Sentencia Social 1555/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1170/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. El trabajador fue despedido disciplinariamente por los siguientes hechos:

"el día 01 de Junio de 2023 acudió al almacén de la empresa de 09:26 a 09:36 horas, y posteriormente no acudió a ningún cliente hasta las 12:25 horas, que acudió a Personal Training, ubicado en El Tablero. El actor acudió entre las 09:36 y las 12:25 a Mogan. A las 11:47 horas se le puso una multa en la Calle Explanada del Castillete. El actor no registró cliente alguno entre las 09:36 y las 12:25 horas."

La correspondencia en la normativa convencional se sitúa en las disposiciones específicas del convenio colectivo estatal de desinfección, desinsectación y desratización, que tipifican como falta muy grave la "deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas", así como la "indisciplina o desobediencia en el trabajo".

La sentencia de instancia, descartando defecto formal en la carta de despido, no exigiéndose la audiencia previa del trabajador, declara procedente el despido, atendida la realidad del incumplimiento y su carácter grave y culpable.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando un único motivo de censura jurídica, que fue impugnado de contrario.

SEGUNDO, Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia que se cita y, en concreto, por infracción de los artículo 54, 55, 58 Estatuto de los Trabajadores, relación con los artículos 105 y siguiente de la LRJS.

En primer lugar, considera infringidas las normas sobre distribución de la carga de la prueba en los procedimientos por despido, al entender que, incumbiendo la acreditación de los hechos imputados al empleador, tal probanza no se había producido.

La empresa impugnante se opuso a su estimación, entendiendo que la prueba fue adecuadamente valorada, alcanzando el juzgador de instancia su convicción conforme a un proceso valorativo explicitado.

El motivo se va a rechazar. El magistrado de instancia analiza con detalle la prueba practicada y alcanza la certeza sobre la realidad de los hechos imputados que son los ya indicados: "el día 01 de Junio de 2023 acudió al almacén de la empresa de 09:26 a 09:36 horas, y posteriormente no acudió a ningún cliente hasta las 12:25 horas, que acudió a Personal Training, ubicado en El Tablero. El actor acudió entre las 09:36 y las 12:25 a Mogan. A las 11:47 horas se le puso una multa en la Calle Explanada del Castillete. El actor no registró cliente alguno entre las 09:36 y las 12:25 horas".

No apreciándose desproporción o irrazonabilidad en el juicio valorativo realizado, ha de ser mantenido. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Los hechos han quedado acreditados, sin perjuicio de su relevancia a efectos de justificar la decisión extintiva, lo que será objeto de la siguiente fundamentación.

TERCERO. En segundo lugar, entiende el recurrente que la imputación no se ajusta a la tipos previstos en el convenio colectivo de aplicación como faltas muy graves, invocando igualmente la aplicación de la teoría gradualista, dada la desproporción la consecuencia sancionadora.

El impugante se opuso a su estimación, incardinando los hechos entre las faltas muy graves previstas en el convenio de aplicación. En concreto las siguientes:

Art. 37.3.c El fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa.

Art. 37.3.h. Las derivadas de los apartados 1.d) y 2.f), l) y m) del presente artículo.

Art. 37.2.f. La desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo, incluidas las relativas a las normas de seguridad e higiene, así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo que de ellas derivasen perjuicios graves a la empresa, causaren averías a las instalaciones, maquinarias y, en general, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas, en cuyo caso serán consideradas como faltas muy graves.

El magistrado de instancia circunscribe los hechos acreditados en el abuso de confianza depositada en el trabajador, al proceder al uso no autorizado del vehículo de la empresa, incumpliendo los horarios de trabajo y las rutas asignadas, lo que reconduce al tipo "fraude, deslealtad y abuso de confianza" e identifica con un manifiesto quebranto de la buena fe contractual.

En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

En el presente supuesto ha resultado acreditado un hecho puntual: "el día 01 de Junio de 2023 acudió al almacén de la empresa de 09:26 a 09:36 horas, y posteriormente no acudió a ningún cliente hasta las 12:25 horas, que acudió a Personal Training, ubicado en El Tablero. El actor acudió entre las 09:36 y las 12:25 a Mogan. A las 11:47 horas se le puso una multa en la Calle Explanada del Castillete. El actor no registró cliente alguno entre las 09:36 y las 12:25 horas."

Es decir, durante tres horas el trabajador desatendió sus obligaciones laborales, haciendo uso del vehículo de empresa. Fue multado en ese periodo en lugar ajeno a su ámbito de trabajo. Y de este hecho se pretende deducir, como efectivamente consideró el magistrado de instancia, gravedad suficiente como para merecer la máxima sanción prevista en el ordenamiento laboral.

En relación a la aplicación de la teoría gradualista, la sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019 (RJ 2019, 385) , recurso 2595/2017, expresó que "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

Es decir, la teoría gradualista se corresponde con la apreciación valorativa de la gravedad de la conducta desde el punto de vista de la proporcionalidad que ha de presidir el ejercicio de la potestad disciplinaria, en especial tratándose de tipos de infracción en los que pueden incidir en mayor o menor medida componentes subjetivos que, sin eliminar la tipicidad de la conducta, sí afectarían a su gravedad, degradándola.

Y vamos a estimar el motivo. Como mantenemos, el hecho es puntual, no constan antecedentes previos, la conducta incumplidora se extendió en un porcentaje de una solo jornada laboral, el uso del vehículo, en principio, se encontraba autorizado aunque no en el lugar constatado, no se ha producido perjuicio patrimonial alguno, siendo la multa de tráfico impuesta al conductor que no a la empresa. Y pese a que la conducta no admite justificación, la sanción impuesta es desproporcionada en relación con las circunstancias concurrentes que, valoradas, devalúan la gravedad de aquélla.

Si el propio convenio colectivo prevé como infracción muy grave la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes, (artículo 37.3 b) del convenio de aplicación) resulta desproporcionado la sanción como despido por la "inasistencia" durante tres horas, pese a la concurrencia del elemento distorsionador de la conducción del vehículo de empresa, del que no consta su utilización para actividad ilícita alguna.

No concurriendo la gravedad necesaria para la imposición de la máxima sanción, el despido debió ser declarado improcedente, con todas la consecuencias inherentes a tal declaración.

CUARTO. Y por último, pese a carecer de efecto útil, resolveremos el último de los motivos relacionado con la infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.

Habíamos fijado criterio que tendremos que revisar. Así, en la sentencia de instancia se cita nuestra sentencia Recurso de Suplicación núm. 1528/2023, de 29 de febrero de 2024 :

"Nada podemos objetar a esta brillante argumentación, que asumimos.Se alcanzan conclusiones obviando que el control de convencionalidad ya se efectuó por la Sala IV del Tribunal Supremo, sin que la aprobación de la Ley 25/2014 aporte parámetros distintos a los ya considerados. Así, el artículo 30 de la citada Ley, y bajo la rúbrica de ejecución, dispone: "1. Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes. 2. El Gobierno remitirá a las Cortes9 Generales los proyectos de ley que se requieran para la ejecución de un tratado internacional. 3. El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla adoptarán las medidas necesarias para la ejecución de los tratados internacionales en los que España sea parte en lo que afecte a materias de sus respectivas competencias."

Entendemos que no nos encontramos ante una problemática relacionada con la prevalencia, que no admitiría cuestionamiento alguno en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 25/2014, si no de ejecución, relacionada con su aplicación directa. En la medida que deba darse efecto a las disposiciones del Convenio por medio de la legislación nacional, nos encontramos ante la excepción contemplada en el citado artículo 30 de la Ley 25/2014, y ello, con independencia de la claridad, precisión o concreción empleada en la redacción del precepto cuya aplicación se postula. El desarrollo legislativo nacional contempla garantías adicionales en atención a la existencia de bienes jurídicos reforzados, remitiendo a la negociación colectiva el establecimiento de otras o la extensión de las adicionales a todo el colectivo regido por la norma convencional. La ratificación del Convenio n.º 158 de la OIT no implicó la cesión de competencias derivadas de la Constitución de forma que no existen órganos de aplicación o interpretación con ese alcance competencial, como ocurre en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. Como se ha expuesto, el control de convencionalidad ya se efectuó por el Alto Tribunal, y no existe circunstancia alguna que permita alcanzar una conclusión distinta, considerando que la vinculación a lo dispuesto en el Convenio de la OIT se condicionó, en cuanto a su ejecución, a lo que dispusiera la legislación nacional. En cualquier caso, y de admitirse la aplicación directa de la garantía cuestionada, las consecuencias derivadas de su incumplimiento deberían ser definidas por el legislador interno, sin que quepa su equiparación, sin más, a aquellos requisitos formales cuya ausencia determinan la declaración de improcedencia del despido, ex artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores".

No obstante, la Sala IV del Tribunal Supremo ha rectificado su tradicional doctrina en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2024, rec. 4735/2023, exigiendo tal audiencia previa, si bien tal requisito solo sería exigible a partir del dictado de esa sentencia, al entender que la empresa se encontraba amparada por un criterio jurisprudencial que, habiendo permanecido en el tiempo y en relación con esa mismo disposición, le liberaba de tal exigencia. En cualquier caso, siendo el despido previo, no resultaría de aplicación esta nueva doctrina.

La alegación efectuada por la empresa relacionada con un correo electrónico en el que se invitaba al trabajador a dar las explicaciones que considerara oportunas no ha tenido acceso al relato fáctico, ni se ha interesado su adición por el cauce oportuno, no pudiendo ser atendida. En cualquier caso, carecería de relevancia alguna atendiendo a lo expresado con anterioridad.

El recurso ha de ser estimado. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación