Sentencia Social 71/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1432/2025 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador declarando la procedencia del despido disciplinario de que fue objeto.

La Juzgadora "a quo" estimaba que el demandante incurrió en transgresión de la buena fe contractual simulando enfermedad pues, pese a estar en situación de baja médica, compitió en una exigente prueba deportiva celebrada en la isla de El Hierro, descartando así que con ello hubiese la empresa discriminando al demandante por encontrarse enfermo, no advirtiendo la concurrencia de causa alguna para la calificación de nulidad del despido.

Se razonaba en la sentencia para confirmar el ajuste a Derecho del despido lo siguiente:

"Si se examinan los hechos que acredita la prueba practicada, resulta que el actor inicia situación de IT el 7 de noviembre de 2024 con diagnóstico de trastorno adaptativo con humor por ansiedad y se le pauta lorazepam. El 16 de noviembre siguiente, participa en una carrera exigente de montaña, que completa corriendo 2 horas, previo desplazamiento a la isla del Hierro en donde tiene lugar. Pues bien, este comportamiento descarta la enfermedad y evidencia el fraude. Una persona con ansiedad no está en situación de tomar la decisión de viajar de una isla a otra y afrontar una carrera como la descrita. Y lo que es más, de tomarse la medicación prescrita (un ansiolítico) no está es concebible que corra durante dos horas por el campo, siguiendo señales para no perderse y controlando tiempos. En este sentido, se hace propia la manifestación de la parte actora en juicio cuando señaló que no estaba el actor para conducir, el es conductor repartidor, pero sí para relajarse haciendo una actividad física, lo que ocurre es que el trabajador no se fue al Hierro a dar un paseo por una montaña, sino a competir. De haberse tomado la medicación nunca hubiera terminado el recorrido y si lo hizo estaba en condiciones de trabajar."

Y tampoco se consideraba que el cese fuese constitutivo de despido improcedente pese a que la decisión extintiva se acordó el 19 de noviembre de 2024 sin darse audiencia previa al trabajador sancionado pues no se entendió aplicable el cambio jurisprudencial operado por la STS de 18 de noviembre de dicho año ya que la sentencia no se había aún publicado.

Disconforme con tal pronunciamiento recurre el trabajador en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos destinados al examen del derecho aplicado solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la nulidad del despido con abono de la indemnización de 7.501 euros, se condene a la demandada a la readmisión al actor con el abono de los salarios de tramitación o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido del actor condenando a la empresa demandada, a optar entre la readmisión o la indemnización por no cumplirse el requisito formal de trámite de audiencia previa, siendo el recurso impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita adicionar al hecho probado 2º el siguiente texto:

"La demandada no ofreció trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario. Este cambio tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, que es considerado como una norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024."

Fundamenta su solicitud en la sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024, surtiendo efectos a partir de los despidos de fecha 19.11.2024. Discrepa con la Magistrada de Instancia sobre la imposibilidad de la empresa de conocer la Sentencia del Tribunal Suprem, toda vez que la sentencia fue publicada el 18.11.2024, según la propia web de Cendoj en la siguiente página:

https://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.65d2c4456b6ddb628e635fc1dc432ea0/vgnextoid=471ad61734f33910VgnVCM1000004648ac0aRCRD&vgnextchannel=ea1732cd1ddaa210VgnVCM100000cb34e20aRCRD&vgnextfmt=default&vgnextlocale=es_ES.

En base a ello afirma el recurrente que la demandada pudo tener conocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo y debió ofrecer trámite de audiencia previa en el despido disciplinario realizado al actor.

Pues bien, debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido.

En el presente caso es claro que el motivo debe rechazarse.

La solicitud de adición de la expresión "la demandada no ofreció trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario" se desestima porque es un hecho negativo pacífico, no controvertido, del que, además, parte la Juez de instancia para resolver la controversia.

Y la solicitud de adición de la expresión "...Este cambio tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, que es considerado como una norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024" se desestima igualmente porque la parte está con ello haciendo consideraciones jurídicas, que no fácticas.

En cualquier caso, aludiremos a dicha cuestión al tiempo de dar respuesta a los motivos de censura jurídica.

TERCERO.- Dos son los motivos de censura jurídica del recurso, que por razones de técnica procesal resolveremos en orden inverso al que plantea el recurrente.

En el segundo de ellos se denuncia infracción del art. 2, 26 y 27 de Ley 15/2022,de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y artículo 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 54, y articulo 14 y 24 CE y la jurisprudencia.

La parte se muestra disconforme con el criterio seguido por la "Juez a quo" sobre la nulidad del despido pues de la prueba practicada de autos deduce que, estando en situación de IT por padecer síndrome de ansiedad, se procede al despido del actor por causas cuya realidad no se han acreditado, toda vez que se encuentra realizando una actividad física no contraria a su baja médica y que incluso resultaría beneficiosa para su recuperación.

En relación con la concreta vulneración del derecho a no discriminación por razón de enfermedad o estado de salud traemos a colación nuestra sentencia de 27/07/2023, rec. 355/2023, reiterada en otras posteriores como la de 18/01/2024, Rec 1077/2023, en la que se explicaba lo siguiente:

«.Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).".»

En efecto, si bien todo despido motivado en la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo al ser causa de discriminación prohibida por la ley, no se trata de una nulidad "objetiva" sino causal, que precisa de indicios suficientes que configuren un panorama favorable para la apreciación de la discriminación.

Y en el concreto caso que nos ocupa no creemos estar ante tal favorable panorama indiciario pues entendemos que la causa del despido no fue otra que la sospecha de la empresa de que el trabajador, no disponiendo, como pretendía, de días libres, estaba simulando una enfermedad para poder desplazarse a otra isla para tomar parte en una competición deportiva.

Es determinante, además, que la propia parte recurrente solo interesa la calificación de improcedencia por razones formales, no porque los hechos no fueran sancionables, extremo que no cuestiona.

Es por ello que, o bien faltan los indicios de discriminación, o bien, si se considerase que existen, se deben entender desvirtuados por las referidas circunstancias concurrentes.

CUARTO.- Lo que en el primer motivo de censura se denunciaba era, en consonancia con el infructuoso motivo de revisión fáctica, infracción del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985 y de la Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024, así como de los arts. 54 y 55 Estatuto de los Trabajadores, interesando la calificación de improcedencia del despido si por la Sala no se accediera a la nulidad.

Alega el recurrente que la Sentencia de Pleno núm., 1250/2024, de 18 de noviembre de 2024, el TS rectifica el criterio mantenido hasta la fecha y establece una nueva e importante doctrina en el ámbito del despido disciplinario y que a partir de este pronunciamiento se impone a las empresas la obligación de ofrecer a todos los trabajadores un trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario, cambio que tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, trámite de audiencia que en este caso no se cumplió pese a que dicha STS se publicó el día anterior a acordarse el despido.

Sobre el particular explicaba la Juzgadora de instancia lo siguiente:

"La razonabilidad de la exigencia de la audiencia previa deriva en este caso de la existencia de un parte de baja médico firmado por facultativo, lo que aparentemente le da un marchamo de legalidad, y hacía necesario oir al demandante antes de proceder disciplinariamente contra el mismo. Sin embargo, en este caso también ocurre, que el despido es de fecha inmediatamente posterior a la sentencia, un día posterior, por lo que la excepcional inexigibilidad de la audiencia previa como requisito formal previo, se deriva del hecho de que la empresa no fue parte en aquel procedimiento, por lo que sólo pudo tener conocimiento de la sentencia cambiando la doctrina del TS por medio de su publicación oficial.

En este caso, el artículo 235 de la LOPJ, dispone que: "El acceso a las resoluciones judiciales, o a determinados extremos de las mismas, o a otras actuaciones procesales, por quienes no son parte en el procedimiento y acrediten un interés legítimo y directo, podrá llevarse a cabo previa disociación, anonimización u otra medida de protección de los datos de carácter personal que las mismos contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda." Este tratamiento previo de los datos se encomienda por el CGPJ al CENDOJ conforme al art. 619 de la LOPJ, que dice que el Centro de Documentación Judicial es un órgano técnico del CGPJ, cuyas funciones son la selección, la ordenación, el tratamiento, la difusión y la publicación de información jurídica legislativa, jurisprudencial y doctrinal.

Consultada la web del CGPJ consta en el apartado dedicado al CENDOJ, que la publicación de una sentencia se realiza antes de una semana desde que se recibe, lo que pone de manifiesto la imposibilidad material de que la empresa tuviera conocimiento de la sentencia citada antes de proceder al despido del actor, al mediar solo un día entre su publicación por el LAJ del TS y la fecha de efectos de la extinción, al no haber sido posible su difusión por el Cendoj en el interín."

Pues bien, el art. 560.1. 10º LOPJ atribuye al CGPJ, entre otras competencias, "cuidar de la publicación oficial de las sentencias y demás resoluciones que se determinen del Tribunal Supremo y del resto de órganos judiciales", para lo que se vale del CENDOJ.

Y cierto es que, como afirma la Juzgadora, la experiencia nos dice que la difusión de las sentencias por el CENDOJ no es inmediata sino que, normalmente, se demora varios días.

Sin embargo, sin duda por la trascendencia de la sentencia de 18 de noviembre de 2024, se acordó que la misma se publicase oficialmente ese mismo día en la página web del CGPJ, tal y como se puede comprobar en el sitio web que indica el recurrente, página a la que actualmente también se puede acceder por la dirección https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-que-las-empresas-no-pueden-despedir-disciplinariamente-a-los-trabajadores-sin-abrir-tramite-de-audiencia-previa-.

La noticia decía así:

"La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno y por unanimidad, ha resuelto que el empleador debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario. Esa decisión se basa en la necesidad de aplicar, de forma directa, el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de 1982 (vigente en España desde 1986).

De este modo el Tribunal modifica su propia doctrina, establecida en la década de los años ochenta, lo que justifica por "los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo" (Ley de Tratados Internacionales, doctrina constitucional, calificación del despido, inaplicabilidad de la norma más favorable globalmente).

El Convenio de la OIT exige esa audiencia previa al despido "a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador" y la Sala Cuarta entiende que eso es lo que sucede en el caso. La empresa se encontraba amparada por un criterio jurisprudencial que, habiendo permanecido en el tiempo y en relación con esa misma disposición, le liberaba de tal exigencia. Tal cautela es "válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia" por las razones que ella misma expone."

A la noticia se acompañaba en archivo asociado el contenido de la sentencia (cuyo texto damos aquí por reproducido), de la que a partir de ese mismo día se hicieron eco los medios de comunicación.

En definitiva, como dijo el Tribunal Supremo en la referida sentencia, solo en los despidos acaecidos "antes" de que se publicase la misma no sería exigible el trámite de audiencia previa, y ello por no poderse pedir razonablemente al empleador conocer el cambio jurisprudencial.

Por esa razón se decidió la publicación inmediata de la sentencia ya que los efectos del indicado cambio jurisprudencial, por evidentes razones de seguridad jurídica, no podían demorarse, quedando así clara la fecha de la publicación, momento a partir del cuál no sería excusable omitir el trámite de audiencia.

En el caso que nos ocupa desconocemos si el día del despido la empresa era conocedora de la sentencia pero, indudablemente, fue publicada el día antes, siendo así el 19 de noviembre de 2024 el primer día de efectos de la nueva doctrina.

En definitiva, en todos los despidos acordados a partir del 19 de noviembre se debe cumplir el trámite de audiencia pues en otro caso resultan improcedentes por razones formales, como ocurre con el aquí nos ocupa.

A mayor abundamiento entendemos que, ante la sorpresa que hubiera podido generar la inmediata publicación de la sentencia del Tribunal Supremo cambiando su criterio sobre el trámite de audiencia, bien pudo la empresa después de acordar el despido realizar, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del art. 55 ET, un nuevo despido subsanando el defecto formal en que incurrió, para lo que disponía del plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido que establece el mencionado precepto, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios y manteniendo durante los mismos el alta en la Seguridad Social, posibilidad a la que no se acogió.

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia de instancia y declararse la improcedencia del despido con los efectos previstos en el art. 56 ET de acuerdo con los inatacados parámetros indemnizatorios relativos tanto al salario regulador como a la antigüedad a que se refiere la sentencia de instancia, de los que resulta una indemnización por importe de 35.589,88 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador declarando la procedencia del despido disciplinario de que fue objeto.

La Juzgadora "a quo" estimaba que el demandante incurrió en transgresión de la buena fe contractual simulando enfermedad pues, pese a estar en situación de baja médica, compitió en una exigente prueba deportiva celebrada en la isla de El Hierro, descartando así que con ello hubiese la empresa discriminando al demandante por encontrarse enfermo, no advirtiendo la concurrencia de causa alguna para la calificación de nulidad del despido.

Se razonaba en la sentencia para confirmar el ajuste a Derecho del despido lo siguiente:

"Si se examinan los hechos que acredita la prueba practicada, resulta que el actor inicia situación de IT el 7 de noviembre de 2024 con diagnóstico de trastorno adaptativo con humor por ansiedad y se le pauta lorazepam. El 16 de noviembre siguiente, participa en una carrera exigente de montaña, que completa corriendo 2 horas, previo desplazamiento a la isla del Hierro en donde tiene lugar. Pues bien, este comportamiento descarta la enfermedad y evidencia el fraude. Una persona con ansiedad no está en situación de tomar la decisión de viajar de una isla a otra y afrontar una carrera como la descrita. Y lo que es más, de tomarse la medicación prescrita (un ansiolítico) no está es concebible que corra durante dos horas por el campo, siguiendo señales para no perderse y controlando tiempos. En este sentido, se hace propia la manifestación de la parte actora en juicio cuando señaló que no estaba el actor para conducir, el es conductor repartidor, pero sí para relajarse haciendo una actividad física, lo que ocurre es que el trabajador no se fue al Hierro a dar un paseo por una montaña, sino a competir. De haberse tomado la medicación nunca hubiera terminado el recorrido y si lo hizo estaba en condiciones de trabajar."

Y tampoco se consideraba que el cese fuese constitutivo de despido improcedente pese a que la decisión extintiva se acordó el 19 de noviembre de 2024 sin darse audiencia previa al trabajador sancionado pues no se entendió aplicable el cambio jurisprudencial operado por la STS de 18 de noviembre de dicho año ya que la sentencia no se había aún publicado.

Disconforme con tal pronunciamiento recurre el trabajador en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos destinados al examen del derecho aplicado solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la nulidad del despido con abono de la indemnización de 7.501 euros, se condene a la demandada a la readmisión al actor con el abono de los salarios de tramitación o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido del actor condenando a la empresa demandada, a optar entre la readmisión o la indemnización por no cumplirse el requisito formal de trámite de audiencia previa, siendo el recurso impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita adicionar al hecho probado 2º el siguiente texto:

"La demandada no ofreció trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario. Este cambio tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, que es considerado como una norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024."

Fundamenta su solicitud en la sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024, surtiendo efectos a partir de los despidos de fecha 19.11.2024. Discrepa con la Magistrada de Instancia sobre la imposibilidad de la empresa de conocer la Sentencia del Tribunal Suprem, toda vez que la sentencia fue publicada el 18.11.2024, según la propia web de Cendoj en la siguiente página:

https://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.65d2c4456b6ddb628e635fc1dc432ea0/vgnextoid=471ad61734f33910VgnVCM1000004648ac0aRCRD&vgnextchannel=ea1732cd1ddaa210VgnVCM100000cb34e20aRCRD&vgnextfmt=default&vgnextlocale=es_ES.

En base a ello afirma el recurrente que la demandada pudo tener conocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo y debió ofrecer trámite de audiencia previa en el despido disciplinario realizado al actor.

Pues bien, debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido.

En el presente caso es claro que el motivo debe rechazarse.

La solicitud de adición de la expresión "la demandada no ofreció trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario" se desestima porque es un hecho negativo pacífico, no controvertido, del que, además, parte la Juez de instancia para resolver la controversia.

Y la solicitud de adición de la expresión "...Este cambio tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, que es considerado como una norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024" se desestima igualmente porque la parte está con ello haciendo consideraciones jurídicas, que no fácticas.

En cualquier caso, aludiremos a dicha cuestión al tiempo de dar respuesta a los motivos de censura jurídica.

TERCERO.- Dos son los motivos de censura jurídica del recurso, que por razones de técnica procesal resolveremos en orden inverso al que plantea el recurrente.

En el segundo de ellos se denuncia infracción del art. 2, 26 y 27 de Ley 15/2022,de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y artículo 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 54, y articulo 14 y 24 CE y la jurisprudencia.

La parte se muestra disconforme con el criterio seguido por la "Juez a quo" sobre la nulidad del despido pues de la prueba practicada de autos deduce que, estando en situación de IT por padecer síndrome de ansiedad, se procede al despido del actor por causas cuya realidad no se han acreditado, toda vez que se encuentra realizando una actividad física no contraria a su baja médica y que incluso resultaría beneficiosa para su recuperación.

En relación con la concreta vulneración del derecho a no discriminación por razón de enfermedad o estado de salud traemos a colación nuestra sentencia de 27/07/2023, rec. 355/2023, reiterada en otras posteriores como la de 18/01/2024, Rec 1077/2023, en la que se explicaba lo siguiente:

«.Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).".»

En efecto, si bien todo despido motivado en la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo al ser causa de discriminación prohibida por la ley, no se trata de una nulidad "objetiva" sino causal, que precisa de indicios suficientes que configuren un panorama favorable para la apreciación de la discriminación.

Y en el concreto caso que nos ocupa no creemos estar ante tal favorable panorama indiciario pues entendemos que la causa del despido no fue otra que la sospecha de la empresa de que el trabajador, no disponiendo, como pretendía, de días libres, estaba simulando una enfermedad para poder desplazarse a otra isla para tomar parte en una competición deportiva.

Es determinante, además, que la propia parte recurrente solo interesa la calificación de improcedencia por razones formales, no porque los hechos no fueran sancionables, extremo que no cuestiona.

Es por ello que, o bien faltan los indicios de discriminación, o bien, si se considerase que existen, se deben entender desvirtuados por las referidas circunstancias concurrentes.

CUARTO.- Lo que en el primer motivo de censura se denunciaba era, en consonancia con el infructuoso motivo de revisión fáctica, infracción del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985 y de la Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024, así como de los arts. 54 y 55 Estatuto de los Trabajadores, interesando la calificación de improcedencia del despido si por la Sala no se accediera a la nulidad.

Alega el recurrente que la Sentencia de Pleno núm., 1250/2024, de 18 de noviembre de 2024, el TS rectifica el criterio mantenido hasta la fecha y establece una nueva e importante doctrina en el ámbito del despido disciplinario y que a partir de este pronunciamiento se impone a las empresas la obligación de ofrecer a todos los trabajadores un trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario, cambio que tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, trámite de audiencia que en este caso no se cumplió pese a que dicha STS se publicó el día anterior a acordarse el despido.

Sobre el particular explicaba la Juzgadora de instancia lo siguiente:

"La razonabilidad de la exigencia de la audiencia previa deriva en este caso de la existencia de un parte de baja médico firmado por facultativo, lo que aparentemente le da un marchamo de legalidad, y hacía necesario oir al demandante antes de proceder disciplinariamente contra el mismo. Sin embargo, en este caso también ocurre, que el despido es de fecha inmediatamente posterior a la sentencia, un día posterior, por lo que la excepcional inexigibilidad de la audiencia previa como requisito formal previo, se deriva del hecho de que la empresa no fue parte en aquel procedimiento, por lo que sólo pudo tener conocimiento de la sentencia cambiando la doctrina del TS por medio de su publicación oficial.

En este caso, el artículo 235 de la LOPJ, dispone que: "El acceso a las resoluciones judiciales, o a determinados extremos de las mismas, o a otras actuaciones procesales, por quienes no son parte en el procedimiento y acrediten un interés legítimo y directo, podrá llevarse a cabo previa disociación, anonimización u otra medida de protección de los datos de carácter personal que las mismos contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda." Este tratamiento previo de los datos se encomienda por el CGPJ al CENDOJ conforme al art. 619 de la LOPJ, que dice que el Centro de Documentación Judicial es un órgano técnico del CGPJ, cuyas funciones son la selección, la ordenación, el tratamiento, la difusión y la publicación de información jurídica legislativa, jurisprudencial y doctrinal.

Consultada la web del CGPJ consta en el apartado dedicado al CENDOJ, que la publicación de una sentencia se realiza antes de una semana desde que se recibe, lo que pone de manifiesto la imposibilidad material de que la empresa tuviera conocimiento de la sentencia citada antes de proceder al despido del actor, al mediar solo un día entre su publicación por el LAJ del TS y la fecha de efectos de la extinción, al no haber sido posible su difusión por el Cendoj en el interín."

Pues bien, el art. 560.1. 10º LOPJ atribuye al CGPJ, entre otras competencias, "cuidar de la publicación oficial de las sentencias y demás resoluciones que se determinen del Tribunal Supremo y del resto de órganos judiciales", para lo que se vale del CENDOJ.

Y cierto es que, como afirma la Juzgadora, la experiencia nos dice que la difusión de las sentencias por el CENDOJ no es inmediata sino que, normalmente, se demora varios días.

Sin embargo, sin duda por la trascendencia de la sentencia de 18 de noviembre de 2024, se acordó que la misma se publicase oficialmente ese mismo día en la página web del CGPJ, tal y como se puede comprobar en el sitio web que indica el recurrente, página a la que actualmente también se puede acceder por la dirección https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-que-las-empresas-no-pueden-despedir-disciplinariamente-a-los-trabajadores-sin-abrir-tramite-de-audiencia-previa-.

La noticia decía así:

"La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno y por unanimidad, ha resuelto que el empleador debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario. Esa decisión se basa en la necesidad de aplicar, de forma directa, el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de 1982 (vigente en España desde 1986).

De este modo el Tribunal modifica su propia doctrina, establecida en la década de los años ochenta, lo que justifica por "los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo" (Ley de Tratados Internacionales, doctrina constitucional, calificación del despido, inaplicabilidad de la norma más favorable globalmente).

El Convenio de la OIT exige esa audiencia previa al despido "a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador" y la Sala Cuarta entiende que eso es lo que sucede en el caso. La empresa se encontraba amparada por un criterio jurisprudencial que, habiendo permanecido en el tiempo y en relación con esa misma disposición, le liberaba de tal exigencia. Tal cautela es "válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia" por las razones que ella misma expone."

A la noticia se acompañaba en archivo asociado el contenido de la sentencia (cuyo texto damos aquí por reproducido), de la que a partir de ese mismo día se hicieron eco los medios de comunicación.

En definitiva, como dijo el Tribunal Supremo en la referida sentencia, solo en los despidos acaecidos "antes" de que se publicase la misma no sería exigible el trámite de audiencia previa, y ello por no poderse pedir razonablemente al empleador conocer el cambio jurisprudencial.

Por esa razón se decidió la publicación inmediata de la sentencia ya que los efectos del indicado cambio jurisprudencial, por evidentes razones de seguridad jurídica, no podían demorarse, quedando así clara la fecha de la publicación, momento a partir del cuál no sería excusable omitir el trámite de audiencia.

En el caso que nos ocupa desconocemos si el día del despido la empresa era conocedora de la sentencia pero, indudablemente, fue publicada el día antes, siendo así el 19 de noviembre de 2024 el primer día de efectos de la nueva doctrina.

En definitiva, en todos los despidos acordados a partir del 19 de noviembre se debe cumplir el trámite de audiencia pues en otro caso resultan improcedentes por razones formales, como ocurre con el aquí nos ocupa.

A mayor abundamiento entendemos que, ante la sorpresa que hubiera podido generar la inmediata publicación de la sentencia del Tribunal Supremo cambiando su criterio sobre el trámite de audiencia, bien pudo la empresa después de acordar el despido realizar, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del art. 55 ET, un nuevo despido subsanando el defecto formal en que incurrió, para lo que disponía del plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido que establece el mencionado precepto, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios y manteniendo durante los mismos el alta en la Seguridad Social, posibilidad a la que no se acogió.

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia de instancia y declararse la improcedencia del despido con los efectos previstos en el art. 56 ET de acuerdo con los inatacados parámetros indemnizatorios relativos tanto al salario regulador como a la antigüedad a que se refiere la sentencia de instancia, de los que resulta una indemnización por importe de 35.589,88 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador declarando la procedencia del despido disciplinario de que fue objeto.

La Juzgadora "a quo" estimaba que el demandante incurrió en transgresión de la buena fe contractual simulando enfermedad pues, pese a estar en situación de baja médica, compitió en una exigente prueba deportiva celebrada en la isla de El Hierro, descartando así que con ello hubiese la empresa discriminando al demandante por encontrarse enfermo, no advirtiendo la concurrencia de causa alguna para la calificación de nulidad del despido.

Se razonaba en la sentencia para confirmar el ajuste a Derecho del despido lo siguiente:

"Si se examinan los hechos que acredita la prueba practicada, resulta que el actor inicia situación de IT el 7 de noviembre de 2024 con diagnóstico de trastorno adaptativo con humor por ansiedad y se le pauta lorazepam. El 16 de noviembre siguiente, participa en una carrera exigente de montaña, que completa corriendo 2 horas, previo desplazamiento a la isla del Hierro en donde tiene lugar. Pues bien, este comportamiento descarta la enfermedad y evidencia el fraude. Una persona con ansiedad no está en situación de tomar la decisión de viajar de una isla a otra y afrontar una carrera como la descrita. Y lo que es más, de tomarse la medicación prescrita (un ansiolítico) no está es concebible que corra durante dos horas por el campo, siguiendo señales para no perderse y controlando tiempos. En este sentido, se hace propia la manifestación de la parte actora en juicio cuando señaló que no estaba el actor para conducir, el es conductor repartidor, pero sí para relajarse haciendo una actividad física, lo que ocurre es que el trabajador no se fue al Hierro a dar un paseo por una montaña, sino a competir. De haberse tomado la medicación nunca hubiera terminado el recorrido y si lo hizo estaba en condiciones de trabajar."

Y tampoco se consideraba que el cese fuese constitutivo de despido improcedente pese a que la decisión extintiva se acordó el 19 de noviembre de 2024 sin darse audiencia previa al trabajador sancionado pues no se entendió aplicable el cambio jurisprudencial operado por la STS de 18 de noviembre de dicho año ya que la sentencia no se había aún publicado.

Disconforme con tal pronunciamiento recurre el trabajador en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos destinados al examen del derecho aplicado solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la nulidad del despido con abono de la indemnización de 7.501 euros, se condene a la demandada a la readmisión al actor con el abono de los salarios de tramitación o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido del actor condenando a la empresa demandada, a optar entre la readmisión o la indemnización por no cumplirse el requisito formal de trámite de audiencia previa, siendo el recurso impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita adicionar al hecho probado 2º el siguiente texto:

"La demandada no ofreció trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario. Este cambio tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, que es considerado como una norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024."

Fundamenta su solicitud en la sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024, surtiendo efectos a partir de los despidos de fecha 19.11.2024. Discrepa con la Magistrada de Instancia sobre la imposibilidad de la empresa de conocer la Sentencia del Tribunal Suprem, toda vez que la sentencia fue publicada el 18.11.2024, según la propia web de Cendoj en la siguiente página:

https://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.65d2c4456b6ddb628e635fc1dc432ea0/vgnextoid=471ad61734f33910VgnVCM1000004648ac0aRCRD&vgnextchannel=ea1732cd1ddaa210VgnVCM100000cb34e20aRCRD&vgnextfmt=default&vgnextlocale=es_ES.

En base a ello afirma el recurrente que la demandada pudo tener conocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo y debió ofrecer trámite de audiencia previa en el despido disciplinario realizado al actor.

Pues bien, debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido.

En el presente caso es claro que el motivo debe rechazarse.

La solicitud de adición de la expresión "la demandada no ofreció trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario" se desestima porque es un hecho negativo pacífico, no controvertido, del que, además, parte la Juez de instancia para resolver la controversia.

Y la solicitud de adición de la expresión "...Este cambio tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, que es considerado como una norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024" se desestima igualmente porque la parte está con ello haciendo consideraciones jurídicas, que no fácticas.

En cualquier caso, aludiremos a dicha cuestión al tiempo de dar respuesta a los motivos de censura jurídica.

TERCERO.- Dos son los motivos de censura jurídica del recurso, que por razones de técnica procesal resolveremos en orden inverso al que plantea el recurrente.

En el segundo de ellos se denuncia infracción del art. 2, 26 y 27 de Ley 15/2022,de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y artículo 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 54, y articulo 14 y 24 CE y la jurisprudencia.

La parte se muestra disconforme con el criterio seguido por la "Juez a quo" sobre la nulidad del despido pues de la prueba practicada de autos deduce que, estando en situación de IT por padecer síndrome de ansiedad, se procede al despido del actor por causas cuya realidad no se han acreditado, toda vez que se encuentra realizando una actividad física no contraria a su baja médica y que incluso resultaría beneficiosa para su recuperación.

En relación con la concreta vulneración del derecho a no discriminación por razón de enfermedad o estado de salud traemos a colación nuestra sentencia de 27/07/2023, rec. 355/2023, reiterada en otras posteriores como la de 18/01/2024, Rec 1077/2023, en la que se explicaba lo siguiente:

«.Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).".»

En efecto, si bien todo despido motivado en la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo al ser causa de discriminación prohibida por la ley, no se trata de una nulidad "objetiva" sino causal, que precisa de indicios suficientes que configuren un panorama favorable para la apreciación de la discriminación.

Y en el concreto caso que nos ocupa no creemos estar ante tal favorable panorama indiciario pues entendemos que la causa del despido no fue otra que la sospecha de la empresa de que el trabajador, no disponiendo, como pretendía, de días libres, estaba simulando una enfermedad para poder desplazarse a otra isla para tomar parte en una competición deportiva.

Es determinante, además, que la propia parte recurrente solo interesa la calificación de improcedencia por razones formales, no porque los hechos no fueran sancionables, extremo que no cuestiona.

Es por ello que, o bien faltan los indicios de discriminación, o bien, si se considerase que existen, se deben entender desvirtuados por las referidas circunstancias concurrentes.

CUARTO.- Lo que en el primer motivo de censura se denunciaba era, en consonancia con el infructuoso motivo de revisión fáctica, infracción del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985 y de la Sentencia núm. 1250/2024 dictada en el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en fecha 18.11.2024, así como de los arts. 54 y 55 Estatuto de los Trabajadores, interesando la calificación de improcedencia del despido si por la Sala no se accediera a la nulidad.

Alega el recurrente que la Sentencia de Pleno núm., 1250/2024, de 18 de noviembre de 2024, el TS rectifica el criterio mantenido hasta la fecha y establece una nueva e importante doctrina en el ámbito del despido disciplinario y que a partir de este pronunciamiento se impone a las empresas la obligación de ofrecer a todos los trabajadores un trámite de audiencia previa antes de proceder a la extinción de su contrato laboral por despido disciplinario, cambio que tiene su fundamento en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT"), ratificado por España en 1985, trámite de audiencia que en este caso no se cumplió pese a que dicha STS se publicó el día anterior a acordarse el despido.

Sobre el particular explicaba la Juzgadora de instancia lo siguiente:

"La razonabilidad de la exigencia de la audiencia previa deriva en este caso de la existencia de un parte de baja médico firmado por facultativo, lo que aparentemente le da un marchamo de legalidad, y hacía necesario oir al demandante antes de proceder disciplinariamente contra el mismo. Sin embargo, en este caso también ocurre, que el despido es de fecha inmediatamente posterior a la sentencia, un día posterior, por lo que la excepcional inexigibilidad de la audiencia previa como requisito formal previo, se deriva del hecho de que la empresa no fue parte en aquel procedimiento, por lo que sólo pudo tener conocimiento de la sentencia cambiando la doctrina del TS por medio de su publicación oficial.

En este caso, el artículo 235 de la LOPJ, dispone que: "El acceso a las resoluciones judiciales, o a determinados extremos de las mismas, o a otras actuaciones procesales, por quienes no son parte en el procedimiento y acrediten un interés legítimo y directo, podrá llevarse a cabo previa disociación, anonimización u otra medida de protección de los datos de carácter personal que las mismos contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda." Este tratamiento previo de los datos se encomienda por el CGPJ al CENDOJ conforme al art. 619 de la LOPJ, que dice que el Centro de Documentación Judicial es un órgano técnico del CGPJ, cuyas funciones son la selección, la ordenación, el tratamiento, la difusión y la publicación de información jurídica legislativa, jurisprudencial y doctrinal.

Consultada la web del CGPJ consta en el apartado dedicado al CENDOJ, que la publicación de una sentencia se realiza antes de una semana desde que se recibe, lo que pone de manifiesto la imposibilidad material de que la empresa tuviera conocimiento de la sentencia citada antes de proceder al despido del actor, al mediar solo un día entre su publicación por el LAJ del TS y la fecha de efectos de la extinción, al no haber sido posible su difusión por el Cendoj en el interín."

Pues bien, el art. 560.1. 10º LOPJ atribuye al CGPJ, entre otras competencias, "cuidar de la publicación oficial de las sentencias y demás resoluciones que se determinen del Tribunal Supremo y del resto de órganos judiciales", para lo que se vale del CENDOJ.

Y cierto es que, como afirma la Juzgadora, la experiencia nos dice que la difusión de las sentencias por el CENDOJ no es inmediata sino que, normalmente, se demora varios días.

Sin embargo, sin duda por la trascendencia de la sentencia de 18 de noviembre de 2024, se acordó que la misma se publicase oficialmente ese mismo día en la página web del CGPJ, tal y como se puede comprobar en el sitio web que indica el recurrente, página a la que actualmente también se puede acceder por la dirección https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-que-las-empresas-no-pueden-despedir-disciplinariamente-a-los-trabajadores-sin-abrir-tramite-de-audiencia-previa-.

La noticia decía así:

"La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno y por unanimidad, ha resuelto que el empleador debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario. Esa decisión se basa en la necesidad de aplicar, de forma directa, el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de 1982 (vigente en España desde 1986).

De este modo el Tribunal modifica su propia doctrina, establecida en la década de los años ochenta, lo que justifica por "los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo" (Ley de Tratados Internacionales, doctrina constitucional, calificación del despido, inaplicabilidad de la norma más favorable globalmente).

El Convenio de la OIT exige esa audiencia previa al despido "a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador" y la Sala Cuarta entiende que eso es lo que sucede en el caso. La empresa se encontraba amparada por un criterio jurisprudencial que, habiendo permanecido en el tiempo y en relación con esa misma disposición, le liberaba de tal exigencia. Tal cautela es "válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia" por las razones que ella misma expone."

A la noticia se acompañaba en archivo asociado el contenido de la sentencia (cuyo texto damos aquí por reproducido), de la que a partir de ese mismo día se hicieron eco los medios de comunicación.

En definitiva, como dijo el Tribunal Supremo en la referida sentencia, solo en los despidos acaecidos "antes" de que se publicase la misma no sería exigible el trámite de audiencia previa, y ello por no poderse pedir razonablemente al empleador conocer el cambio jurisprudencial.

Por esa razón se decidió la publicación inmediata de la sentencia ya que los efectos del indicado cambio jurisprudencial, por evidentes razones de seguridad jurídica, no podían demorarse, quedando así clara la fecha de la publicación, momento a partir del cuál no sería excusable omitir el trámite de audiencia.

En el caso que nos ocupa desconocemos si el día del despido la empresa era conocedora de la sentencia pero, indudablemente, fue publicada el día antes, siendo así el 19 de noviembre de 2024 el primer día de efectos de la nueva doctrina.

En definitiva, en todos los despidos acordados a partir del 19 de noviembre se debe cumplir el trámite de audiencia pues en otro caso resultan improcedentes por razones formales, como ocurre con el aquí nos ocupa.

A mayor abundamiento entendemos que, ante la sorpresa que hubiera podido generar la inmediata publicación de la sentencia del Tribunal Supremo cambiando su criterio sobre el trámite de audiencia, bien pudo la empresa después de acordar el despido realizar, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del art. 55 ET, un nuevo despido subsanando el defecto formal en que incurrió, para lo que disponía del plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido que establece el mencionado precepto, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios y manteniendo durante los mismos el alta en la Seguridad Social, posibilidad a la que no se acogió.

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia de instancia y declararse la improcedencia del despido con los efectos previstos en el art. 56 ET de acuerdo con los inatacados parámetros indemnizatorios relativos tanto al salario regulador como a la antigüedad a que se refiere la sentencia de instancia, de los que resulta una indemnización por importe de 35.589,88 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,