia social sentada por el Tribunal Constitucional Sentencia Núm. 38/1981, y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencia de 18-2-1997, recurso núm. 1868/1996, sentencia de 30-10-2000, recurso núm. 659/2000, sentencia de 4-5-2009, recurso núm. 789/2008, sentencia de 25-9-2012, recurso número 4085/2011, sentencia núm. 355/2018, de 3-4-2018, recurso número 1950/2016, entre otras muchas, infringiendo además la sentencia lo establecido en el artículo 106,2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, ya que la recurrida empresa no ha aportado el expediente contradictorio, en el que conste las alegaciones dentro del plazo de tres días de todos los miembros del comité de empresa y así como las alegaciones de la actora recurrente.
En el artículo 68,a) del Estatuto de los Trabajadores se establece la garantía, para los representantes de los trabajadores, cuando se vaya a pretender que sean objeto de una sanción por falta grave o muy grave, de lo siguiente: "Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal".
En el mismo sentido, el artículo 55,1, párrafo tercero del mismo ET, ahora ya en relación concreta con el despido disciplinario, recoge la misma garantía de "apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere".
Lo anterior se ve complementado en el caso, con lo que reitera el artículo 58 del Convenio Colectivo de Hostelería de Almería, publicado en el BOP de Almería de 14-10-2022.
Por lo que respecta a las exigencias formales para los despidos de representantes de los trabajadores con relación al expediente previo y, en concreto, con las exigencias mínimas de dichos expedientes, debe tenerse en cuenta lo declarado en la doctrina unificada, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.009, rcud nº 789/2008 . Por otro lado, la propia sentencia reproduce la Sentencia de 22 de enero de 1.991, "que precisamente se refiere a expedientes disciplinarios ex art. 68.a ET, con lo que parece aceptar la doctrina de la analogía sustentada por esta Sala, se flexibilizan alguno de los requisitos formales que a los expedientes previos se le venían inicialmente exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, pero se concretan unos presupuestos mínimos exigibles. En efecto, se razona que "el expediente disciplinario que exige el art. 68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a). Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 , ha declarado que son exigencias básicas del mencionado art. 68.a) «que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio , se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal», y que «ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión»".Y se declara, apartado 4: "En definitiva, que el expediente disciplinario previo "consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones", así como que "lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal".
La simple lectura de la norma conduce a la desestimación del motivo; toda vez que, tal y como ya concluyó la juzgadora de instancia, el trámite fue debidamente agotado en el caso que nos ocupa, pues consta en el hecho probado undécimo que la empresa demandada comunicó a la actora la incoación de expediente contradictorio disciplinario por la presunta comisión de una falta muy grave, dando traslado de la misma al resto del Comité de empresa tal y como se desprende de la prueba documental de la empresa demandada (documento número uno). Lo cierto es que en el presente supuesto existe expediente contradictorio que garantiza los principios de contradicción, audiencia y defensa, todos relacionados entre si y que cada uno de estos principios se han cumplido sin vulnerar ningún derecho de la trabajadora pues siendo miembro del comité de empresa, deja pasar el plazo sin manifestación alguna, habiendo tenido la oportunidad de exponer sus argumentos respecto a su punto de vista contrario con las sanciones que se le imputaban, sin que el Comité de empresa ni ella misma hayan hecho uso de tal trámite de audiencia y defensa, lo cual no anula ni invalida el expediente contradictorio debidamente comunicado por la empresa demandada conforme a los preceptos anteriormente referidos.
B) Se articula un segundo motivo subsidiario con la pretensión de que la sentencia de instancia sea revocada por haber infringido por aplicación indebida del artículo 40, 1 y 2 del V acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería, y no aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por la sala de lo social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 7 de octubre de 2004, recurso núm. 4173/2003, en la que se declara que cuando un trabajador continua enfermo y no puede acudir al trabajo por razones de salud, que no existe incumplimiento alguno por ausencias al trabajo, no cometiendo por ello transgresión de la buena fe alguna, infringiendo también la sentencia lo establecido en el artículo 105,1 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 54,2, a) y d) del ET.
A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:
A) En la carta de despido se imputa a la trabajadora incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales. En concreto faltar a su puesto de trabajo sin permiso ni justificación 10 días consecutivos, desde el día 17/02 al 26/02/2023 (periodo completo de llamamiento como fija-discontinua) y la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza al no comunicarle su alta médica de fecha 22/12/2022 acreditando que ello provocó por la falta de esa información errores en su nómina y en los seguros sociales.
B) La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador/a ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.
La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).
C) En cuanto al deber de personarse en la empresa el empleado/a una vez conoce su alta en la situación de incapacidad temporal, aunque esta agotase su duración máxima, por tratase de un deber básico (asistencia al trabajo ordinario), no precisa prueba previa por la empresa de requerimiento alguno ( art. 5.a) y 54.2.a) del ET) .
Una vez imputado en la carta de despido ausencias injustificadas y trasgresión de la buena fe contractual por no acudir al trabajo una vez producida su alta ( art. 105.1 de la LRJS) , siendo jornada laboral ordinaria, le incumbe al trabajador/a la prueba de su asistencia; o bien, que fue justificada su inasistencia.
En la doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (sala 4ª) de fecha 27-3-2012 (rec. 1291/2012), se establece que, en los supuestos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente; incluso, si se reconoce una incapacidad permanente parcial. Momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Este acto administrativo de la gestora al extinguir la situación de incapacidad temporal, priva, en principio, de justificación la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado, inicialmente, esta justificación. El empresario puede, por ello, deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento, que derivan de esa falta de justificación. Siendo el trabajador, el que ha de prevenir la eventual apreciación de estas consecuencias, cuya concurrencia o no, debe valorarse en cada litigio (según declara la doctrina jurisprudencial expuesta), en sus particulares circunstancias fácticas probadas, manifestando su voluntad de mantener la relación. Debiendo, si quiere conservar la suspensión contractual, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa. Acreditando que, pese al alta médica o la resolución del expediente de invalidez sin declaración, subsiste la situación de IT que impide la reincorporación al trabajo. Como conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y acreditar la subsistencia de la incapacidad para el trabajo, ofreciendo los medios para la verificación de esta situación por la empresa.
Es también doctrina de la Sala 4ª del Tribunal supremo, contenida en la sentencia de fecha 7-10-2004 (rec. 4173/2003) y las, en ella referidas, sobre las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de IT al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente afirma que:"...como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión". Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del ET, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. Si el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación del alta y acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo. En la actual redacción del art. 174 LGSS/2015, se prevé la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal, por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; o, por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente. El legislador a través de la nueva redacción del vigente art. 170.2 LGSS/2015, prevé un procedimiento, en la prestación de incapacidad temporal, mediante el cual el interesado puede manifestar su disconformidad ante la inspección médica, con respecto, al alta médica, formulada por la Entidad gestora. Lo que en la práctica supone la prórroga de la incapacidad temporal hasta la resolución definitiva, en un plazo de 11 días.
D) Pues bien si nos atenemos a la redacción de hechos probados se constata y así queda acreditado: 1- Que la actora falta a su puesto de trabajo sin permiso ni justificación 10 días consecutivos, desde el día 17/02 al 26/02/2023 (periodo completo de llamamiento como fija-discontinua). En su último correo del 17/02 a las 0.49 h informa "que va a hacer cola para pedir citas" y que enviará los justificantes, pero por la demandada no se ha recibido ningún justificante. La actora, sabía que había sido llamada para comenzar a trabajar el 17/02/2023. Asi se evidencia en el cruce de email que hay entre ella y la empresa, en la que son reiteradas las alusiones a este hecho.2- La actora no comunica su alta médica de fecha 22/12/2022 acreditandose que ello provocó por la falta de esa información errores en su nómina y en los seguros sociales. La empresa tuvo que considerar esos 10 días de falta al trabajo como de vacaciones disfrutadas a pesar de no tenerlas generadas. En el siguiente llamamiento del 6 al 12/02/2023, como continua en la misma situación de NO BAJA MEDICA esta acreditado que la empresa accede a concederle otros 7 dias de vacaciones para no perjudicar a la actora a pesar de no tenerlas generadas. En el último llamamiento realizado el 13/02/23 para incorporarse del 17 al 26/02/2023, no consta motivo justificado para no incorporarse, no hay aportado parte de baja por IT, solo las citas médicas que no son suficientes para justificar la no incorporación al llamamiento. La empresa consulta con la Seguridad Social donde le informan que la actora está de alta médica desde el 22/12/22 porque su reclamación previa de ese alta médica había sido desestimada, por lo tanto, no hay documento sanitario ni administrativo que acredite que la actora no esta en condiciones de desempeñar su trabajo. Incluso, la empresa tiene un saldo a su favor de 13 dias de vacaciones, que la actora ya ha disfrutado a cuenta de un trabajo que aun no ha desempeñado.
Lo cierto es que la actora aquí recurrente, no prueba que, pese al alta médica, continuaba en situación de IT, por estar impedida para trabajar y persistiendo la asistencia sanitaria. Constituyendo meras declaraciones de parte, que así fuera, ni que se pusiese en contacto con la empresa (al contrario, la empresa lo intentó, sin conseguirlo durante varios ocasiones), para pretender tal efecto suspensivo. Luego, sin constituir causa suficiente de su justificación de inasistencia, su mera declaración de que no podía reincorporase, no justifica, con la resolución administrativa que implica su capacidad para trabajar, justificación alguna oponible a la causa del despido comunicado. La trabajadora no estaba enferma en el momento del despido, ya que recibió el alta de la Seguridad Social, y estaba capacitada y con disponibilidad para trabajar, habiéndose valorado correctamente por la juzgadora de instancia los informes médicos obrantes en autos respecto de su falta de concurrencia de motivos de salud que justifiquen su inasistencia de trabajo.
A este respecto esta Sala comparte el criterio mantenido por la magistrada de instancia en el sentido que la carta de despido cumple con los requisitos formales al establecer las infracciones imputadas de manera concreta y clara de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del ET y asimismo que la empresa demandada cumple con las previsiones del artículo 105.1 de la LRJS al probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Nos encontramos ante un despido procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 55.4 del ET al quedar acreditados los incumplimientos alegados por el empresario en la carta de despido con los efectos jurídicos previstos en el artículo 109 de la LRJS y ser los hechos imputados a la trabajadora de suficiente gravedad como para justificar el acto de despido disciplinario que se le notifica de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del ET. La conducta observada por la actora constituye una reiterada falta injustificada al trabajo con evidente transgresión de la buena fe contractual que debe guiar las relaciones laborales y como tal es merecedora de la sanción de despido que le ha sido impuesta, que cumple con los requisitos de legalidad, tipicidad y proporcionalidad exigibles.
Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Doña Luisa contra la sentencia de fecha 12/12/2023 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por la recurrente contra la empresa Almerimar S.A., Doña Bárbara, Don Jorge y Fogasa, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.307.24. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.307.24. Se podrán efectuar ingresos en CDCJ a través de tarjetas de crédito / débito, emitidas por cualquier entidad, en cajeros automáticos de Banco Santander y sin cargo de comisiones o gastos por la operación realizada. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.