Sentencia Social 2859/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3743/2024 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- Motivos que sustentan el recurso.

Contra la sentencia de instancia que desestimaba íntegramente la demanda de cesión ilegal, ahora, el actor no conforme con el fallo de esta interpone el presente recurso de suplicación en virtud del cual, solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del 2º, 3º, 6º.1º, supresión del 7º, 9º, así como que se añadan al relato cinco hechos nuevos más, el 15º, 16º, 17º, 18º y 19º y a través del apartado destinado al examen del derecho y de la jurisprudencia, denuncia la infracción del art. 43 del TRLET.

El recurso ha sido debidamente impugnado por BIMBO DONUTS IBERIA, S.A. (en adelante, BIMBO) y, por DICU 2019, S.L. (en adelante, DICU), oponiéndose a todas y cuantas cuestiones que sustenta el recurso.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.

i) Se propone la modificación del hecho segundo con el propósito de que se le dé el siguiente contenido: "1.- La empresa DICU 2019, S.L., en fecha 01.01.2021, suscribió con la empresa BIMBO DONUTS IBERIA, S.A. (BIMBO), contrato de servicios de mantenimiento de la planta de BIMBO, situada en Santa Perpètua de la Mogoda.

El objeto de dicho contrato se define en la cláusula 1, en los términos siguientes:

En virtud de este Acuerdo, BIMBO puede encargar al proveedor (DICU) quien aceptará, la prestación de servicios de mantenimiento de las instalaciones, cuando se requiera por parte de BIMBO.

LA cláusula 3 se titula: CONDICIONES ECONÓMICO-FINANCIERAS y remite a uno de los anexos: «las condiciones económico-financieras pactadas para la prestación de los servicios son las que constan especificadas en el anexo 1 del presente contrato.»

A pesar de tal referencia, El anexo 1 no contiene previsión alguna, siendo del tenor siguiente: «Precios. Añadir tabla»

Y los servicios a prestar se definen en la cláusula 4.1.2. cuyo contenido es: operativa

los servicios para prestar se ajustarán a los siguientes términos y condiciones generales: Reparación y mantenimiento, cuando el CLIENTE comunique al PROVEEDOR la necesidad de realizar el servicio.

2.- Anteriormente, en fecha 01.01.2011, suscribió, igualmente, contrato de servicios de mantenimiento de la misma planta de Santa Perpetua de la Mogoda, con la empresa Panrico, S.A., antecesora de BIMBO.

El objeto de dicho contrato se define en las cláusulas 1 y 2, en los términos siguientes:

1.- Objeto del contrato

En virtud de este contrato , la SOCIEDAD (DICU) se compromete a prestar en la fábrica de Santa Perpetua de la Mogoda los servicios de mantenimiento de instalaciones y de maquinaria que le sean requeridos por PANRICO.

2.- Descripción de los servicios a prestar por la sociedad

2.1. La SOCIEDAD deberá llevar a cabo servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de instalaciones y de maquinaria en la fábrica de Santa Perpetua de Mogoda.

La contraprestación económica se establece en el Anexo 1, dedicado a listar el precio/hora de la retribución de cada trabajador en función de su categoría profesional."

Ofrece los documentos obrantes a los folios 519 a 544.

Es doctrina unificada y pacífica SSTS de 11 de septiembre de 2024, rec. 194/2022, o la de 25 de junio de 2024, rec. 331/2021, entre otras muchas, las que señalan que "La revisión de los hechos declarados por la sentencia recurrida requiere que se ponga de manifiesto, por medio de la documental que se invoca, de forma clara y evidente, sin necesidad de conjeturas, lo que la parte pretende modificar, ya lo sea eliminando, ampliando los hechos de la sentencia recurrida o introduciendo unos nuevos. Además, de que dicha revisión tenga trascendencia sobre el fallo. Junto a ello, también hemos venido sosteniendo que la revisión fáctica no puede fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

Por tanto, como aquí se fundamenta la modificación en el mismo documento que ya valoró el órgano judicial de instancia, ha de ser rechazada además, de no ser necesaria porque persigue reproducir en parte y de forma interesada dicho documento, o porque el hecho segundo recoge un resumen del mismo de aquellos aspectos que son más relevantes sin rechazar el resto del contenido de dicho contrato y al que evidentemente podemos acudir al tratarse del contrato de prestación de servicios entre las dos demandadas.

ii) Respecto al hecho tercero, se ofrece el siguiente texto alternativo:

"El actor viene prestando servicio en la planta de Santa Perpetua de la Mogoda de la empresa BIMBO, realizando labores de mantenimiento, desde el 1/4/1986".

No es irremediable recoger en el relato, como expone Bimbo en su escrito de impugnación, un hecho que no es controvertido. Además, de que el hecho de que lleve prestando servicios durante ese tiempo no es un presupuesto a partir del cual se pueda determinar que ha existido la cesión ilegal que a través de estos autos se persigue.

iii) Se pretende, aunque no por este orden, alterar el párrafo primero del hecho sexto, con el objeto de darle el siguiente contenido:

"La empresa BIMBO lleva un registro diario de la jornada del actor. Y efectúa unos resúmenes diarios de horas trabajadas.

Asimismo, es la empresa BIMBO la que entrega al actor los calendarios de planificación de trabajo y cobertura de vacaciones."

Se ofrece los documentos obrantes en estos autos a los folios 425 a 441, 473 a 490, 493, 499 a 508, 745 a 801.

Petición que tampoco podemos aceptar, porque para ello este Tribunal debería de hacer una valoración de la prueba actividad que excede de lo que le permite la institución de la revisión de los hechos probados, y además, de hacerlo la conclusión alcanzada debería ser contraria a las circunstancias que constan probadas en el hecho séptimo sobre el que se solicita su supresión, supresión que no podemos aceptar, toda vez que ese séptimo hecho se sustenta no solo en la prueba documental que se cita, sino en la testifical de las personas que cita, tanto de la empresa DICU como de la empresa BIMBO, así como en los mismos documentos que ya fueron valorados por el órgano judicial de instancia.

iv) Respecto a la alteración del hecho noveno, se propone sustituir su contenido por otro al que se debería dar de ser estimado el siguiente contenido:

"Con posterioridad a la presentación de la demanda, la empresa DICU el año 2022 entregó un documento al actor donde este manifestaba recibir "copia del calendario laboral de la empresa DICU 2019, SL, para el año 2022."

De nuevo se pretende modificar un hecho sobre los mismos documentos que ya fueron valorados por el órgano judicial de instancia, y al igual que ocurrió con la primera de las revisiones solicitadas, por la misma causa que fue rechazada, esta igualmente debe serlo.

v) Se propone que se añadan al relato cinco hechos nuevos más, los cuales deberían ser redactados del siguiente modo:

-15º "La empresa BIMBO proporciona las instrucciones al actor para efectuar el control de calderas."

-16º "El Sr. Miguel, jefe de mantenimiento de BIMBO es quien organiza los horarios de trabajo del actor y le da las indicaciones en este ámbito"

-17º "La empresa BIMBO entrega al actor las instrucciones en las siguientes materias: buenas prácticas de intervención de mantenimiento en su fábrica, normas básicas de seguridad e higiene personal; prevención de riesgos laborales; procedimiento de control de entrada a las instalaciones de la fábrica, procedimiento de seguridad y salud en materia de cierre y etiquetado, seguridad y salud en trabajos en altura, procedimiento de seguridad y salud en materia de espacios confinados y de acceso restringido, procedimiento de seguridad y salud en materia de trabajo en caliente, materiales de los cursos de: climatización y refrigeración, de formación en manejo y prevención de riesgos para operadores de carretillas elevadoras y transpaletas, de manejo preventivo de maquinaria referencial, en materia de seguridad alimentaria".

-18 "El actor utiliza para el desempeño de sus funciones el programa informático de la empresa BIMBO. Donde dispone de carpetas informáticas con su nombre.

Asimismo, el actor utiliza para trabajar el material proporcionado por BIMBO, que lleva el control del material que le falta a cada uno de los técnicos de mantenimiento, entre los que se encuentra el actor."

-19º "El actor está integrado en el departamento de mantenimiento de la empresa BIMBO como técnico de mantenimiento, siendo su superior el Sr. Miguel, jefe del departamento de mantenimiento.

Siendo, además del Sr. Miguel, el Sr. Jaime, quien da las instrucciones y órdenes de trabajo."

Se ofrece el examen y valoración de los documentos obrantes en estos autos: folios 444-464, 470-472, 490-492 bis, 494 a 498.

La más reciente doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 3.04.2025, (rec. 122/2023), y la que allí se cita: STS 172/2020 de 26 de febrero (rec. 160/2019), dejan claro que para que la revisión de los hechos pueda prosperar es imprescindible "la conjunta concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos: 1º) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado, lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica; 3º) Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa; 4º) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia; 5º) Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas; 6º) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 7º) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo; 8º) Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 9º) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente, el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte."

En el presente supuesto, es evidente que el recurrente no intenta completar el relato con los hechos que a su juicio deberían haber formado parte de este con objeto de resolver la cuestión litigiosa, sino todo lo contrario, pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial de instancia con el objetivo de incluir aquellos datos sin los cuales no podría encontrar apoyo suficiente las razones y argumentos que sostienen el apartado de censura jurídica y, como a juicio de esta Sala el relato contiene los hechos suficientes para resolver la cuestión que ha sido sometida a consideración, no es necesario ampliarlo de la forma y modo interesado que postula por lo que también debemos rechazar los últimos cinco añadidos.

TERCERO.- Censura jurídica:

i) En esencia, lo que la parte alega, es que estamos en presencia de una cesión ilegal de mano de obra y para justificar su criterio, acude la jurisprudencia que invoca por considerar que el juzgado ha errado a la hora de aplicarla y que si la hubiese tenido en cuenta, sin duda alguna, hubiese apreciado que se cumplen todos y cada uno de los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para calificarla. Criterio que evidentemente viene apoyado en el éxito de la revisión de hechos postulada, pero, como no se han modificado, también lo es que su alegato hace un supuesto de la cuestión al no tener en cuenta los hechos probados de la sentencia.

iii) Posición del órgano judicial de instancia.

El órgano judicial de instancia, consideró que no estamos en presencia de una cesión ilegal de mano de obra, básicamente por entender, que las dos empresas son reales e independientes, la principal BIMBO contrató con la empleadora del actor DICU y lo hizo para prestar un determinado servicio como es la realización de las labores de mantenimiento que primero Panrico, y después BIMBO había externalizado. Por otra parte, el hecho de que el trabajador lleve desde que fue contratado por DICU prestando servicios para Panrico y por sucesión en la actualidad para BIMBO, haciendo ese tipo de labores, no puede calificarse de cesión ilegal, entre otras cosas: a) porque el trabajador depende orgánica y funcionalmente de su empleadora; b) porque a pesar de que presta sus servicios en los locales de la principal, la relación que esta tiene con el personal de BIMBO se limita a la transmisión de meras indicaciones para la necesaria coordinación y comunicación entre ellos a la hora de realizar las labores de mantenimiento; c) porque su empleadora cuenta con medios materiales y personales propios; d) porque además solo DICU ejerce el control de la actividad que desarrolla allí el trabajador y, e) porque es DICU la responsable de adoptar cuantas medidas en materia preventiva le corresponden con relación a sus trabajadores, y de coordinarse con BIMBO.

iv) Resolución

a) Relación de hechos.

Inmodificado el relato de hechos, consta probado que el actor ha venido prestando servicios en el centro de trabajo que la empresa BIMBO tiene en San Perpetua de la Mogoda desde el 1.4.1986, haciendo labores de reparación y mantenimiento de las instalaciones como empleado de DICU, en virtud de un contrato que las dos empresas firmaron el 1.1.2021, aunque previamente, prestó sus servicios para la empresa Panrico S.A. antecesora de Bimbo realizando las mismas funciones (hechos primero al tercero).

La empresa DICU en materia de prevención de riesgos laborales forma a los trabajadores que prestan servicios en los locales de BIMBO, y coordina con esta todas las actividades en esta materia (hecho cuarto y quinto).

En cuanto a la relación del trabajador con BIMBO, consta acreditado que la única relación que tienen es la que se deriva de las comunicaciones necesarias para realizar las tareas de reparación y mantenimiento, del resto de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo se encarga DICU, dando las órdenes e instrucciones a sus trabajadores incluido el actor a través de un trabajador (encargado) de DICU que es el que se reúne con los encargados de BIMBO diariamente, para planificar el trabajo que sus trabajadores deben realizar en BIMBO. DICU es la que controla el cumplimiento de las obligaciones que nace del contrato de trabajo como el contrato que tiene con BIMBO, así como controla la jornada, permisos y vacaciones, elabora el calendario anual, abona su salario y asume los conceptos extrasalariales que se devenguen (kilometraje por desplazamientos), presta el servicio con medios materiales y personales propios, entrega a sus trabajadores el uniforme de trabajo y el calzado y se encarga de realizar los exámenes de vigilancia, entre otras funciones (hechos sexto al duodécimo y circunstancias que contiene el fundamento de derecho segundo)

b) Doctrina.

Con relación a la interpretación que la doctrina ha hecho del art. 43 del TRLET. A nuestro juicio y, a pesar de que los criterios jurisprudenciales utilizados son diversos, estos se pueden sistematizar en tres grandes grupos: En el primero, se consideró que existía una cesión ilegal si concurrían ciertos requisitos o elementos que, siendo necesarios, en determinados supuestos no eran suficientes para calificar una cesión de ilegal; en el segundo, nos encontraríamos con los indiciarios, y en el tercero, los que, de concurrir, sin lugar a duda indicarían que estamos en presencia de una cesión de ilegal de mano de obra.

Siguiendo esta clasificación, en el primero deberían integrarse todas aquellas sentencias que de un modo u otro recogen la teoría del empresario aparente con sus matizaciones posteriores - SSTS de 19 de enero de 1994 (RJ. 1994/352); 12 de diciembre de 1997 (RJ. 1997/9168), 14 de diciembre de 2001 (RJ. 2002/582), 17 de enero de 2002 (RJ. 2002/3755) y 16 de junio de 2003 (RJ. 2003/7092) y las que allí, se citan, también, son relevantes las sentencias de 19 de enero de 1991, (RJ 1991/58) y STS de 19 de febrero de 1993, (RJ 1993/1177), SSTS de 7 de marzo y 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988/1862) y ( RJ 1988/6877); 16 de febrero de 1989 (RJ 1989/874); 17 de julio y de 15 de noviembre de 1993 (RJ 1993/5688 y RJ 1993/8693); 31 de octubre de 1996 (RJ 1996/8186), estas tres últimas de signo diferentes se refieren a locutorios contratados con la empresa Telefónica; STS 19 de enero de 1994 (RJ 1994/352); 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9315)- como las referidas a la concurrencia de conductas empresariales, o a la necesidad de tener una auténtica organización real y efectiva, en definitiva, en este primer supuesto, se incardinarían todos aquellos criterios jurisprudenciales en los que sí se daban de inicio, se evitaba la calificación de cesión ilegal, pero no descartaban que por la concurrencia de otras circunstancias valoradas en el caso concreto se pudiere considerar que se estaba ante una cesión ilícita.

La teoría indiciaria del segundo grupo, que es fruto de los nuevos fenómenos organizativos, se elaboró por nuestros tribunales, para dar respuestas a todos aquellos otros fenómenos que bordean los requisitos del anterior grupo. Esta, se fijaba más en el supuesto concreto - STS de 12 de setiembre de 1998 (RJ 1998/6875)-, de tal forma que a través del análisis y concurrencia, determinados factores, qué individualizados, no eran decisivos, pero que valorados en su conjunto permitían declarar que la actividad enjuiciada era una cesión de mano de obra prohibida. Entre estos elementos, cabe destacar: la referencia a la propiedad de los útiles, equipos y maquinaria utilizados en la ejecución de la actividad, normalmente en relaciones empresariales en los que intervenían una contrata o subcontrata; los servicios ofrecidos por la empresa principal a sus empleados y, en concreto, el uso y disfrute que de ellos hacían los trabajadores de la contrata o subcontrata sometida a valoración - STS de 19 de enero de 1994 (RJ 1994,352)-; la participación de los trabajadores presuntamente cedidos en actividades de formación ofertadas por la empresa principal, o de cualquier otro tipo, incluidas las deportivas o lúdicas; la coincidencia o similitud entre los trabajadores, de una y otra, en cuanto a la jornada, horario, descanso, uso de uniforme, lugar de trabajo, y salario; la forma de participación en las actividades sindicales de la empresa principal; el modo, forma y quien dirigía el ejercicio del poder disciplinario, y un largo etcétera.

En el último grupo se deberían incluir todos aquellos criterios doctrinales que conforman la teoría del empresario efectivo, o la teoría que intenta determinar quién es el empresario real y efectivo, al margen de las simulaciones jurídicas que lo oculten o lo amparen. Esta nueva doctrina, bien pudiera decirse que se inicia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988,6878), pero no alcanzará su consolidación hasta la sentencia de 19 de enero de 1994, ya citada, donde se establece que para discernir entre contratas o subcontratas en general y de obras o servicio reales o ficticias, y más cuando la prestación se realiza en los locales de la empresa principal es clarificadora la STS de 4 de marzo de 2008 (RJ 2008,1902) se debe estar a la forma y modo en que el empresario ocupa, desempeña, o gestiona su posición - STS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999/8152) y todas las que está cita. Más recientes, las SSTS de 3 de febrero de 2000 (RJ 200/1600), de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2003/1984), de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), de 3 del octubre del 2005 (RJ) 2005/7333, del 24 de abril de 2007 (RJ 2007/6372), de 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007/8596)- en relación con el trabajador o trabajadores contratados. Para ello, se deberá tener en cuenta, circunstancias tan relevantes, como:

a) La existencia de una organización adecuada (autonomía de la contrata),concepto que va más allá de la existencia de una empresa real, la empresa "auxiliar" debe tener capacidad para llevar a cabo la obra o servicio contratado, en definitiva, debe contar con suficientes y adecuados medios materiales y personales para desempeñar el encargo cometido. En este sentido, véanse, la doctrina contenida en las STS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999/8152) y todas las que está cita. Más recientes, las SSTS de 3 de febrero de 2000 (RJ 200/1600), de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2003/1984), de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), de 3 del octubre del 2005 (RJ) 2005/7333, del 24 de abril de 2007 (RJ 2007/6372), de 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007/8596).

b) La asunción del riesgo de las operacionesen las que intervienen, el cedente, no puede ser un mero intermediario que percibe una retribución por el simple hecho de enviar trabajadores que ha contratado independientemente del resultado de la actividad.

c) El objeto de la contrata,de tal modo que la actividad que realiza la empresa auxiliar se pueda diferenciar de la empresa principal (la autonomía técnica de la contrata);debe examinarse quién aporta y de qué forma aporta los útiles y herramientas.( STS de 25 de octubre de 1999, de 12 de diciembre de 1997, y la relevante sentencia de 19 de enero de 1994)

d) El lugar donde se prestao se ejecuta la obra o servicio contratado.

e) Cómo se presta el servicio por los trabajadores, la solvencia - STS de 3 de octubre y de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005/7333 y RJ 2006/1231), de 17 de abril y 20 de julio de 2007 (RJ 2007/ 3173 y RJ 2007/6961)-, de las empresas o incluso la retribución percibida -SSTS de 31 de octubre de 1996 (RJ 1996/8186), de 20 de julio de 1999 (RJ 1999/6839), de 14 de setiembre de 2001 (RJ 2002/582), de 17 de enero de 2002 (RJ 2002/3755), de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), o la de 14 de marzo de 2006 ( ROJ:STS 1976/2006) Recurso: 66/2005-, también ha sido relevante, si la empresa tiene desplazado, en el caso de que comparta el mismo espacio de trabajo, un mando intermedio- STS de 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092), sería cesión ilegal, si el mando intermedio es un delegado de la empresa contratista, y no un trabajador más de la empresa principal-.

Atendiendo a la doctrina que nos precede, y fijados los diferentes elementos a tener en cuenta a la hora de determinar si estamos o no ante una cesión legal o ilegal, lo que no recoge de forma clara es como se debe aplicar dicha doctrina al concreto supuesto enjuiciado, pero si se hace un análisis exhaustivo se puede apreciar que todos y cada uno de los Juzgados y Tribunales que han tenido que conocer estos asuntos, con más o menos precisión y rigor, siguen un proceso deductivo lógico común, del que ha dado buena cuenta la doctrina científica. Esa labor dirigida a determinar si estamos frente a una cesión ilegal de mano de obra, como principio básico, siempre debe estar presidida por la lógica y la razón, y esta debe rechazar la arbitrariedad, a partir de ese principio, lo primeroque se debe hacer es verificar si existe o no una empresa real y, para ello, se deben tener en cuenta los elementos estáticos y dinámicos, en definitiva, se debe investigar sobre la base de los indicios antes apuntados, y de llegarse a la conclusión que la empresa no existe bajo esos parámetros, el proceso se concluye, con la declaración de cesión ilegal. De existir estos elementos, que determinan la existencia de una empresa real, el paso siguiente en la comparación, pasa por establecer, si la empresa o empresas, objeto de examen, han puesto en juego para el desarrollo de su actividad mercantil, medios propios, o que la actividad sea auxiliar y goce de autonomía propia, calificándose de ilegal en caso negativo. O, dicho de otra manera, debemos analizar en favor de quienes verdaderamente redundan los beneficios del trabajo para determinar en favor de quién se presta el mismo. Pero si, finalmente, se superan los dos anteriores filtros, el último estadio nos obligaría a examinar el modo y forma en que se han ejercitado los poderes inherentes a la condición de empresario, si ha actuado como un empresario efectivo frente a trabajador o trabajadores que han denunciado la supuesta cesión ilegal, o dicho con otras palabras, sin la actividad de mantenimiento goza de la necesaria autonomía técnica.

Inalterado el relato de hechos, aplicando la doctrina que nos precede y siguiendo el procedimiento indicado, en el presente supuesto nos encontramos que estamos ante dos empresas reales, una productiva, BIMBO y otra de servicios, DICU, que según el contrato que las vincula esta última fue contratada para la reparación y mantenimiento de las instalaciones de la primera. Por tanto, sin duda supera el primer criterio de valoración, al ser dos empresas reales con actividades claramente diferenciadas.

En cuanto a determinar si superan el juicio de comparación, en otras palabras, si la empresa de servicios desarrolla una actividad auxiliar propia con entidad independiente de la principal, que asume los riesgos propios de cualquier actividad mercantil. No habiéndose alterado el relato fáctico, ni las circunstancias de igual valor que contiene el fundamento de derecho segundo, se puede decir, que tampoco existe duda de que también los supera, ya que DICU no solo aporta medios personales, sino que presta sus servicios con medios materiales propios.

Superado los dos primeros obstáculos, solo resta determinar si la actividad de mantenimiento goza de la necesaria autonomía técnica y, en consecuencia si esa actividad es una de las que permite que pueda ser externalizada, y por ende, si DICU ha actuado como un auténtico empresario, ejerciendo los poderes inherentes a su condición, y a la única conclusión a la que se puede llegar a la vista del inmodificado relato fáctico, es que durante el tiempo que el trabajador ha estado prestando sus servicios en el centro de trabajo en Santa Perpetua de la Mogada, y al margen de quien fuese titular de la empresa, su empleador, ha ejercido las funciones y ha asumido las responsabilidades que son las propias a todo empresario, y la actividad que han desarrollado en BIMBO, es una de aquellas que permite ser externalizada al gozar de la necesaria autonomía con respecto a la actividad principal que desarrolla BIMBO, por consiguiente, en este proceso por mucho que se haya esforzado el recurrente a argumentar lo contrario, no estamos en presencia de una cesión de mano de obra prohibida por el art. 43 del TRLET, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.