Sentencia Social 2351/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 264/2026 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- 1.-Por la parte demandante, Dª. Visitacion, se formula demanda frente a CENTRO DENTAL MARÍA FERNÁNDEZ SOTO S.L., su empleadora, interesando la declaración de nulidad del cese producido, por vulneración de derechos fundamentales, o en su caso improcedencia de su cese, y el abono de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tales conductas.

2.-Por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de FERROL, se dicta sentencia nº 421/2025, el 27 de octubre de 2025, por la que se desestima la demanda, considerando la inexistencia de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, ya por razón de incapacidad temporal ya de la garantía de indemnidad, estando válidamente finalizado el contrato por no superación del período de prueba, sin que proceda abono de indemnización alguna.

3.-Por Dª. Visitacion, se formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS, se interesa, la revisión de los hechos probados Primero a Sexto, Octavo y Décimo; y al amparo del 193 c)LRJS, interesa en dos motivos, la revocación de la sentencia, por infracción de las normas relativas a la vulneración de derechos fundamentales (discriminación por enfermedad y garantía de indemnidad) y otro motivo, respecto a la indemnización derivada de los daños y perjuicios producido, interesando se dicte otra en se estime la demanda.

4.-Por la representación letrada de CENTRO DENTAL MARÍA FERNÁNDEZ SOTO S.L, impugnan el citado recurso, interesando la ratificación de la resolución dictada.

5.-No constan formuladas alegaciones por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- 1.-En el presente recurso de suplicación, la parte demandante del procedimiento y recurrente en suplicación, Dª. Visitacion, ha aportado con su recurso de suplicación a medio de OTROSÍ DIGO PRIMERO, documentación para su incorporación al proceso (informe de ITSS 13/11/2025). Respecto al que el impugnante nada alega.

2.-Solicita la recurrente la incorporación del citado documento al amparo del art. 233-1 de la LRJS, que dispone lo siguiente: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

3.-En el presente supuesto, pretende el recurrente la incorporación de un informe emitido con posterioridad al dictado de la sentencia, documento que consiste en un Informe emitido por ITSS, el 13/11/2025, consecuencia de la denuncia formulada por la recurrente, y si bien sería un documento posterior a la valoración por el Juzgado de instancia, no podemos concluir que se trate de un documento válido a los efectos de permitir su incorporación, por cuanto ni se trata de una resolución administrativa o judicial firme, ni cabe considerar tal informe como un documento decisivo a los efectos del presente procedimiento, puesto que lo que es objeto de controversia es la decisión extintiva del empleador, no constando ejercicio de reclamación de cantidades por horas complementarias o extras, para las que el citado documento si podría tener relevancia y que por tanto no cabe admitir su incorporación, ni en su caso valoración.

La Sala entiende, a la vista de lo anterior, que no procede incorporar al recurso el citado documento, por su falta de relevancia para este procedimiento.

TERCERO.- 1.-Entrando en el examen del recurso de suplicación, en su primer motivo de recurso el recurrente, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS solicita, interesa el recurrente la revisión de hechos probados, del Primero al Sexto, el Octavo y el Décimo, a lo que el impugnante se opone.

2.-Para que surta efecto la revisión se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo , 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 , entre otras muchas.

Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 y 13-diciembre-90), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00, 14-4-00, 15-4-00...).

3.-A la vista de estas pautas vamos a examinar cada una de las pretensiones revisoras.

I.En primer lugar, se interesa la adición al Hecho Probado Primero,en el párrafo cuarto la siguiente adición - se señala la parte a introducir-, del siguiente tenor: "No obstante, se ha acreditado que durante los meses de diciembre 2024 y enero de 2025, realizó entre 25 y 30 horas a mayores (complementarias), de donde resulta que, para dichas mensualidades, el salario que debería haber percibido asciende a 1.106,59 euros brutos mensuales con prorrata de las pagas extras, no pudiendo concretarse ni las horas complementarias correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2024, ni sus pagos.Así, firmaron "pacto de horas complementarias", Documento número 3 de la demandada que doy por enteramente reproducido, y en cuya cláusula primera se fija un máximo de 312 h complementarias anuales que suponen un 30% respecto de las horas pactadas a petición de la persona empresaria".

Tal revisión la ampara en el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada con su escrito de fecha 21.10.2025 (nº de acontecimiento 48 del EJ, registros de jornada de diciembre 2024 y enero 2025) y en los documentos nº 4 de los ramos de prueba de trabajadora y empresa, obrantes como nº de acontecimientos 69 y 97 del EJ (nóminas de la trabajadora durante la relación laboral y finiquito), que estima el recurrente evidencian el error de la Juzgadora al concretar de forma genérica el número de horas complementarias realizadas por la trabajadora durante todos los meses que permaneció vigente la relación laboral.

Tal adición no procede, por cuanto lo que pretende introducir son "hechos negativos" y, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LJS y la doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 Ar. 1119, 20/10/70 Ar. 4282,..., 17/10/08 -rco 112/07-, 16/10/13 -rcud 101/12-; y -entre otras- SSTSJ Galicia 04/07/25 R. 1465/25, 10/06/25 R. 751/25, 06/06/25 R. 4788/24, 06/05/25 R. 5878/24, 08/04/25 R. 87/25, 10/03/25 R. 51/25, etc.).

II.En segundo lugar, se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo,que quedaría redactado del siguiente modo: " SEGUNDO. - Consta como documento número 5 de la demandada la transcripción del chat de whatsapp entre la titular de la empresa y la trabajadora, lo doy por reproducido. La transcripción se inicia con conversación de 12.9.2024 y hasta el día 4 de febrero de 2025 no hay ninguna reclamación de la trabajadora a la empresaria en concepto de horas complementarias.

Resalto que el día 3 de febrero de 2025, a las 10:41:21 h,la trabajadora se dirige a la empresaria diciéndole "primero pedir disculpas por mi reacción del viernes", a las 10:42:19 h, "y decirte que es posible que me retrase un poco por cita médica, creo que la cistitis se me está cronificando". A las 11:59:42 h"Hola, aparte de la cistitis tengo mareos periféricos me han puesto un tratamiento en principio hasta el viernes, y me han dicho que es mejor que esté estos días de baja, ya te voy contando porque yo quiero incorporarme cuanto antes".

Posteriormente la titular le responde el día 4 de febreroa las 15:07:59 h "Te va a llegar un burofax de la asesoría, he tenido muchos problemas que ya te comentaré con calma. (...).

Respuesta de la trabajadora del mismo día a las 15:19:19 h"ok hablamos recuerda que tenemos pendientes las horas de enero.

La trabajadora causó baja por incapacidad temporal el día 3 de febrero de 2025, siendo expedido parte de baja por el Dr. Benedicto, a las 11:48 h del referido día.

Asimismo, consta como documento número 6 la transcripción de audio del 3 de febrero de 2025 de las 11: 59 h que doy por reproducido emitido por la empresaria y destinatario la demandante. [docs. 5 y 6 demandada]"

Ampara la adición, a los párrafos segundo, tercero y cuarto de las horas, incluyendo minutos y segundos, de la conversación acaecida entre la trabajadora y la empresaria a través de la plataforma Whatsapp en fecha 3 de febrero de 2025, y en concreto en el doc. nº 8 del ramo de prueba de esta parte (nº de acontecimiento 73 del EJ) y doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada (nº de acontecimiento 98 del EJ, folio nº 12), consistentes en la conversación de Whatsapp que se produjo el día 03.02.2025 entre trabajadora y empresa. Y asimismo en el contenido del documento nº 5 del ramo de prueba de la trabajadora (nºacontecimiento 70 del EJ), consistente en el parte de baja de la actora.

En cuanto a las adiciones pretendidas, relativas a fijar la hora en que se produjeron tales conversaciones, ampara tal revisión en conversaciones a través de un servicio de mensajería electrónica como el "WhatsApp", y tal medio no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito, y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 21 febrero 2017. JUR 2017\6990, en la que expresamente se dice que" ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria".Y como como señalamos en nuestra sentencia de TSJ, Social sección 1 del 17 de diciembre de 2020, Recurso: 3479/2020, la jurisprudencia relativa a los correos electrónicos sentada en la STS de 23 de julio de 2020, y ello por cuanto, en este caso el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016).

Y sin perder de vista que el tenor literal del Hecho Probado cuya modificación pretende hace una remisión íntegra al "documento nº 5",que "doy por reproducido",lo que incluiría en su caso las horas de producción de tales conversaciones, que pretende introducir por vía de la adición.

En cuanto a la segunda de las revisiones relativas a plasmar la emisión de baja médica por personal del SERGAS, se concretará en la siguiente revisión, por cuanto se pretende incluir tanto en este Hecho Probado Segundo como en el Cuarto la misma redacción.

III.En tercer lugar, se interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto,con el siguiente tenor literal: "Cuarto.- En el parte de baja de IT de la actora, expedido el día 3 de febrero de 2025 a las 11:48 h del mismo día por el facultativo Benedicto, consta que se prevé de corta duración y el diagnóstico de mareo y desvanecimiento".

Se basa tal solicitud en el contenido del documento nº 5 del ramo de prueba de la trabajadora (nº de acontecimiento 70 del EJ), consistente en el parte de baja de la actora.

Y tal revisión va a ser admitida, para que se añada al Hecho Probado, tanto la fecha de inicio de tal proceso, que no consta en la redacción de hechos probados, y es un elemento relevante, que se deduce del tenor literal de la documental en la que se ampara; recogiendo a solicitud del recurrente los detalles de la hora de emisión, sin que sea preciso que se recoja la filiación del médico emisor del citado parte, por lo que se añadiría la siguiente redacción "En el parte de baja de IT de la actora, expedido el día 3 de febrero de 2025 a las 11:48 h del mismo día, consta que se prevé de corta duración y el diagnóstico de mareo y desvanecimiento".

IV.-Se solicita la revisión del Hecho Probado Quinto,con la adición de dos nuevos párrafos, con el siguiente tenor literal. El primero ubicado, como párrafo Octavo: "En esta última fecha, 29 de octubre de 2024, fue la última vez que la trabajadora y la titular de la clínica dental hablaron sobre los problemas habidos con el programa informático".

Se basa la solicitud de tal adición en el documento nº 5 del ramo de prueba de la mercantil demandada, nº acontecimiento 98 del EJ, consistente en chat de Whatsapp entre la titular de la clínica dental y la trabajadora.

Y el segundo como párrafo Noveno en la redacción del siguiente tenor literal: "De acuerdo con el Convenio Colectivo Provincial de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de La Coruña, de aplicación a las partes, las funciones de una higienista bucal con categoría profesional de Técnico grado medio, grupo B personal sanitario, no son en ningún caso administrativas, por lo que a la trabajadora no le correspondía realizar ni laborales informáticas, ni controlar los ingresos de la clínica, ni la elaboración de facturas. Estas funciones están reservadas en dicho Convenio Colectivo al personal administrativo (grupo D), en concreto a los Oficiales Administrativos, Auxiliares Administrativos y Operador de ordenador".

Se basa la adición en el contenido del Convenio Colectivo de aplicación a las partes (doc. 3 del ramo de prueba de la trabajadora, nº acontecimiento 68 del EJ, en concreto páginas del Convenio Colectivo 20 a 23, ambas incluidas y páginas 24 "in fine" y 25).

Y tal adición no se estima procedente se recoja, por dos motivos:

En cuanto a la primera adición, debemos de reproducir los argumentos previos, en cuanto, por un lado, consiste en pretender reflejar unos hechos negativos y, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, conforme se argumentó, y por otro lado se ampara en conversaciones a través de un servicio de mensajería electrónica como el "WhatsApp", y tal medio no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la segunda adición, igualmente la redacción contiene hechos negativos, y con la redacción que introduce, pretende realizar una interpretación y conclusión que no corresponde efectuar a la parte, sino que a la Juzgadora de instancia. Como hemos dicho en ocasiones anteriores, uno de los requisitos para que las revisiones fácticas sean admisibles en suplicación es el de "que la modificación propuesta no contenga valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, como ha señalado el Tribunal Supremo: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)" - STS 14-6-2018- (Rec. 189/2017 )".Y por tanto la redacción pretendida no cabe deducirla de la mera literalidad de la redacción del Convenio Colectivo, que además tal disposición normativa no requiere su fijación como un hecho probado en cuanto a su tenor literal al definir una categoría profesional. Y siendo suficiente el reflejo que se contiene en el Hecho Probado Primero del Convenio Colectivo de aplicación, de donde resultarían las disposiciones aplicables, que pretende introducir en la redacción de Hechos Probados con su propia valoración respecto a la trabajadora, lo que no es admisible conste en tal relato.

V.-Se interesa la revisión del Hecho Probado Sexto,con la siguiente redacción: "SEXTO.- Las horas complementarias realizadas por la trabajadora durante los meses de octubre y noviembre de 2024 no pueden ser determinadas. Durante los meses de diciembre 2024 y enero 2025, la trabajadora realizó horas complementarias que no superaban las 30 horas al mes.Las horas complementarias que realizaban las trabajadoras, y en concreto la demandante,eran comunicadas a la asesoría. En esta se efectuaba el cálculo para su abono a mes vencido, aunque ni en las nóminas mensuales de la trabajadora, ni en el finiquito, constan ni tales horas complementarias ni su abono.

El coste de cada hora complementaria calculada por el Sr. Jesús Luis, asesor fiscal de la empresa, era de unos 8 euros.

Dª Catalina escuchó en varias ocasiones a la demandante pedirle a la empresaria el abono de las horas complementarias efectuadas".

Se basa tal pretendida modificación, por un lado, en el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada con su escrito de fecha 21.10.2025 (nº de acontecimiento 48 del EJ, registros de jornada de diciembre 2024 y enero 2025) y por otro, en los documentos nº 4 de los ramos de prueba de trabajadora y empresa (ambos similares), obrantes como nº de acontecimientos 69 y 97 del EJ (nóminas de la trabajadora durante la relación laboral y finiquito). Y además en la nómina del mes de diciembre de 2024 obrante como documento nº 4 del ramo de prueba de esta parte (nº de acontecimiento 69 del EJ, folio nº 3). Documentación que estima evidencia el error en que incurre la Juzgadora.

Y nuevamente tal adición ha de ser excluida, por cuanto en su redacción incluye hechos negativos, que reiteramos no han de constar en tal redacción, pese a que en la redacción original expresamente se contiene. Y por otro lado pretende una valoración conjunta de los diversos medios probatorios, relativos a una posible reclamación de cantidades que expresamente se ejercita en otro procedimiento, como consta en su demanda y aclara en el acto del juicio, tal y como refleja el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, por lo que no es preciso que figure en los hechos probados de la sentencia, para la resolución de la cuestión controvertida, que afecta a la finalización de la relación laboral. Sin perjuicio en su caso de su consideración a los efectos de fijar el salario regulador, que se concreta en su Hecho Probado Primero, y no ha sido objeto de pretensión revisora en su cuantía por la recurrente.

VI.-Se interesa la revisión del Hecho Probado Octavo,que quedaría redactado con el siguiente tenor literal: OCTAVO.- Doña Adela, también trabajadora de la mercantil "Centro dental María Fernández Soto SL", higienista bucodental,causó baja médicael 30 de abril de 2025 por enfermedad común.

El parte de consultas del doctor de fecha 2 de mayo de 2025 hace constar que Dª. Adela intentó ponerse en contacto con él el día 29 de abril, tras sufrir una crisis de ansiedad en relación con un conflicto laboral en la clínica.

La trabajadora recibió burofax de la empresa enviado a las 16:50 h del 29 de abril de 2025 y correo electrónico enviado a las 17:39 h del 30 de abril de 2025poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propiasdel período de prueba...".

Y la trabajadora Catalina, también trabajadora de la empresa demandada, higienista bucodental,causó baja médica a las 14:55 h dell 30 de abril de 2025 por enfermedad común,recibiendo burofax enviado por la empresa a las 17:33 h del4 de diciembre de 2024 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propiasdel período de prueba...".

[docs. 9 a 13 actora]

Ampara tal revisión en los documentos nº 9 a 13 de la parte demandante, y estima la necesidad de la modificación para acreditar un "patrón de conducta" del empleador, y a los efectos de cuantificar los daños y perjuicios.

Y tal revisión no procede, en el modo propuesto, puesto que, si bien podrían constar recogidas tanto el vínculo laboral con la demandada, y su categoría profesional, no es preciso ni la fijación de la contingencia que determinó los procesos de incapacidad temporal, o las horas de comunicación de partes médicos o ceses por ser circunstancias que afectarían al cese no de la actora sino que de las citadas trabajadoras, debiendo eso sí sustituir la expresión "baja médica", para sustituir a "baja laboral", que es un términos que podría dar a confusión. Por cuanto las circunstancias particulares de cada cese no son relevantes a los efectos de este procedimiento donde lo que ha de analizarse son las circunstancias del cese de la trabajadora, no otras compañeras.

Por lo que la redacción alternativa que se estima habría de recogerse es la siguiente: OCTAVO.- Doña Adela, trabajadora de la mercantil "Centro dental María Fernández Soto SL", higienista bucodental, causó baja médica el 30 de abril de 2025.

El parte de consultas del doctor de fecha 2 de mayo de 2025 hace constar que Dª. Adela intentó ponerse en contacto con él el día 29 de abril, y acude a consulta el 2 de mayo.

La trabajadora recibió burofax de la empresa del 29 de abril de 2025 y correo electrónico enviado el 30 de abril de 2025 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propias del período de prueba...".

Y la trabajadora Catalina, trabajadora de la empresa demandada, higienista bucodental, causó baja médica el 30 de abril de 2025, recibiendo burofax enviado por la empresa el 4 de diciembre de 2024 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propias del período de prueba...". [docs. 9 a 13 actora].

VII.-Por último, se interesa la revisión del Hecho Probado Décimo,que solicita quede redactado del siguiente modo: "DÉCIMO- La demandante fue intervenida quirúrgicamente el hospital Ribera el 8 de noviembre de 2024 en el segundo dedo del derecho el doctor de enfermedad en garra y articulación YFP y en maza de la articulación IFD.

Tal y como consta en el doc. 14 actora.

No causó IT, aunque precisaba baja laboral por prescripción médica.

[Interrogatorio y documento 14 del actor].

Ampara la citada revisión en el informe médico de la citada operación obrante la doc. nº 14 del ramo de prueba de esta parte, nº de acontecimiento 107 del EJ.

Y tal modificación se admite, por cuanto resulta del tenor literal del informe médico tal mención, si bien se refiere a un proceso médico previo al de su extinción de la relación laboral y durante su prestación de servicios, que al parecer no impidió la misma.

CUARTO.- 1.-Como segundo motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha incurrido en interpretación errónea por infracción del arts. 14 y 15 de la CE, discriminación desde la perspectiva del derecho a la integridad física por razón de enfermedad, arts. 2.1., 3, 4, 9, 26 y 30.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, arts. 45.1.c), 49, 55.5 y 55.6, ambos del ET y arts. 108, párrafos 1 y 2 y 113 de la LRJS, así como la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, al no fallar que la extinción del contrato de la actora en período de prueba durante el período de IT iniciado el día anterior a la fecha de la extinción contractual, es nula de pleno derecho.

Considera la recurrente la existencia de indicios suficientes para determinar que la conducta de la empleadora, cesando a la trabajadora tras encontrarse en situación de incapacidad temporal supone una clara conducta discriminatoria, a lo que nuevamente se opone la empleadora.

2.-Así las cosas, en relación con la alegación de la enfermedad y la incapacidad temporal como causa de nulidad del despido, debemos indicar que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona "a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",(artículo 2.1) y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"(artículo 2.3), y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental al reseñar que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en elapartado primero del artículo 2 de esta ley". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del art 181 de la LRJS. El art. 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24 de enero de 2024 (rec. 4500/2023), recogíamos a este respecto: "Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art.6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias. Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS (reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022 ), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables".

Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo).

En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser la enfermedad si se convierte en un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.

Hay que decir que la Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art 2,1 de la Ley 15/2022.

3.-Expuesto lo anterior y respecto a si el cese de la demandante en período de prueba ha de entenderse también incluido en la situación discriminatoria indicada, que resulta aplicable tanto a este motivo de recurso, como al que alude a la garantía de indemnidad.

Debemos tener en cuenta que el art. 14 ET establece en lo que ahora nos ocupa lo siguiente: "1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados....".y el párrafo 2 que "Durante el período de prueba la persona trabajadora tendrá los mimos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso".

La STS de 12 de julio de 2012 afirma lo siguiente en interpretación de tal precepto: "El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de "desistimiento" de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ("cualquiera de las partes") ( art. 14.2 ET ) facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto "escrito" en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET ). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción "a los límites de duración" previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse "siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes" ( art. 14.3 ET ).

Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales. En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 (RTC 1984, 94), STC 166/1988 (RTC 1988, 166), STC 17/2007 (RTC 2007, 17)) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrato los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental"(entre otras STS 2-4-2007, STS 12-12-08).

4.-En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta preciso tener en cuenta lo siguiente:

a) Dª. Visitacion viene prestando servicios para la demandada desde el 07/10/2024 en virtud de un contrato de trabajo en el que se establecía un periodo de prueba de seis meses" - Hecho Probado Primero-.

b) En fecha 03/02/25 la demandante inició un período de incapacidad temporal - Hecho Probado Cuarto, en la redacción revisada-.

c) El 5/02/2025 la trabajadora recibió burofax remitido el 04.02.2025 a las 15,42 h con el siguiente texto:"... Muy Sr/Sra. nuestro/a: Por la presente, tengo a bien comunicarle formalmente que la relación laboral pactada con Ud. desde el 07 de OCTUBRE de 2024, quedará extinguida el día 05/02/2025.Dicha extinción se basa en dar por resuelto el contrato de trabajo por no superar las experiencias propias del período de prueba expresamente pactado por ambas partes en el contrato de trabajo. Adjunto a la presente comunicación, se le hace entrega de los documentos relativos al pago de su finiquito, así como el resto de documentación que ha de obrar en su poder. Y para que así conste a los efectos oportunos, firma la presente notificación en FENE, a 04 de FEBRERO de 2025..."- Hecho Probado Tercero-.

d) El día 3/02/2025, Dª. Visitacion, mantiene una conversación por la plataforma whats app con su empleadora, indicando su asistencia de consulta médica y la pauta de incapacidad temporal.

e) Dª. Visitacion, tenía dificultades con el programa informático de la clínica. Lo que generaba problemas en el día a día de la clínica, ya que cometía errores al introducir datos en el programa informático de gestión de la clínica, errores en las citas o fechas de realización de pruebas, etcétera.

El asesor fiscal/contable de la empresa puso en conocimiento de la titular, enero de 2025, que había detectado incidencias que se habían cometido con anterioridad, había discordancias entre los ingresos en caja de la clínica y la facturación, esto es había ingresos en caja sin la correspondiente factura - Hecho Probado Quinto-.

f) El 30 de enero de 2025 hubo una reunión en las instalaciones de la clínica, con asistencia de la demandante, la titular empresa y Dª Adela, existió cierta tensión entre Dª Visitacion y Dª Adela, ambas estaban estresadas porque había sido un día de muchas horas de trabajo en el que no habían tenido tiempo a descansar, y a preguntas de Adela a la actora de por qué tenía un presupuesto, la demandante le contestó que lo tenía porque estaba autorizada por la doctora, acto seguido se levantó y se fue de forma airada.

Posteriormente se disculpó enviando un whatsapp a la empresaria tal y como consta en el hecho probado segundo. - Hecho Probado Noveno-.

Partimos por tanto del indicio consistente en una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad de la trabajadora de modo previo a la comunicación del cese, es más el día anterior a tal comunicación, por lo que su proximidad temporal de ambos hechos podría hacernos concluir que la causa del cese es esta situación. Ahora bien, tal y como establece la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica a través de la documental unida a la causa y demás prueba practicada, (testifical) valorado todo ello al amparo del art. 97.2 de la LRJS, concluye que la causa del cese fue debida a la "falta de aptitud de la trabajador con el programa informático de gestión",así analiza tanto las manifestaciones de la titular de clínica, el hilo de conversaciones por whatsapp, y las testificales de quienes prestaban servicios para la clínica como asesor fiscal, así como informático, de donde concluye que fue esta falta de aptitud que se había manifestado durante su prestación de servicio lo que determinó la comunicación del cese.

Y tales razonamiento que fundamenta la sentencia de instancia a través de la prueba practicada le conducen a desestimar la demanda por cuanto que no se probó la existencia de indicios razonables entre el cese y la situación de IT de la actora, conclusión que comparte la Sala pues a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, consideramos que el contrato de la actora fue válidamente extinguido por no superar el período de prueba, sin vinculación a los efectos de la nulidad postulada en el escrito de demanda de la situación de IT que inició en fecha 30/2/2025. Aquí, frente a la situación de IT de la demandante que constituye el indicio de discriminación, la demandada ha acreditado la existencia de una justificación de la medida adoptada que se asienta en la no superación del período de prueba, por la falta de desempeño adecuado de determinadas tareas, y que valida la actuación de la empresa y se desconecta del móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se invoca.

Por lo que el motivo de reproche jurídico que ampara la recurrente, ha de ser rechazado, por cuanto al igual que concluye la sentencia de instancia, no podemos considerar en modo alguno la vulneración del derecho a la igualdad en su vertiente de no discriminación por razón de enfermedad, sea la causa de rescisión del vínculo laboral con la trabajadora, durante el período de prueba, y en consecuencia desestimado este motivo de recurso.

QUINTO.- 1.-Como siguiente motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha incurrido en interpretación errónea por infracción del art. 24.1 de la CE desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, del art. 4.2.g) del ET, Disp. Adicional Tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, de los arts. 55.5 y 55.6, ambos del ET y arts. 108, párrafos 1 y 2 y 113 de la LRJS, así como la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, al no reconocerse como nula la extinción contractual de la actora tras las sucesivas reclamaciones verbales para que la empresa procediese al pago de las horas complementarias pactadas en contrato y efectivamente realizadas. Pretensión a lo que las demandadas se oponen.

2.-La alegación de vulneración de la garantía de indemnidad ha de analizarse desde una doble vertiente, a) desde el punto de vista sustantivo o material y b) desde el punto de vista procesal.

Tratamiento desde el punto de vista sustantivo o material.

Cuando hablamos de vulneración de la garantía de indemnidad nos referimos a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en artículo 24 de la Constitución española en su versión de la vulneración de la garantía de indemnidad. Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad de la conducta que implica tal vulneración.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido".

La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador, y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso - , o denuncia ante la Inspección de Trabajo , o reclamaciones dentro de la propia empresa , siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión , y así se pronunció de forma expresa la STC 120/2006 de 24 de abril en relación con una acción judicial previa en la que la demanda de tutela de la actora se había desestimado dando relevancia al hecho de que la actora hubiera desistido de la demanda previa de reconocimiento de derecho. El TC señala que es no admisible tal planteamiento porque "a los efectos de una posible represalia prohibida por el art. 24.1 de la CE lo realmente trascendente no es cuál fue el resultado final de aquellas iniciativas de la trabajadora en defensa de sus intereses, sino,...., si la decisión empresarial cuestionada, cuando efectivamente se produjo, pudo responder indiciariamente, al previo ejercicio por la trabajadora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

B) Tratamiento desde el punto de vista procesal de la garantía de indemnidad.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en la norma sustantiva citada, ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS. En ellas el legislador prevé que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba.

Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005 , 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.

Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( STC 140/2014 de 11 de septiembre, ATC 219/2001 de 18 de julio), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( STC 101/2000 de 10 de abril).

Finalmente, aportados esos indicios, es cuando le corresponde a la empleadora aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad, de tal forma que se puede desvincular totalmente la actuación empresarial del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador que indiciariamente se hubieran vulnerado.

3.-En el caso que nos ocupa y a partir del relato histórico de la sentencia de instancia, completado, en su caso, con los datos de igual carácter reflejados en su fundamentación jurídica, nos hallamos con que:

a) Dª. Visitacion realizó durante su prestación de servicios "horas complementarias", sin entrar a fijar ni el numero de horas y meses en que realizó, cuestión que excede del ámbito de este procedimiento, más cuando no se ha interesado la modificación del salario regulador donde podrían considerarse los importes adeudados o abonados por esta razón.

b) La demandante a medio de comunicación por whats app de 4 de febrero de 2025, solicitó a la empleadora el abono de "horas complementarias" - Hecho Probado Segundo-.

c) Una compañera de trabajo de la actora, Dª. Catalina, escuchó en varias ocasiones a la demandante pedirle a la empresaria el abono de las horas complementarias - Hecho Probado Sexto-. Esta compañera de trabajo finalizó su relación laboral con la empresa el 4 de diciembre de 2024. - Hecho Probado Octavo-.

4.- Y partiendo de estos elementos, es decir posibles reclamaciones del abono de horas complementarias, puesto que el exceso en su ejecución según los términos del contrato, supondría otra consecuencia en cuando a la validez del contrato, que no cabe estimar un indicio de vulneración. Y resulta que tales reclamaciones al parecer verbales, se habrían podido producir al inicio de la relación laboral, puesto que el 4/12/2024, la compañera que refiere haberlas oído cesó en la empresa.

Y frente al indicio de una previa reclamación verbal frente a la empresa, el empleador acredita (como se ha explicitado en el fundamento anterior), la razón del cese por no superación del período de prueba, y ello derivado de la falta de realización adecuada de las tareas adjudicadas a la trabajadora, y así expresamente en el Hecho Probado Quinto, se recoge no sólo las dificultades de la trabajadora para realizar gestiones con el programa informático, errores al introducir datos, citas, fechas de pruebas.., sino que el aviso por el asesor fiscal de discordancias entre las facturas y la caja, que se produjo días antes del cese, y en esas mismas fechas (30/01/2025), una discusión con la actora respecto a esta cuestión - Hecho Probado Noveno-, y que motivó la comunicación de la finalización del contrato por no superación del período de prueba, que no está sometido a formalidad que explicite la causa, que sí ha resultado de la prueba articulada en el acto del juicio,

Por lo tanto, pese a la existencia de una reclamación salarial, desconocemos si solventada con abono de las cantidades correspondientes, no cabe considerar que la actuación del empleador pueda ser considerada una "represalia" a la misma, sino que, como consecuencia de hechos derivados de una inadecuada prestación de servicios por la parte actora, que suponen una justificación objetiva y razonable, de tal cese, que se contrapone a los indicios aportados.

Y por haberlo así considerado la sentencia de instancia, no cabe realizar el reproche jurídico que se pretende por la recurrente, y por tanto desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la actuación de su empleadora, por cuanto ni concurre una conducta discriminatoria y derivada de una represalia ante sus reclamaciones, que por tanto excluyen la vulneración de derecho fundamental y por tanto la falta del presupuesto de la indemnización pretendida derivada de tal hecho, en que fundamenta el último motivo de su recurso, que no procede por tanto examinar, por no concurrir la vulneración que daría derecho a su percepción.

SEXTO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados por la recurrente, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

2.-Sin imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS, por ser titular del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Por la parte demandante, Dª. Visitacion, se formula demanda frente a CENTRO DENTAL MARÍA FERNÁNDEZ SOTO S.L., su empleadora, interesando la declaración de nulidad del cese producido, por vulneración de derechos fundamentales, o en su caso improcedencia de su cese, y el abono de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tales conductas.

2.-Por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de FERROL, se dicta sentencia nº 421/2025, el 27 de octubre de 2025, por la que se desestima la demanda, considerando la inexistencia de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, ya por razón de incapacidad temporal ya de la garantía de indemnidad, estando válidamente finalizado el contrato por no superación del período de prueba, sin que proceda abono de indemnización alguna.

3.-Por Dª. Visitacion, se formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS, se interesa, la revisión de los hechos probados Primero a Sexto, Octavo y Décimo; y al amparo del 193 c)LRJS, interesa en dos motivos, la revocación de la sentencia, por infracción de las normas relativas a la vulneración de derechos fundamentales (discriminación por enfermedad y garantía de indemnidad) y otro motivo, respecto a la indemnización derivada de los daños y perjuicios producido, interesando se dicte otra en se estime la demanda.

4.-Por la representación letrada de CENTRO DENTAL MARÍA FERNÁNDEZ SOTO S.L, impugnan el citado recurso, interesando la ratificación de la resolución dictada.

5.-No constan formuladas alegaciones por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- 1.-En el presente recurso de suplicación, la parte demandante del procedimiento y recurrente en suplicación, Dª. Visitacion, ha aportado con su recurso de suplicación a medio de OTROSÍ DIGO PRIMERO, documentación para su incorporación al proceso (informe de ITSS 13/11/2025). Respecto al que el impugnante nada alega.

2.-Solicita la recurrente la incorporación del citado documento al amparo del art. 233-1 de la LRJS, que dispone lo siguiente: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

3.-En el presente supuesto, pretende el recurrente la incorporación de un informe emitido con posterioridad al dictado de la sentencia, documento que consiste en un Informe emitido por ITSS, el 13/11/2025, consecuencia de la denuncia formulada por la recurrente, y si bien sería un documento posterior a la valoración por el Juzgado de instancia, no podemos concluir que se trate de un documento válido a los efectos de permitir su incorporación, por cuanto ni se trata de una resolución administrativa o judicial firme, ni cabe considerar tal informe como un documento decisivo a los efectos del presente procedimiento, puesto que lo que es objeto de controversia es la decisión extintiva del empleador, no constando ejercicio de reclamación de cantidades por horas complementarias o extras, para las que el citado documento si podría tener relevancia y que por tanto no cabe admitir su incorporación, ni en su caso valoración.

La Sala entiende, a la vista de lo anterior, que no procede incorporar al recurso el citado documento, por su falta de relevancia para este procedimiento.

TERCERO.- 1.-Entrando en el examen del recurso de suplicación, en su primer motivo de recurso el recurrente, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS solicita, interesa el recurrente la revisión de hechos probados, del Primero al Sexto, el Octavo y el Décimo, a lo que el impugnante se opone.

2.-Para que surta efecto la revisión se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo , 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 , entre otras muchas.

Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 y 13-diciembre-90), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00, 14-4-00, 15-4-00...).

3.-A la vista de estas pautas vamos a examinar cada una de las pretensiones revisoras.

I.En primer lugar, se interesa la adición al Hecho Probado Primero,en el párrafo cuarto la siguiente adición - se señala la parte a introducir-, del siguiente tenor: "No obstante, se ha acreditado que durante los meses de diciembre 2024 y enero de 2025, realizó entre 25 y 30 horas a mayores (complementarias), de donde resulta que, para dichas mensualidades, el salario que debería haber percibido asciende a 1.106,59 euros brutos mensuales con prorrata de las pagas extras, no pudiendo concretarse ni las horas complementarias correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2024, ni sus pagos.Así, firmaron "pacto de horas complementarias", Documento número 3 de la demandada que doy por enteramente reproducido, y en cuya cláusula primera se fija un máximo de 312 h complementarias anuales que suponen un 30% respecto de las horas pactadas a petición de la persona empresaria".

Tal revisión la ampara en el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada con su escrito de fecha 21.10.2025 (nº de acontecimiento 48 del EJ, registros de jornada de diciembre 2024 y enero 2025) y en los documentos nº 4 de los ramos de prueba de trabajadora y empresa, obrantes como nº de acontecimientos 69 y 97 del EJ (nóminas de la trabajadora durante la relación laboral y finiquito), que estima el recurrente evidencian el error de la Juzgadora al concretar de forma genérica el número de horas complementarias realizadas por la trabajadora durante todos los meses que permaneció vigente la relación laboral.

Tal adición no procede, por cuanto lo que pretende introducir son "hechos negativos" y, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LJS y la doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 Ar. 1119, 20/10/70 Ar. 4282,..., 17/10/08 -rco 112/07-, 16/10/13 -rcud 101/12-; y -entre otras- SSTSJ Galicia 04/07/25 R. 1465/25, 10/06/25 R. 751/25, 06/06/25 R. 4788/24, 06/05/25 R. 5878/24, 08/04/25 R. 87/25, 10/03/25 R. 51/25, etc.).

II.En segundo lugar, se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo,que quedaría redactado del siguiente modo: " SEGUNDO. - Consta como documento número 5 de la demandada la transcripción del chat de whatsapp entre la titular de la empresa y la trabajadora, lo doy por reproducido. La transcripción se inicia con conversación de 12.9.2024 y hasta el día 4 de febrero de 2025 no hay ninguna reclamación de la trabajadora a la empresaria en concepto de horas complementarias.

Resalto que el día 3 de febrero de 2025, a las 10:41:21 h,la trabajadora se dirige a la empresaria diciéndole "primero pedir disculpas por mi reacción del viernes", a las 10:42:19 h, "y decirte que es posible que me retrase un poco por cita médica, creo que la cistitis se me está cronificando". A las 11:59:42 h"Hola, aparte de la cistitis tengo mareos periféricos me han puesto un tratamiento en principio hasta el viernes, y me han dicho que es mejor que esté estos días de baja, ya te voy contando porque yo quiero incorporarme cuanto antes".

Posteriormente la titular le responde el día 4 de febreroa las 15:07:59 h "Te va a llegar un burofax de la asesoría, he tenido muchos problemas que ya te comentaré con calma. (...).

Respuesta de la trabajadora del mismo día a las 15:19:19 h"ok hablamos recuerda que tenemos pendientes las horas de enero.

La trabajadora causó baja por incapacidad temporal el día 3 de febrero de 2025, siendo expedido parte de baja por el Dr. Benedicto, a las 11:48 h del referido día.

Asimismo, consta como documento número 6 la transcripción de audio del 3 de febrero de 2025 de las 11: 59 h que doy por reproducido emitido por la empresaria y destinatario la demandante. [docs. 5 y 6 demandada]"

Ampara la adición, a los párrafos segundo, tercero y cuarto de las horas, incluyendo minutos y segundos, de la conversación acaecida entre la trabajadora y la empresaria a través de la plataforma Whatsapp en fecha 3 de febrero de 2025, y en concreto en el doc. nº 8 del ramo de prueba de esta parte (nº de acontecimiento 73 del EJ) y doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada (nº de acontecimiento 98 del EJ, folio nº 12), consistentes en la conversación de Whatsapp que se produjo el día 03.02.2025 entre trabajadora y empresa. Y asimismo en el contenido del documento nº 5 del ramo de prueba de la trabajadora (nºacontecimiento 70 del EJ), consistente en el parte de baja de la actora.

En cuanto a las adiciones pretendidas, relativas a fijar la hora en que se produjeron tales conversaciones, ampara tal revisión en conversaciones a través de un servicio de mensajería electrónica como el "WhatsApp", y tal medio no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito, y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 21 febrero 2017. JUR 2017\6990, en la que expresamente se dice que" ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria".Y como como señalamos en nuestra sentencia de TSJ, Social sección 1 del 17 de diciembre de 2020, Recurso: 3479/2020, la jurisprudencia relativa a los correos electrónicos sentada en la STS de 23 de julio de 2020, y ello por cuanto, en este caso el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016).

Y sin perder de vista que el tenor literal del Hecho Probado cuya modificación pretende hace una remisión íntegra al "documento nº 5",que "doy por reproducido",lo que incluiría en su caso las horas de producción de tales conversaciones, que pretende introducir por vía de la adición.

En cuanto a la segunda de las revisiones relativas a plasmar la emisión de baja médica por personal del SERGAS, se concretará en la siguiente revisión, por cuanto se pretende incluir tanto en este Hecho Probado Segundo como en el Cuarto la misma redacción.

III.En tercer lugar, se interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto,con el siguiente tenor literal: "Cuarto.- En el parte de baja de IT de la actora, expedido el día 3 de febrero de 2025 a las 11:48 h del mismo día por el facultativo Benedicto, consta que se prevé de corta duración y el diagnóstico de mareo y desvanecimiento".

Se basa tal solicitud en el contenido del documento nº 5 del ramo de prueba de la trabajadora (nº de acontecimiento 70 del EJ), consistente en el parte de baja de la actora.

Y tal revisión va a ser admitida, para que se añada al Hecho Probado, tanto la fecha de inicio de tal proceso, que no consta en la redacción de hechos probados, y es un elemento relevante, que se deduce del tenor literal de la documental en la que se ampara; recogiendo a solicitud del recurrente los detalles de la hora de emisión, sin que sea preciso que se recoja la filiación del médico emisor del citado parte, por lo que se añadiría la siguiente redacción "En el parte de baja de IT de la actora, expedido el día 3 de febrero de 2025 a las 11:48 h del mismo día, consta que se prevé de corta duración y el diagnóstico de mareo y desvanecimiento".

IV.-Se solicita la revisión del Hecho Probado Quinto,con la adición de dos nuevos párrafos, con el siguiente tenor literal. El primero ubicado, como párrafo Octavo: "En esta última fecha, 29 de octubre de 2024, fue la última vez que la trabajadora y la titular de la clínica dental hablaron sobre los problemas habidos con el programa informático".

Se basa la solicitud de tal adición en el documento nº 5 del ramo de prueba de la mercantil demandada, nº acontecimiento 98 del EJ, consistente en chat de Whatsapp entre la titular de la clínica dental y la trabajadora.

Y el segundo como párrafo Noveno en la redacción del siguiente tenor literal: "De acuerdo con el Convenio Colectivo Provincial de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de La Coruña, de aplicación a las partes, las funciones de una higienista bucal con categoría profesional de Técnico grado medio, grupo B personal sanitario, no son en ningún caso administrativas, por lo que a la trabajadora no le correspondía realizar ni laborales informáticas, ni controlar los ingresos de la clínica, ni la elaboración de facturas. Estas funciones están reservadas en dicho Convenio Colectivo al personal administrativo (grupo D), en concreto a los Oficiales Administrativos, Auxiliares Administrativos y Operador de ordenador".

Se basa la adición en el contenido del Convenio Colectivo de aplicación a las partes (doc. 3 del ramo de prueba de la trabajadora, nº acontecimiento 68 del EJ, en concreto páginas del Convenio Colectivo 20 a 23, ambas incluidas y páginas 24 "in fine" y 25).

Y tal adición no se estima procedente se recoja, por dos motivos:

En cuanto a la primera adición, debemos de reproducir los argumentos previos, en cuanto, por un lado, consiste en pretender reflejar unos hechos negativos y, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, conforme se argumentó, y por otro lado se ampara en conversaciones a través de un servicio de mensajería electrónica como el "WhatsApp", y tal medio no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la segunda adición, igualmente la redacción contiene hechos negativos, y con la redacción que introduce, pretende realizar una interpretación y conclusión que no corresponde efectuar a la parte, sino que a la Juzgadora de instancia. Como hemos dicho en ocasiones anteriores, uno de los requisitos para que las revisiones fácticas sean admisibles en suplicación es el de "que la modificación propuesta no contenga valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, como ha señalado el Tribunal Supremo: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)" - STS 14-6-2018- (Rec. 189/2017 )".Y por tanto la redacción pretendida no cabe deducirla de la mera literalidad de la redacción del Convenio Colectivo, que además tal disposición normativa no requiere su fijación como un hecho probado en cuanto a su tenor literal al definir una categoría profesional. Y siendo suficiente el reflejo que se contiene en el Hecho Probado Primero del Convenio Colectivo de aplicación, de donde resultarían las disposiciones aplicables, que pretende introducir en la redacción de Hechos Probados con su propia valoración respecto a la trabajadora, lo que no es admisible conste en tal relato.

V.-Se interesa la revisión del Hecho Probado Sexto,con la siguiente redacción: "SEXTO.- Las horas complementarias realizadas por la trabajadora durante los meses de octubre y noviembre de 2024 no pueden ser determinadas. Durante los meses de diciembre 2024 y enero 2025, la trabajadora realizó horas complementarias que no superaban las 30 horas al mes.Las horas complementarias que realizaban las trabajadoras, y en concreto la demandante,eran comunicadas a la asesoría. En esta se efectuaba el cálculo para su abono a mes vencido, aunque ni en las nóminas mensuales de la trabajadora, ni en el finiquito, constan ni tales horas complementarias ni su abono.

El coste de cada hora complementaria calculada por el Sr. Jesús Luis, asesor fiscal de la empresa, era de unos 8 euros.

Dª Catalina escuchó en varias ocasiones a la demandante pedirle a la empresaria el abono de las horas complementarias efectuadas".

Se basa tal pretendida modificación, por un lado, en el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada con su escrito de fecha 21.10.2025 (nº de acontecimiento 48 del EJ, registros de jornada de diciembre 2024 y enero 2025) y por otro, en los documentos nº 4 de los ramos de prueba de trabajadora y empresa (ambos similares), obrantes como nº de acontecimientos 69 y 97 del EJ (nóminas de la trabajadora durante la relación laboral y finiquito). Y además en la nómina del mes de diciembre de 2024 obrante como documento nº 4 del ramo de prueba de esta parte (nº de acontecimiento 69 del EJ, folio nº 3). Documentación que estima evidencia el error en que incurre la Juzgadora.

Y nuevamente tal adición ha de ser excluida, por cuanto en su redacción incluye hechos negativos, que reiteramos no han de constar en tal redacción, pese a que en la redacción original expresamente se contiene. Y por otro lado pretende una valoración conjunta de los diversos medios probatorios, relativos a una posible reclamación de cantidades que expresamente se ejercita en otro procedimiento, como consta en su demanda y aclara en el acto del juicio, tal y como refleja el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, por lo que no es preciso que figure en los hechos probados de la sentencia, para la resolución de la cuestión controvertida, que afecta a la finalización de la relación laboral. Sin perjuicio en su caso de su consideración a los efectos de fijar el salario regulador, que se concreta en su Hecho Probado Primero, y no ha sido objeto de pretensión revisora en su cuantía por la recurrente.

VI.-Se interesa la revisión del Hecho Probado Octavo,que quedaría redactado con el siguiente tenor literal: OCTAVO.- Doña Adela, también trabajadora de la mercantil "Centro dental María Fernández Soto SL", higienista bucodental,causó baja médicael 30 de abril de 2025 por enfermedad común.

El parte de consultas del doctor de fecha 2 de mayo de 2025 hace constar que Dª. Adela intentó ponerse en contacto con él el día 29 de abril, tras sufrir una crisis de ansiedad en relación con un conflicto laboral en la clínica.

La trabajadora recibió burofax de la empresa enviado a las 16:50 h del 29 de abril de 2025 y correo electrónico enviado a las 17:39 h del 30 de abril de 2025poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propiasdel período de prueba...".

Y la trabajadora Catalina, también trabajadora de la empresa demandada, higienista bucodental,causó baja médica a las 14:55 h dell 30 de abril de 2025 por enfermedad común,recibiendo burofax enviado por la empresa a las 17:33 h del4 de diciembre de 2024 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propiasdel período de prueba...".

[docs. 9 a 13 actora]

Ampara tal revisión en los documentos nº 9 a 13 de la parte demandante, y estima la necesidad de la modificación para acreditar un "patrón de conducta" del empleador, y a los efectos de cuantificar los daños y perjuicios.

Y tal revisión no procede, en el modo propuesto, puesto que, si bien podrían constar recogidas tanto el vínculo laboral con la demandada, y su categoría profesional, no es preciso ni la fijación de la contingencia que determinó los procesos de incapacidad temporal, o las horas de comunicación de partes médicos o ceses por ser circunstancias que afectarían al cese no de la actora sino que de las citadas trabajadoras, debiendo eso sí sustituir la expresión "baja médica", para sustituir a "baja laboral", que es un términos que podría dar a confusión. Por cuanto las circunstancias particulares de cada cese no son relevantes a los efectos de este procedimiento donde lo que ha de analizarse son las circunstancias del cese de la trabajadora, no otras compañeras.

Por lo que la redacción alternativa que se estima habría de recogerse es la siguiente: OCTAVO.- Doña Adela, trabajadora de la mercantil "Centro dental María Fernández Soto SL", higienista bucodental, causó baja médica el 30 de abril de 2025.

El parte de consultas del doctor de fecha 2 de mayo de 2025 hace constar que Dª. Adela intentó ponerse en contacto con él el día 29 de abril, y acude a consulta el 2 de mayo.

La trabajadora recibió burofax de la empresa del 29 de abril de 2025 y correo electrónico enviado el 30 de abril de 2025 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propias del período de prueba...".

Y la trabajadora Catalina, trabajadora de la empresa demandada, higienista bucodental, causó baja médica el 30 de abril de 2025, recibiendo burofax enviado por la empresa el 4 de diciembre de 2024 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propias del período de prueba...". [docs. 9 a 13 actora].

VII.-Por último, se interesa la revisión del Hecho Probado Décimo,que solicita quede redactado del siguiente modo: "DÉCIMO- La demandante fue intervenida quirúrgicamente el hospital Ribera el 8 de noviembre de 2024 en el segundo dedo del derecho el doctor de enfermedad en garra y articulación YFP y en maza de la articulación IFD.

Tal y como consta en el doc. 14 actora.

No causó IT, aunque precisaba baja laboral por prescripción médica.

[Interrogatorio y documento 14 del actor].

Ampara la citada revisión en el informe médico de la citada operación obrante la doc. nº 14 del ramo de prueba de esta parte, nº de acontecimiento 107 del EJ.

Y tal modificación se admite, por cuanto resulta del tenor literal del informe médico tal mención, si bien se refiere a un proceso médico previo al de su extinción de la relación laboral y durante su prestación de servicios, que al parecer no impidió la misma.

CUARTO.- 1.-Como segundo motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha incurrido en interpretación errónea por infracción del arts. 14 y 15 de la CE, discriminación desde la perspectiva del derecho a la integridad física por razón de enfermedad, arts. 2.1., 3, 4, 9, 26 y 30.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, arts. 45.1.c), 49, 55.5 y 55.6, ambos del ET y arts. 108, párrafos 1 y 2 y 113 de la LRJS, así como la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, al no fallar que la extinción del contrato de la actora en período de prueba durante el período de IT iniciado el día anterior a la fecha de la extinción contractual, es nula de pleno derecho.

Considera la recurrente la existencia de indicios suficientes para determinar que la conducta de la empleadora, cesando a la trabajadora tras encontrarse en situación de incapacidad temporal supone una clara conducta discriminatoria, a lo que nuevamente se opone la empleadora.

2.-Así las cosas, en relación con la alegación de la enfermedad y la incapacidad temporal como causa de nulidad del despido, debemos indicar que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona "a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",(artículo 2.1) y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"(artículo 2.3), y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental al reseñar que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en elapartado primero del artículo 2 de esta ley". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del art 181 de la LRJS. El art. 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24 de enero de 2024 (rec. 4500/2023), recogíamos a este respecto: "Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art.6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias. Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS (reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022 ), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables".

Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo).

En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser la enfermedad si se convierte en un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.

Hay que decir que la Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art 2,1 de la Ley 15/2022.

3.-Expuesto lo anterior y respecto a si el cese de la demandante en período de prueba ha de entenderse también incluido en la situación discriminatoria indicada, que resulta aplicable tanto a este motivo de recurso, como al que alude a la garantía de indemnidad.

Debemos tener en cuenta que el art. 14 ET establece en lo que ahora nos ocupa lo siguiente: "1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados....".y el párrafo 2 que "Durante el período de prueba la persona trabajadora tendrá los mimos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso".

La STS de 12 de julio de 2012 afirma lo siguiente en interpretación de tal precepto: "El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de "desistimiento" de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ("cualquiera de las partes") ( art. 14.2 ET ) facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto "escrito" en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET ). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción "a los límites de duración" previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse "siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes" ( art. 14.3 ET ).

Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales. En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 (RTC 1984, 94), STC 166/1988 (RTC 1988, 166), STC 17/2007 (RTC 2007, 17)) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrato los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental"(entre otras STS 2-4-2007, STS 12-12-08).

4.-En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta preciso tener en cuenta lo siguiente:

a) Dª. Visitacion viene prestando servicios para la demandada desde el 07/10/2024 en virtud de un contrato de trabajo en el que se establecía un periodo de prueba de seis meses" - Hecho Probado Primero-.

b) En fecha 03/02/25 la demandante inició un período de incapacidad temporal - Hecho Probado Cuarto, en la redacción revisada-.

c) El 5/02/2025 la trabajadora recibió burofax remitido el 04.02.2025 a las 15,42 h con el siguiente texto:"... Muy Sr/Sra. nuestro/a: Por la presente, tengo a bien comunicarle formalmente que la relación laboral pactada con Ud. desde el 07 de OCTUBRE de 2024, quedará extinguida el día 05/02/2025.Dicha extinción se basa en dar por resuelto el contrato de trabajo por no superar las experiencias propias del período de prueba expresamente pactado por ambas partes en el contrato de trabajo. Adjunto a la presente comunicación, se le hace entrega de los documentos relativos al pago de su finiquito, así como el resto de documentación que ha de obrar en su poder. Y para que así conste a los efectos oportunos, firma la presente notificación en FENE, a 04 de FEBRERO de 2025..."- Hecho Probado Tercero-.

d) El día 3/02/2025, Dª. Visitacion, mantiene una conversación por la plataforma whats app con su empleadora, indicando su asistencia de consulta médica y la pauta de incapacidad temporal.

e) Dª. Visitacion, tenía dificultades con el programa informático de la clínica. Lo que generaba problemas en el día a día de la clínica, ya que cometía errores al introducir datos en el programa informático de gestión de la clínica, errores en las citas o fechas de realización de pruebas, etcétera.

El asesor fiscal/contable de la empresa puso en conocimiento de la titular, enero de 2025, que había detectado incidencias que se habían cometido con anterioridad, había discordancias entre los ingresos en caja de la clínica y la facturación, esto es había ingresos en caja sin la correspondiente factura - Hecho Probado Quinto-.

f) El 30 de enero de 2025 hubo una reunión en las instalaciones de la clínica, con asistencia de la demandante, la titular empresa y Dª Adela, existió cierta tensión entre Dª Visitacion y Dª Adela, ambas estaban estresadas porque había sido un día de muchas horas de trabajo en el que no habían tenido tiempo a descansar, y a preguntas de Adela a la actora de por qué tenía un presupuesto, la demandante le contestó que lo tenía porque estaba autorizada por la doctora, acto seguido se levantó y se fue de forma airada.

Posteriormente se disculpó enviando un whatsapp a la empresaria tal y como consta en el hecho probado segundo. - Hecho Probado Noveno-.

Partimos por tanto del indicio consistente en una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad de la trabajadora de modo previo a la comunicación del cese, es más el día anterior a tal comunicación, por lo que su proximidad temporal de ambos hechos podría hacernos concluir que la causa del cese es esta situación. Ahora bien, tal y como establece la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica a través de la documental unida a la causa y demás prueba practicada, (testifical) valorado todo ello al amparo del art. 97.2 de la LRJS, concluye que la causa del cese fue debida a la "falta de aptitud de la trabajador con el programa informático de gestión",así analiza tanto las manifestaciones de la titular de clínica, el hilo de conversaciones por whatsapp, y las testificales de quienes prestaban servicios para la clínica como asesor fiscal, así como informático, de donde concluye que fue esta falta de aptitud que se había manifestado durante su prestación de servicio lo que determinó la comunicación del cese.

Y tales razonamiento que fundamenta la sentencia de instancia a través de la prueba practicada le conducen a desestimar la demanda por cuanto que no se probó la existencia de indicios razonables entre el cese y la situación de IT de la actora, conclusión que comparte la Sala pues a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, consideramos que el contrato de la actora fue válidamente extinguido por no superar el período de prueba, sin vinculación a los efectos de la nulidad postulada en el escrito de demanda de la situación de IT que inició en fecha 30/2/2025. Aquí, frente a la situación de IT de la demandante que constituye el indicio de discriminación, la demandada ha acreditado la existencia de una justificación de la medida adoptada que se asienta en la no superación del período de prueba, por la falta de desempeño adecuado de determinadas tareas, y que valida la actuación de la empresa y se desconecta del móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se invoca.

Por lo que el motivo de reproche jurídico que ampara la recurrente, ha de ser rechazado, por cuanto al igual que concluye la sentencia de instancia, no podemos considerar en modo alguno la vulneración del derecho a la igualdad en su vertiente de no discriminación por razón de enfermedad, sea la causa de rescisión del vínculo laboral con la trabajadora, durante el período de prueba, y en consecuencia desestimado este motivo de recurso.

QUINTO.- 1.-Como siguiente motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha incurrido en interpretación errónea por infracción del art. 24.1 de la CE desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, del art. 4.2.g) del ET, Disp. Adicional Tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, de los arts. 55.5 y 55.6, ambos del ET y arts. 108, párrafos 1 y 2 y 113 de la LRJS, así como la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, al no reconocerse como nula la extinción contractual de la actora tras las sucesivas reclamaciones verbales para que la empresa procediese al pago de las horas complementarias pactadas en contrato y efectivamente realizadas. Pretensión a lo que las demandadas se oponen.

2.-La alegación de vulneración de la garantía de indemnidad ha de analizarse desde una doble vertiente, a) desde el punto de vista sustantivo o material y b) desde el punto de vista procesal.

Tratamiento desde el punto de vista sustantivo o material.

Cuando hablamos de vulneración de la garantía de indemnidad nos referimos a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en artículo 24 de la Constitución española en su versión de la vulneración de la garantía de indemnidad. Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad de la conducta que implica tal vulneración.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido".

La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador, y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso - , o denuncia ante la Inspección de Trabajo , o reclamaciones dentro de la propia empresa , siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión , y así se pronunció de forma expresa la STC 120/2006 de 24 de abril en relación con una acción judicial previa en la que la demanda de tutela de la actora se había desestimado dando relevancia al hecho de que la actora hubiera desistido de la demanda previa de reconocimiento de derecho. El TC señala que es no admisible tal planteamiento porque "a los efectos de una posible represalia prohibida por el art. 24.1 de la CE lo realmente trascendente no es cuál fue el resultado final de aquellas iniciativas de la trabajadora en defensa de sus intereses, sino,...., si la decisión empresarial cuestionada, cuando efectivamente se produjo, pudo responder indiciariamente, al previo ejercicio por la trabajadora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

B) Tratamiento desde el punto de vista procesal de la garantía de indemnidad.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en la norma sustantiva citada, ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS. En ellas el legislador prevé que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba.

Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005 , 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.

Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( STC 140/2014 de 11 de septiembre, ATC 219/2001 de 18 de julio), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( STC 101/2000 de 10 de abril).

Finalmente, aportados esos indicios, es cuando le corresponde a la empleadora aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad, de tal forma que se puede desvincular totalmente la actuación empresarial del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador que indiciariamente se hubieran vulnerado.

3.-En el caso que nos ocupa y a partir del relato histórico de la sentencia de instancia, completado, en su caso, con los datos de igual carácter reflejados en su fundamentación jurídica, nos hallamos con que:

a) Dª. Visitacion realizó durante su prestación de servicios "horas complementarias", sin entrar a fijar ni el numero de horas y meses en que realizó, cuestión que excede del ámbito de este procedimiento, más cuando no se ha interesado la modificación del salario regulador donde podrían considerarse los importes adeudados o abonados por esta razón.

b) La demandante a medio de comunicación por whats app de 4 de febrero de 2025, solicitó a la empleadora el abono de "horas complementarias" - Hecho Probado Segundo-.

c) Una compañera de trabajo de la actora, Dª. Catalina, escuchó en varias ocasiones a la demandante pedirle a la empresaria el abono de las horas complementarias - Hecho Probado Sexto-. Esta compañera de trabajo finalizó su relación laboral con la empresa el 4 de diciembre de 2024. - Hecho Probado Octavo-.

4.- Y partiendo de estos elementos, es decir posibles reclamaciones del abono de horas complementarias, puesto que el exceso en su ejecución según los términos del contrato, supondría otra consecuencia en cuando a la validez del contrato, que no cabe estimar un indicio de vulneración. Y resulta que tales reclamaciones al parecer verbales, se habrían podido producir al inicio de la relación laboral, puesto que el 4/12/2024, la compañera que refiere haberlas oído cesó en la empresa.

Y frente al indicio de una previa reclamación verbal frente a la empresa, el empleador acredita (como se ha explicitado en el fundamento anterior), la razón del cese por no superación del período de prueba, y ello derivado de la falta de realización adecuada de las tareas adjudicadas a la trabajadora, y así expresamente en el Hecho Probado Quinto, se recoge no sólo las dificultades de la trabajadora para realizar gestiones con el programa informático, errores al introducir datos, citas, fechas de pruebas.., sino que el aviso por el asesor fiscal de discordancias entre las facturas y la caja, que se produjo días antes del cese, y en esas mismas fechas (30/01/2025), una discusión con la actora respecto a esta cuestión - Hecho Probado Noveno-, y que motivó la comunicación de la finalización del contrato por no superación del período de prueba, que no está sometido a formalidad que explicite la causa, que sí ha resultado de la prueba articulada en el acto del juicio,

Por lo tanto, pese a la existencia de una reclamación salarial, desconocemos si solventada con abono de las cantidades correspondientes, no cabe considerar que la actuación del empleador pueda ser considerada una "represalia" a la misma, sino que, como consecuencia de hechos derivados de una inadecuada prestación de servicios por la parte actora, que suponen una justificación objetiva y razonable, de tal cese, que se contrapone a los indicios aportados.

Y por haberlo así considerado la sentencia de instancia, no cabe realizar el reproche jurídico que se pretende por la recurrente, y por tanto desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la actuación de su empleadora, por cuanto ni concurre una conducta discriminatoria y derivada de una represalia ante sus reclamaciones, que por tanto excluyen la vulneración de derecho fundamental y por tanto la falta del presupuesto de la indemnización pretendida derivada de tal hecho, en que fundamenta el último motivo de su recurso, que no procede por tanto examinar, por no concurrir la vulneración que daría derecho a su percepción.

SEXTO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados por la recurrente, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

2.-Sin imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS, por ser titular del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Por la parte demandante, Dª. Visitacion, se formula demanda frente a CENTRO DENTAL MARÍA FERNÁNDEZ SOTO S.L., su empleadora, interesando la declaración de nulidad del cese producido, por vulneración de derechos fundamentales, o en su caso improcedencia de su cese, y el abono de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tales conductas.

2.-Por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de FERROL, se dicta sentencia nº 421/2025, el 27 de octubre de 2025, por la que se desestima la demanda, considerando la inexistencia de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, ya por razón de incapacidad temporal ya de la garantía de indemnidad, estando válidamente finalizado el contrato por no superación del período de prueba, sin que proceda abono de indemnización alguna.

3.-Por Dª. Visitacion, se formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS, se interesa, la revisión de los hechos probados Primero a Sexto, Octavo y Décimo; y al amparo del 193 c)LRJS, interesa en dos motivos, la revocación de la sentencia, por infracción de las normas relativas a la vulneración de derechos fundamentales (discriminación por enfermedad y garantía de indemnidad) y otro motivo, respecto a la indemnización derivada de los daños y perjuicios producido, interesando se dicte otra en se estime la demanda.

4.-Por la representación letrada de CENTRO DENTAL MARÍA FERNÁNDEZ SOTO S.L, impugnan el citado recurso, interesando la ratificación de la resolución dictada.

5.-No constan formuladas alegaciones por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- 1.-En el presente recurso de suplicación, la parte demandante del procedimiento y recurrente en suplicación, Dª. Visitacion, ha aportado con su recurso de suplicación a medio de OTROSÍ DIGO PRIMERO, documentación para su incorporación al proceso (informe de ITSS 13/11/2025). Respecto al que el impugnante nada alega.

2.-Solicita la recurrente la incorporación del citado documento al amparo del art. 233-1 de la LRJS, que dispone lo siguiente: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

3.-En el presente supuesto, pretende el recurrente la incorporación de un informe emitido con posterioridad al dictado de la sentencia, documento que consiste en un Informe emitido por ITSS, el 13/11/2025, consecuencia de la denuncia formulada por la recurrente, y si bien sería un documento posterior a la valoración por el Juzgado de instancia, no podemos concluir que se trate de un documento válido a los efectos de permitir su incorporación, por cuanto ni se trata de una resolución administrativa o judicial firme, ni cabe considerar tal informe como un documento decisivo a los efectos del presente procedimiento, puesto que lo que es objeto de controversia es la decisión extintiva del empleador, no constando ejercicio de reclamación de cantidades por horas complementarias o extras, para las que el citado documento si podría tener relevancia y que por tanto no cabe admitir su incorporación, ni en su caso valoración.

La Sala entiende, a la vista de lo anterior, que no procede incorporar al recurso el citado documento, por su falta de relevancia para este procedimiento.

TERCERO.- 1.-Entrando en el examen del recurso de suplicación, en su primer motivo de recurso el recurrente, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS solicita, interesa el recurrente la revisión de hechos probados, del Primero al Sexto, el Octavo y el Décimo, a lo que el impugnante se opone.

2.-Para que surta efecto la revisión se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo , 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 , entre otras muchas.

Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 y 13-diciembre-90), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00, 14-4-00, 15-4-00...).

3.-A la vista de estas pautas vamos a examinar cada una de las pretensiones revisoras.

I.En primer lugar, se interesa la adición al Hecho Probado Primero,en el párrafo cuarto la siguiente adición - se señala la parte a introducir-, del siguiente tenor: "No obstante, se ha acreditado que durante los meses de diciembre 2024 y enero de 2025, realizó entre 25 y 30 horas a mayores (complementarias), de donde resulta que, para dichas mensualidades, el salario que debería haber percibido asciende a 1.106,59 euros brutos mensuales con prorrata de las pagas extras, no pudiendo concretarse ni las horas complementarias correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2024, ni sus pagos.Así, firmaron "pacto de horas complementarias", Documento número 3 de la demandada que doy por enteramente reproducido, y en cuya cláusula primera se fija un máximo de 312 h complementarias anuales que suponen un 30% respecto de las horas pactadas a petición de la persona empresaria".

Tal revisión la ampara en el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada con su escrito de fecha 21.10.2025 (nº de acontecimiento 48 del EJ, registros de jornada de diciembre 2024 y enero 2025) y en los documentos nº 4 de los ramos de prueba de trabajadora y empresa, obrantes como nº de acontecimientos 69 y 97 del EJ (nóminas de la trabajadora durante la relación laboral y finiquito), que estima el recurrente evidencian el error de la Juzgadora al concretar de forma genérica el número de horas complementarias realizadas por la trabajadora durante todos los meses que permaneció vigente la relación laboral.

Tal adición no procede, por cuanto lo que pretende introducir son "hechos negativos" y, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LJS y la doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 Ar. 1119, 20/10/70 Ar. 4282,..., 17/10/08 -rco 112/07-, 16/10/13 -rcud 101/12-; y -entre otras- SSTSJ Galicia 04/07/25 R. 1465/25, 10/06/25 R. 751/25, 06/06/25 R. 4788/24, 06/05/25 R. 5878/24, 08/04/25 R. 87/25, 10/03/25 R. 51/25, etc.).

II.En segundo lugar, se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo,que quedaría redactado del siguiente modo: " SEGUNDO. - Consta como documento número 5 de la demandada la transcripción del chat de whatsapp entre la titular de la empresa y la trabajadora, lo doy por reproducido. La transcripción se inicia con conversación de 12.9.2024 y hasta el día 4 de febrero de 2025 no hay ninguna reclamación de la trabajadora a la empresaria en concepto de horas complementarias.

Resalto que el día 3 de febrero de 2025, a las 10:41:21 h,la trabajadora se dirige a la empresaria diciéndole "primero pedir disculpas por mi reacción del viernes", a las 10:42:19 h, "y decirte que es posible que me retrase un poco por cita médica, creo que la cistitis se me está cronificando". A las 11:59:42 h"Hola, aparte de la cistitis tengo mareos periféricos me han puesto un tratamiento en principio hasta el viernes, y me han dicho que es mejor que esté estos días de baja, ya te voy contando porque yo quiero incorporarme cuanto antes".

Posteriormente la titular le responde el día 4 de febreroa las 15:07:59 h "Te va a llegar un burofax de la asesoría, he tenido muchos problemas que ya te comentaré con calma. (...).

Respuesta de la trabajadora del mismo día a las 15:19:19 h"ok hablamos recuerda que tenemos pendientes las horas de enero.

La trabajadora causó baja por incapacidad temporal el día 3 de febrero de 2025, siendo expedido parte de baja por el Dr. Benedicto, a las 11:48 h del referido día.

Asimismo, consta como documento número 6 la transcripción de audio del 3 de febrero de 2025 de las 11: 59 h que doy por reproducido emitido por la empresaria y destinatario la demandante. [docs. 5 y 6 demandada]"

Ampara la adición, a los párrafos segundo, tercero y cuarto de las horas, incluyendo minutos y segundos, de la conversación acaecida entre la trabajadora y la empresaria a través de la plataforma Whatsapp en fecha 3 de febrero de 2025, y en concreto en el doc. nº 8 del ramo de prueba de esta parte (nº de acontecimiento 73 del EJ) y doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada (nº de acontecimiento 98 del EJ, folio nº 12), consistentes en la conversación de Whatsapp que se produjo el día 03.02.2025 entre trabajadora y empresa. Y asimismo en el contenido del documento nº 5 del ramo de prueba de la trabajadora (nºacontecimiento 70 del EJ), consistente en el parte de baja de la actora.

En cuanto a las adiciones pretendidas, relativas a fijar la hora en que se produjeron tales conversaciones, ampara tal revisión en conversaciones a través de un servicio de mensajería electrónica como el "WhatsApp", y tal medio no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito, y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 21 febrero 2017. JUR 2017\6990, en la que expresamente se dice que" ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria".Y como como señalamos en nuestra sentencia de TSJ, Social sección 1 del 17 de diciembre de 2020, Recurso: 3479/2020, la jurisprudencia relativa a los correos electrónicos sentada en la STS de 23 de julio de 2020, y ello por cuanto, en este caso el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016).

Y sin perder de vista que el tenor literal del Hecho Probado cuya modificación pretende hace una remisión íntegra al "documento nº 5",que "doy por reproducido",lo que incluiría en su caso las horas de producción de tales conversaciones, que pretende introducir por vía de la adición.

En cuanto a la segunda de las revisiones relativas a plasmar la emisión de baja médica por personal del SERGAS, se concretará en la siguiente revisión, por cuanto se pretende incluir tanto en este Hecho Probado Segundo como en el Cuarto la misma redacción.

III.En tercer lugar, se interesa la revisión del Hecho Probado Cuarto,con el siguiente tenor literal: "Cuarto.- En el parte de baja de IT de la actora, expedido el día 3 de febrero de 2025 a las 11:48 h del mismo día por el facultativo Benedicto, consta que se prevé de corta duración y el diagnóstico de mareo y desvanecimiento".

Se basa tal solicitud en el contenido del documento nº 5 del ramo de prueba de la trabajadora (nº de acontecimiento 70 del EJ), consistente en el parte de baja de la actora.

Y tal revisión va a ser admitida, para que se añada al Hecho Probado, tanto la fecha de inicio de tal proceso, que no consta en la redacción de hechos probados, y es un elemento relevante, que se deduce del tenor literal de la documental en la que se ampara; recogiendo a solicitud del recurrente los detalles de la hora de emisión, sin que sea preciso que se recoja la filiación del médico emisor del citado parte, por lo que se añadiría la siguiente redacción "En el parte de baja de IT de la actora, expedido el día 3 de febrero de 2025 a las 11:48 h del mismo día, consta que se prevé de corta duración y el diagnóstico de mareo y desvanecimiento".

IV.-Se solicita la revisión del Hecho Probado Quinto,con la adición de dos nuevos párrafos, con el siguiente tenor literal. El primero ubicado, como párrafo Octavo: "En esta última fecha, 29 de octubre de 2024, fue la última vez que la trabajadora y la titular de la clínica dental hablaron sobre los problemas habidos con el programa informático".

Se basa la solicitud de tal adición en el documento nº 5 del ramo de prueba de la mercantil demandada, nº acontecimiento 98 del EJ, consistente en chat de Whatsapp entre la titular de la clínica dental y la trabajadora.

Y el segundo como párrafo Noveno en la redacción del siguiente tenor literal: "De acuerdo con el Convenio Colectivo Provincial de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de La Coruña, de aplicación a las partes, las funciones de una higienista bucal con categoría profesional de Técnico grado medio, grupo B personal sanitario, no son en ningún caso administrativas, por lo que a la trabajadora no le correspondía realizar ni laborales informáticas, ni controlar los ingresos de la clínica, ni la elaboración de facturas. Estas funciones están reservadas en dicho Convenio Colectivo al personal administrativo (grupo D), en concreto a los Oficiales Administrativos, Auxiliares Administrativos y Operador de ordenador".

Se basa la adición en el contenido del Convenio Colectivo de aplicación a las partes (doc. 3 del ramo de prueba de la trabajadora, nº acontecimiento 68 del EJ, en concreto páginas del Convenio Colectivo 20 a 23, ambas incluidas y páginas 24 "in fine" y 25).

Y tal adición no se estima procedente se recoja, por dos motivos:

En cuanto a la primera adición, debemos de reproducir los argumentos previos, en cuanto, por un lado, consiste en pretender reflejar unos hechos negativos y, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico, conforme se argumentó, y por otro lado se ampara en conversaciones a través de un servicio de mensajería electrónica como el "WhatsApp", y tal medio no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la segunda adición, igualmente la redacción contiene hechos negativos, y con la redacción que introduce, pretende realizar una interpretación y conclusión que no corresponde efectuar a la parte, sino que a la Juzgadora de instancia. Como hemos dicho en ocasiones anteriores, uno de los requisitos para que las revisiones fácticas sean admisibles en suplicación es el de "que la modificación propuesta no contenga valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, como ha señalado el Tribunal Supremo: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)" - STS 14-6-2018- (Rec. 189/2017 )".Y por tanto la redacción pretendida no cabe deducirla de la mera literalidad de la redacción del Convenio Colectivo, que además tal disposición normativa no requiere su fijación como un hecho probado en cuanto a su tenor literal al definir una categoría profesional. Y siendo suficiente el reflejo que se contiene en el Hecho Probado Primero del Convenio Colectivo de aplicación, de donde resultarían las disposiciones aplicables, que pretende introducir en la redacción de Hechos Probados con su propia valoración respecto a la trabajadora, lo que no es admisible conste en tal relato.

V.-Se interesa la revisión del Hecho Probado Sexto,con la siguiente redacción: "SEXTO.- Las horas complementarias realizadas por la trabajadora durante los meses de octubre y noviembre de 2024 no pueden ser determinadas. Durante los meses de diciembre 2024 y enero 2025, la trabajadora realizó horas complementarias que no superaban las 30 horas al mes.Las horas complementarias que realizaban las trabajadoras, y en concreto la demandante,eran comunicadas a la asesoría. En esta se efectuaba el cálculo para su abono a mes vencido, aunque ni en las nóminas mensuales de la trabajadora, ni en el finiquito, constan ni tales horas complementarias ni su abono.

El coste de cada hora complementaria calculada por el Sr. Jesús Luis, asesor fiscal de la empresa, era de unos 8 euros.

Dª Catalina escuchó en varias ocasiones a la demandante pedirle a la empresaria el abono de las horas complementarias efectuadas".

Se basa tal pretendida modificación, por un lado, en el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada con su escrito de fecha 21.10.2025 (nº de acontecimiento 48 del EJ, registros de jornada de diciembre 2024 y enero 2025) y por otro, en los documentos nº 4 de los ramos de prueba de trabajadora y empresa (ambos similares), obrantes como nº de acontecimientos 69 y 97 del EJ (nóminas de la trabajadora durante la relación laboral y finiquito). Y además en la nómina del mes de diciembre de 2024 obrante como documento nº 4 del ramo de prueba de esta parte (nº de acontecimiento 69 del EJ, folio nº 3). Documentación que estima evidencia el error en que incurre la Juzgadora.

Y nuevamente tal adición ha de ser excluida, por cuanto en su redacción incluye hechos negativos, que reiteramos no han de constar en tal redacción, pese a que en la redacción original expresamente se contiene. Y por otro lado pretende una valoración conjunta de los diversos medios probatorios, relativos a una posible reclamación de cantidades que expresamente se ejercita en otro procedimiento, como consta en su demanda y aclara en el acto del juicio, tal y como refleja el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, por lo que no es preciso que figure en los hechos probados de la sentencia, para la resolución de la cuestión controvertida, que afecta a la finalización de la relación laboral. Sin perjuicio en su caso de su consideración a los efectos de fijar el salario regulador, que se concreta en su Hecho Probado Primero, y no ha sido objeto de pretensión revisora en su cuantía por la recurrente.

VI.-Se interesa la revisión del Hecho Probado Octavo,que quedaría redactado con el siguiente tenor literal: OCTAVO.- Doña Adela, también trabajadora de la mercantil "Centro dental María Fernández Soto SL", higienista bucodental,causó baja médicael 30 de abril de 2025 por enfermedad común.

El parte de consultas del doctor de fecha 2 de mayo de 2025 hace constar que Dª. Adela intentó ponerse en contacto con él el día 29 de abril, tras sufrir una crisis de ansiedad en relación con un conflicto laboral en la clínica.

La trabajadora recibió burofax de la empresa enviado a las 16:50 h del 29 de abril de 2025 y correo electrónico enviado a las 17:39 h del 30 de abril de 2025poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propiasdel período de prueba...".

Y la trabajadora Catalina, también trabajadora de la empresa demandada, higienista bucodental,causó baja médica a las 14:55 h dell 30 de abril de 2025 por enfermedad común,recibiendo burofax enviado por la empresa a las 17:33 h del4 de diciembre de 2024 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propiasdel período de prueba...".

[docs. 9 a 13 actora]

Ampara tal revisión en los documentos nº 9 a 13 de la parte demandante, y estima la necesidad de la modificación para acreditar un "patrón de conducta" del empleador, y a los efectos de cuantificar los daños y perjuicios.

Y tal revisión no procede, en el modo propuesto, puesto que, si bien podrían constar recogidas tanto el vínculo laboral con la demandada, y su categoría profesional, no es preciso ni la fijación de la contingencia que determinó los procesos de incapacidad temporal, o las horas de comunicación de partes médicos o ceses por ser circunstancias que afectarían al cese no de la actora sino que de las citadas trabajadoras, debiendo eso sí sustituir la expresión "baja médica", para sustituir a "baja laboral", que es un términos que podría dar a confusión. Por cuanto las circunstancias particulares de cada cese no son relevantes a los efectos de este procedimiento donde lo que ha de analizarse son las circunstancias del cese de la trabajadora, no otras compañeras.

Por lo que la redacción alternativa que se estima habría de recogerse es la siguiente: OCTAVO.- Doña Adela, trabajadora de la mercantil "Centro dental María Fernández Soto SL", higienista bucodental, causó baja médica el 30 de abril de 2025.

El parte de consultas del doctor de fecha 2 de mayo de 2025 hace constar que Dª. Adela intentó ponerse en contacto con él el día 29 de abril, y acude a consulta el 2 de mayo.

La trabajadora recibió burofax de la empresa del 29 de abril de 2025 y correo electrónico enviado el 30 de abril de 2025 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propias del período de prueba...".

Y la trabajadora Catalina, trabajadora de la empresa demandada, higienista bucodental, causó baja médica el 30 de abril de 2025, recibiendo burofax enviado por la empresa el 4 de diciembre de 2024 poniendo fin al contrato "...por no superar las experiencias propias del período de prueba...". [docs. 9 a 13 actora].

VII.-Por último, se interesa la revisión del Hecho Probado Décimo,que solicita quede redactado del siguiente modo: "DÉCIMO- La demandante fue intervenida quirúrgicamente el hospital Ribera el 8 de noviembre de 2024 en el segundo dedo del derecho el doctor de enfermedad en garra y articulación YFP y en maza de la articulación IFD.

Tal y como consta en el doc. 14 actora.

No causó IT, aunque precisaba baja laboral por prescripción médica.

[Interrogatorio y documento 14 del actor].

Ampara la citada revisión en el informe médico de la citada operación obrante la doc. nº 14 del ramo de prueba de esta parte, nº de acontecimiento 107 del EJ.

Y tal modificación se admite, por cuanto resulta del tenor literal del informe médico tal mención, si bien se refiere a un proceso médico previo al de su extinción de la relación laboral y durante su prestación de servicios, que al parecer no impidió la misma.

CUARTO.- 1.-Como segundo motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha incurrido en interpretación errónea por infracción del arts. 14 y 15 de la CE, discriminación desde la perspectiva del derecho a la integridad física por razón de enfermedad, arts. 2.1., 3, 4, 9, 26 y 30.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, arts. 45.1.c), 49, 55.5 y 55.6, ambos del ET y arts. 108, párrafos 1 y 2 y 113 de la LRJS, así como la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, al no fallar que la extinción del contrato de la actora en período de prueba durante el período de IT iniciado el día anterior a la fecha de la extinción contractual, es nula de pleno derecho.

Considera la recurrente la existencia de indicios suficientes para determinar que la conducta de la empleadora, cesando a la trabajadora tras encontrarse en situación de incapacidad temporal supone una clara conducta discriminatoria, a lo que nuevamente se opone la empleadora.

2.-Así las cosas, en relación con la alegación de la enfermedad y la incapacidad temporal como causa de nulidad del despido, debemos indicar que la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un cambio normativo en materia de despido al introducir la enfermedad y las condiciones de salud como una posible causa discriminatoria de las personas trabajadoras en el ámbito de las relaciones laborales. La citada norma reconoce el derecho de toda persona "a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",(artículo 2.1) y establece además que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"(artículo 2.3), y regula a continuación los efectos de las disposiciones que se adopten con vulneración de este derecho fundamental al reseñar que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en elapartado primero del artículo 2 de esta ley". Con una previsión sobre la carga de la prueba que no deja de ser reiteración de la previsión del art 181 de la LRJS. El art. 30 de la Ley 15/22 refiere que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24 de enero de 2024 (rec. 4500/2023), recogíamos a este respecto: "Como señala la doctrina citada, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022 sea igual a la que existía hasta su aparición, partiendo de que el art. 55 ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley y la discriminación por enfermedad se encuentra recogida en una ley. El tratamiento diferente por tener el trabajador una enfermedad es así un supuesto de discriminación directa, en los términos del art.6.1.a Ley 15/2022 ("la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2") y su art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el art. 2.1.

Es relevante que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir situación de incapacidad temporal, aunque resulta útil para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia, separándola de la noción de discapacidad. No se está sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (embarazo y situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral), de modo que en la calificación de la extinción cabe, además de la nulidad o procedencia, la de improcedencia.

En definitiva, con la Ley 15/2022 se amplían los supuestos en que una enfermedad puede constituir la base de un comportamiento discriminatorio de modo que la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, ni que la segregación o estigmatización se evidencie por la propia etiología o clínica de la enfermedad padecida sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la mera constatación de la situación de enfermedad, es decir, que no tienen causa en otra justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. Vale decir que la segregación se materializa en la desprotección de su salud (o con en la pérdida del empleo, en casos como el de autos), con la consiguiente repercusión en relación con la situación de los demás trabajadores que pudieran verse implicados en similares circunstancias. Siendo así, resulta indiferente qué enfermedad afecta al trabajador o su gravedad o duración previsible o que por sí misma constituya una dolencia estigmatizante a los efectos de integrarla entre los motivos de discriminación.

Así, la declaración de nulidad de la actuación empresarial exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud, pero en los términos del art. 96.1 y 181.2 LJS (reiterados por el art. 30.1 Ley 15/2022 ), de modo que si la actuación empresarial es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nula resultando aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establecen dichos preceptos, de modo que es la empresa la que tendrá la carga de probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.

Así en cuanto a la aportación de indicios o principio de prueba que actúa la inversión de su carga, bastará la situación de enfermedad en el entorno temporal de la medida adoptada cuando no hay ningún otro dato positivo -y no una mera ausencia de otras pruebas- en que basar la conducta empresarial sin que baste la alegación o invocación de una norma que ampara la conducta empresarial cuando tal invocación no pase de ser una argumentación que no tenga anclaje en hechos constatables".

Por lo que respecta a la carga probatoria que incumbe al empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, no es la de acreditar la legalidad de la medida sino que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre )Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 87/2004 ,y 138/2006, de 8 de mayo).

En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero, entre otras).

Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.

Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser la enfermedad si se convierte en un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.

Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.

Hay que decir que la Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art 2,1 de la Ley 15/2022.

3.-Expuesto lo anterior y respecto a si el cese de la demandante en período de prueba ha de entenderse también incluido en la situación discriminatoria indicada, que resulta aplicable tanto a este motivo de recurso, como al que alude a la garantía de indemnidad.

Debemos tener en cuenta que el art. 14 ET establece en lo que ahora nos ocupa lo siguiente: "1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados....".y el párrafo 2 que "Durante el período de prueba la persona trabajadora tendrá los mimos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso".

La STS de 12 de julio de 2012 afirma lo siguiente en interpretación de tal precepto: "El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de "desistimiento" de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ("cualquiera de las partes") ( art. 14.2 ET ) facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto "escrito" en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET ). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción "a los límites de duración" previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse "siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes" ( art. 14.3 ET ).

Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales. En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 (RTC 1984, 94), STC 166/1988 (RTC 1988, 166), STC 17/2007 (RTC 2007, 17)) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrato los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental"(entre otras STS 2-4-2007, STS 12-12-08).

4.-En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta preciso tener en cuenta lo siguiente:

a) Dª. Visitacion viene prestando servicios para la demandada desde el 07/10/2024 en virtud de un contrato de trabajo en el que se establecía un periodo de prueba de seis meses" - Hecho Probado Primero-.

b) En fecha 03/02/25 la demandante inició un período de incapacidad temporal - Hecho Probado Cuarto, en la redacción revisada-.

c) El 5/02/2025 la trabajadora recibió burofax remitido el 04.02.2025 a las 15,42 h con el siguiente texto:"... Muy Sr/Sra. nuestro/a: Por la presente, tengo a bien comunicarle formalmente que la relación laboral pactada con Ud. desde el 07 de OCTUBRE de 2024, quedará extinguida el día 05/02/2025.Dicha extinción se basa en dar por resuelto el contrato de trabajo por no superar las experiencias propias del período de prueba expresamente pactado por ambas partes en el contrato de trabajo. Adjunto a la presente comunicación, se le hace entrega de los documentos relativos al pago de su finiquito, así como el resto de documentación que ha de obrar en su poder. Y para que así conste a los efectos oportunos, firma la presente notificación en FENE, a 04 de FEBRERO de 2025..."- Hecho Probado Tercero-.

d) El día 3/02/2025, Dª. Visitacion, mantiene una conversación por la plataforma whats app con su empleadora, indicando su asistencia de consulta médica y la pauta de incapacidad temporal.

e) Dª. Visitacion, tenía dificultades con el programa informático de la clínica. Lo que generaba problemas en el día a día de la clínica, ya que cometía errores al introducir datos en el programa informático de gestión de la clínica, errores en las citas o fechas de realización de pruebas, etcétera.

El asesor fiscal/contable de la empresa puso en conocimiento de la titular, enero de 2025, que había detectado incidencias que se habían cometido con anterioridad, había discordancias entre los ingresos en caja de la clínica y la facturación, esto es había ingresos en caja sin la correspondiente factura - Hecho Probado Quinto-.

f) El 30 de enero de 2025 hubo una reunión en las instalaciones de la clínica, con asistencia de la demandante, la titular empresa y Dª Adela, existió cierta tensión entre Dª Visitacion y Dª Adela, ambas estaban estresadas porque había sido un día de muchas horas de trabajo en el que no habían tenido tiempo a descansar, y a preguntas de Adela a la actora de por qué tenía un presupuesto, la demandante le contestó que lo tenía porque estaba autorizada por la doctora, acto seguido se levantó y se fue de forma airada.

Posteriormente se disculpó enviando un whatsapp a la empresaria tal y como consta en el hecho probado segundo. - Hecho Probado Noveno-.

Partimos por tanto del indicio consistente en una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad de la trabajadora de modo previo a la comunicación del cese, es más el día anterior a tal comunicación, por lo que su proximidad temporal de ambos hechos podría hacernos concluir que la causa del cese es esta situación. Ahora bien, tal y como establece la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica a través de la documental unida a la causa y demás prueba practicada, (testifical) valorado todo ello al amparo del art. 97.2 de la LRJS, concluye que la causa del cese fue debida a la "falta de aptitud de la trabajador con el programa informático de gestión",así analiza tanto las manifestaciones de la titular de clínica, el hilo de conversaciones por whatsapp, y las testificales de quienes prestaban servicios para la clínica como asesor fiscal, así como informático, de donde concluye que fue esta falta de aptitud que se había manifestado durante su prestación de servicio lo que determinó la comunicación del cese.

Y tales razonamiento que fundamenta la sentencia de instancia a través de la prueba practicada le conducen a desestimar la demanda por cuanto que no se probó la existencia de indicios razonables entre el cese y la situación de IT de la actora, conclusión que comparte la Sala pues a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, consideramos que el contrato de la actora fue válidamente extinguido por no superar el período de prueba, sin vinculación a los efectos de la nulidad postulada en el escrito de demanda de la situación de IT que inició en fecha 30/2/2025. Aquí, frente a la situación de IT de la demandante que constituye el indicio de discriminación, la demandada ha acreditado la existencia de una justificación de la medida adoptada que se asienta en la no superación del período de prueba, por la falta de desempeño adecuado de determinadas tareas, y que valida la actuación de la empresa y se desconecta del móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se invoca.

Por lo que el motivo de reproche jurídico que ampara la recurrente, ha de ser rechazado, por cuanto al igual que concluye la sentencia de instancia, no podemos considerar en modo alguno la vulneración del derecho a la igualdad en su vertiente de no discriminación por razón de enfermedad, sea la causa de rescisión del vínculo laboral con la trabajadora, durante el período de prueba, y en consecuencia desestimado este motivo de recurso.

QUINTO.- 1.-Como siguiente motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha incurrido en interpretación errónea por infracción del art. 24.1 de la CE desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, del art. 4.2.g) del ET, Disp. Adicional Tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, de los arts. 55.5 y 55.6, ambos del ET y arts. 108, párrafos 1 y 2 y 113 de la LRJS, así como la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, al no reconocerse como nula la extinción contractual de la actora tras las sucesivas reclamaciones verbales para que la empresa procediese al pago de las horas complementarias pactadas en contrato y efectivamente realizadas. Pretensión a lo que las demandadas se oponen.

2.-La alegación de vulneración de la garantía de indemnidad ha de analizarse desde una doble vertiente, a) desde el punto de vista sustantivo o material y b) desde el punto de vista procesal.

Tratamiento desde el punto de vista sustantivo o material.

Cuando hablamos de vulneración de la garantía de indemnidad nos referimos a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en artículo 24 de la Constitución española en su versión de la vulneración de la garantía de indemnidad. Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad de la conducta que implica tal vulneración.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido".

La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador, y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso - , o denuncia ante la Inspección de Trabajo , o reclamaciones dentro de la propia empresa , siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión , y así se pronunció de forma expresa la STC 120/2006 de 24 de abril en relación con una acción judicial previa en la que la demanda de tutela de la actora se había desestimado dando relevancia al hecho de que la actora hubiera desistido de la demanda previa de reconocimiento de derecho. El TC señala que es no admisible tal planteamiento porque "a los efectos de una posible represalia prohibida por el art. 24.1 de la CE lo realmente trascendente no es cuál fue el resultado final de aquellas iniciativas de la trabajadora en defensa de sus intereses, sino,...., si la decisión empresarial cuestionada, cuando efectivamente se produjo, pudo responder indiciariamente, al previo ejercicio por la trabajadora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

B) Tratamiento desde el punto de vista procesal de la garantía de indemnidad.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en la norma sustantiva citada, ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS. En ellas el legislador prevé que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba.

Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005 , 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.

Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( STC 140/2014 de 11 de septiembre, ATC 219/2001 de 18 de julio), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( STC 101/2000 de 10 de abril).

Finalmente, aportados esos indicios, es cuando le corresponde a la empleadora aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad, de tal forma que se puede desvincular totalmente la actuación empresarial del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador que indiciariamente se hubieran vulnerado.

3.-En el caso que nos ocupa y a partir del relato histórico de la sentencia de instancia, completado, en su caso, con los datos de igual carácter reflejados en su fundamentación jurídica, nos hallamos con que:

a) Dª. Visitacion realizó durante su prestación de servicios "horas complementarias", sin entrar a fijar ni el numero de horas y meses en que realizó, cuestión que excede del ámbito de este procedimiento, más cuando no se ha interesado la modificación del salario regulador donde podrían considerarse los importes adeudados o abonados por esta razón.

b) La demandante a medio de comunicación por whats app de 4 de febrero de 2025, solicitó a la empleadora el abono de "horas complementarias" - Hecho Probado Segundo-.

c) Una compañera de trabajo de la actora, Dª. Catalina, escuchó en varias ocasiones a la demandante pedirle a la empresaria el abono de las horas complementarias - Hecho Probado Sexto-. Esta compañera de trabajo finalizó su relación laboral con la empresa el 4 de diciembre de 2024. - Hecho Probado Octavo-.

4.- Y partiendo de estos elementos, es decir posibles reclamaciones del abono de horas complementarias, puesto que el exceso en su ejecución según los términos del contrato, supondría otra consecuencia en cuando a la validez del contrato, que no cabe estimar un indicio de vulneración. Y resulta que tales reclamaciones al parecer verbales, se habrían podido producir al inicio de la relación laboral, puesto que el 4/12/2024, la compañera que refiere haberlas oído cesó en la empresa.

Y frente al indicio de una previa reclamación verbal frente a la empresa, el empleador acredita (como se ha explicitado en el fundamento anterior), la razón del cese por no superación del período de prueba, y ello derivado de la falta de realización adecuada de las tareas adjudicadas a la trabajadora, y así expresamente en el Hecho Probado Quinto, se recoge no sólo las dificultades de la trabajadora para realizar gestiones con el programa informático, errores al introducir datos, citas, fechas de pruebas.., sino que el aviso por el asesor fiscal de discordancias entre las facturas y la caja, que se produjo días antes del cese, y en esas mismas fechas (30/01/2025), una discusión con la actora respecto a esta cuestión - Hecho Probado Noveno-, y que motivó la comunicación de la finalización del contrato por no superación del período de prueba, que no está sometido a formalidad que explicite la causa, que sí ha resultado de la prueba articulada en el acto del juicio,

Por lo tanto, pese a la existencia de una reclamación salarial, desconocemos si solventada con abono de las cantidades correspondientes, no cabe considerar que la actuación del empleador pueda ser considerada una "represalia" a la misma, sino que, como consecuencia de hechos derivados de una inadecuada prestación de servicios por la parte actora, que suponen una justificación objetiva y razonable, de tal cese, que se contrapone a los indicios aportados.

Y por haberlo así considerado la sentencia de instancia, no cabe realizar el reproche jurídico que se pretende por la recurrente, y por tanto desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la actuación de su empleadora, por cuanto ni concurre una conducta discriminatoria y derivada de una represalia ante sus reclamaciones, que por tanto excluyen la vulneración de derecho fundamental y por tanto la falta del presupuesto de la indemnización pretendida derivada de tal hecho, en que fundamenta el último motivo de su recurso, que no procede por tanto examinar, por no concurrir la vulneración que daría derecho a su percepción.

SEXTO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados por la recurrente, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

2.-Sin imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS, por ser titular del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,