Sentencia Social 174/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 534/2024 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- El trabajador, el cual fue despedido disciplinariamente con efectos de 30-11-22 por la empresa empleadora COFISA CATERING SL para la que venía prestando servicios en distintos "salones de juego" de la provincia de Sevilla mediante dos contratos temporales de interinidad a jornada completa CT 410 con antigüedad reconocida de 06-03-20 y categoría de camarero incluido en el grupo profesional de servicios auxiliares, pretendía en la instancia con carácter principal que, previa declaración del fraude de ley en la contratación, se declarara nulo su despido con los efectos legales inherentes por vulneración del Derecho Fundamental a la Garantía de Indemnidad (por haber presentado con carácter previo al mismo pero con suficiente proximidad tanto una demanda judicial frente a la empresa reclamando la aplicación del Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla junto con las cantidades correspondientes derivadas de dicha aplicación como una denuncia frente a la Inspección de Trabajo comunicando incumplimientos empresariales en materia retributiva y de vacaciones) o por constituir un despido colectivo encubierto en el que no se habían cumplido las formalidades legalmente previstas.

Subsidiariamente se interesó la declaración de improcedencia del despido con los efectos legales inherentes alegando en síntesis que los hechos contenidos en la carta además de no ser ciertos, eran genéricos y carentes de contenido.

A efectos de despido se defendió en demanda un salario día de 81,30 euros que se calculó conforme a los siguientes parámetros:

Primero, al trabajador resultaba de aplicación el Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla (no el de Huelva que erróneamente se le estaba aplicando).

Segundo, los servicios se prestaban en salones de juegos que tenían servicio de barra y máquinas expendedoras de tabaco lo cual se correspondía con las tablas salariales establecidas en Convenio aplicable para Casinos de 3ª y 4ª categoría.

Tercero, al hilo de lo anterior y sin perjuicio de las retribuciones mensuales que conforme a tales parámetros correspondían al trabajador por los conceptos de: salario base, prorrata de pagas extra, plus de convenio y plus de asistencia cuantificados en el Hecho Sexto de la demanda; se defendió que en base al horario y jornada del trabajador concretados en el Hecho Quinto de dicho escrito rector, el mismo había prestado servicios en el año inmediatamente anterior al despido (de diciembre de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive) un determinado número de días festivos y de horas nocturnas según desglose contenido en Hecho Séptimo.

A la acción de Despido se acumuló en demanda una acción de Reclamación de Cantidad, además de por los conceptos antes citados de días festivos y horas nocturnas y por las diferencias salariales que se daban entre lo efectivamente percibido durante la vigencia de la relación laboral conforme al Convenio Provincial de Hostelería de Huelva supuestamente aplicado y lo que le correspondía percibir conforme al Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla realmente aplicable según desglose contenido en Hecho Décimo de la demanda; por horas extra supuestamente realizadas en los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (de diciembre de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive) conforme a desglose contenido en Hecho Undécimo de dicho escrito rector.

Subsidiariamente, y para el caso de que se entendiera de aplicación el Convenio Provincial de Hostelería de Huelva, se efectuó reclamación de cantidad por diferencias salariales entre lo efectivamente percibido y lo que se debía percibir por los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extra y bolsa de vacaciones; más horas extra, según desglose contenido en Hecho Decimosegundo de la demanda.

Como colofón, tanto la acción de Despido como la acción de Reclamación de Cantidad, se dirigieron, no solo frente a la empresa formalmente empleadora COFISA CATERING SL, sino también frente a las empresas NEVES SL, AUSTRAL SL y AUSTRAL SEVILLA SL, entendiéndose por la parte actora que todas las codemandadas debían ser condenadas solidariamente respecto de todos los pedimentos contenidos en demanda, al constituir todas ellas un grupo patológico de empresas.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad del despido del actor efectuado con fecha de efectos de 30-11-22 por vulneración de la Garantía de Indemnidad y condenando a la empresa empleadora COFISA CATERING SL a su readmisión con todos los efectos legales inherentes incluido el abono de los salarios de tramitación que quedaron fijados en un salario día de 66,56 euros.

Igualmente condenó a dicha empresa al abono al trabajador de la suma total de 3.228,69 euros respecto de los conceptos reclamados en demanda.

Por último, se absolvió a las restantes empresas codemandadas de los pedimentos formulados en su contra al entender que no concurría en ese caso la figura del grupo patológico de empresas.

Los puntos clave de dicha estimación parcial y en lo que a los Recursos de Suplicación recíprocamente formulados por ambas partes se refiere, consisten (además de la exclusión de la figura del grupo patológico de empresas), en los siguientes:

A) Al trabajador resultaba de aplicación el Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla, pero respecto a la clasificación del local donde venía prestando servicios el mismo debía entenderse conforme a la normativa autonómica de clasificación (Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, de Salones Recreativos y de Juego y del Registro de Empresas de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 250/2005, de 22 de noviembre, en su redacción dada por el Decreto 80/2018, de 17 de abril, por el que se modifican determinados artículos de los reglamentos aplicables en materia de juego) y el propio Convenio como un "Salón de Juegos" (incardinable en "Billares y Salones de Recreo") tal y como defendía la empresa empleadora; no como un "Casino de 3ª y 4ª categoría" como defendía la parte demandante.

En este sentido, la Sentencia señala en su Fundamento Jurídico Segundo que "... conforme al artículo 20(del citado Reglamento) las máquinas de tipo «B» se clasifican en los siguientes subtipos:

- máquinas de tipo «B.1», entendiéndose por tales aquéllas que a cambio del precio de la partida, conceden a la persona usuaria un tiempo de uso o de juego y, eventualmente, un premio en dinero de acuerdo con el importe, programa de juego y con las normas o disposiciones técnicas establecidas en el presente Reglamento y mediante Orden de la Consejería competente en materia de juego y apuesta;

- máquinas de tipo «B.3» o especiales para salones de juego, entendiéndose por tales aquéllas que eventualmente otorguen premios en dinero superiores a los de las máquinas de tipo B.1, de acuerdo con el programa de premios previamente establecido y con las normas o disposiciones técnicas que se establecen en este Reglamento y mediante Orden de la Consejería competente en materia de juego y apuestas;

- máquinas de tipo «B.4» o especiales para salas de bingo, entendiéndose por tales aquellas máquinas de tipo B que, de acuerdo con las normas y disposiciones técnicas establecidas en este Reglamento y por Orden de la Consejería competente en materia de juego y apuestas, eventualmente otorguen premios en dinero superiores a los de las máquinas de tipo B.1 y B.3, en proporción a lo apostado por el conjunto de personas usuarias o de acuerdo con el programa de premios previamente establecido.

Y en el artículo 84 de dicha norma, se incluyen en salones de juego a los locales que permiten instalar máquinas de los tipos «B.1», «B.3» y «B.4»...";y que "La empresa cuenta con autorización de funcionamiento de Salón de Juegos para el local donde el actor prestaba servicios, contando con 13 máquinas recreativas , 9 unipuestos tipo B, y 4 máquinas de apuestas".

Por tanto concluye que "no estamos ante un casinos sino ante un salón de juegos".

B) Resulta acreditado e incontrovertido el desglose que el trabajador efectúa en demanda tanto en cuanto al total de horas nocturnas efectivamente trabajadas en el año inmediatamente anterior al despido (un total de 468 horas) como en cuanto a los días festivos trabajados dentro de dicho periodo respecto de los cuales y conforme al art. 28 del Convenio aplicable que regula el plus de festivos se han de excluir los domingos (quedando un total de 13 días festivos trabajados).

Partiendo conforme a Convenio de un Nivel profesional 3 correspondiente a la categoría de "camarero" del trabajador y una clasificación del establecimiento donde prestaba servicios como "Billares y Salones de Recreo", el valor de la hora nocturna se calcula en Sentencia (Fundamento Jurídico Segundo) de la siguiente forma: el valor de la hora ordinaria es de 9,23 euros y el de la hora nocturna es el resultado de sumar al mismo un recargo del 25% sobre el anterior por importe de 2,30 euros, siendo por tanto el valor de la hora nocturna de 11,53 euros.

Un total de 468 horas nocturnas trabajadas en el año inmediatamente anterior al despido se traduce en 39 horas nocturnas al mes que multiplicadas por 11,53 euros dan la suma de 449,67 euros mensuales en concepto de plus de nocturnidad.

En cuanto a los festivos trabajados en el año inmediatamente anterior al despido excluyendo los domingos, los mismos deben valorarse con un recargo del 100% respecto de los demás días lo que en cuanto a los 13 días festivos computados da una suma total de 835,25 euros que se traduce en 64,25 euros por día festivo y al mes en 69,90 euros por plus festivos.

Sobre la base de los anteriores parámetros la Magistrada a quo establece en el año inmediatamente anterior al despido un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas del trabajador de 1.997,02 euros que se desglosa en los siguientes conceptos:

- Salario base de 1.108,31 euros mensuales.

- Prorrata de pagas extra de 277,08 euros mensuales.

- Plus Convenio de 61,57 euros mensuales.

- Plus asistencia de 30,79 euros mensuales.

- Plus nocturnidad de 449,67 euros mensuales.

- Plus de festivos de 69,90 euros mensuales.

El salario día a efectos de despido que correspondería al trabajador según la Sentencia de instancia ascendería pues a 66,56 euros.

C) En cuanto a la acción de reclamación de cantidad y partiendo de las anteriores consideraciones la Sentencia de instancia tiene en cuenta los siguientes parámetros (Fundamento Jurídico Quinto):

1º La empresa abonó al trabajador en el periodo comprendido entre diciembre de 2021 a julio de 2022 ambos inclusive la cantidad mensual de 1.353, 84 euros y en el periodo comprendido del mes de agosto a noviembre de 2022 ambos inclusive la cantidad mensual de 1.380,91 euros.

Dichas sumas mensuales solo comprendían los conceptos de salario base y parte proporcional de pagas extra.

El total abonado por la empresa durante dicho periodo y por dichos conceptos ascendió a 16.354,36 euros.

Sin embargo y conforme a los parámetros de cálculo manejados en el Fundamento Jurídico Segundo, la empresa debió abonar por dichos conceptos y además por los conceptos de plus de convenio y plus de asistencia la suma mensual total de 1.477,75 euros que multiplicada por 12 meses ascendía al total de 17.733 euros.

Pero es que además y conforme a los parámetros de cálculo del citado Fundamento Jurídico Segundo, en dicho periodo la empresa debió abonar también al trabajador plus nocturno por importe total de 449,67 euros (que entiende la Sentencia correspondientes a 468 horas nocturnas trabajadas en dicho periodo) y plus de festivos por importe total de 835,13 euros (correspondientes a 13 festivos trabajados en dicho periodo excluidos los domingos).

2º Se tuvo por acreditado la realización de horas extra por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al despido en los términos contabilizados en la demanda (Hecho Décimo Primero), esto es, un total de 35 horas extra.

El valor de la hora extra partía de sumar al valor de la hora ordinaria fijado en 9,23 euros un recargo del 75% sobre el mismo lo cual daba un valor por hora extra de 16,15 euros que multiplicado por 35 horas extra se traducía en la suma total a conceder por tal concepto de 565,25 euros.

3º En conclusión, si durante el año inmediatamente anterior al despido la empresa solo había abonado al trabajador la suma total de 16.354,36 euros que se correspondían únicamente con salario base y parte proporcional de las pagas extra, durante ese mismo periodo: contabilizando el salario base y prorrata de pagas extra conforme a Convenio aplicable, sumando a tales conceptos los conceptos fijos y de devengo regular de plus convenio y plus de asistencia, y adicionando a los mismos los conceptos variables y de devengo irregular de plus nocturno, plus de festivos y horas extra efectivamente devengados por el trabajador; la suma total que tendría que haberle abonado la empresa empleadora durante dicho periodo ascendía a 19.583,05 euros.

Por tanto surgían diferencias retributivas a favor del trabajador y a cargo de la empresa empleadora por importe de 3.228,69 euros.

Disconformes tanto el trabajador como las empresas codemandadas, se alzan todos ellos en Suplicación articulando un motivo de censura jurídica las empresas, bajo la misma representación procesal; y un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica el trabajador.

Ambos recursos han sido impugnados respectivamente de contrario.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas procede comenzar nuestro análisis por el Recurso del trabajador, el cual contiene, además de los pertinentes motivos de censura jurídica, un motivo de revisión fáctica.

Articula el trabajador recurrente un motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Primero sustituyendo su redacción original que reza:

"El actor, don Darío, mayor de edad y con D.N.I. NUM000, venía prestando servicios para la demandada, Cofisa Catering, S.L., con CIF B 21438205, mediante dos contratos de trabajo temporal por interinidad, c.t. 410, a jornada completa; con antigüedad reconocida de 06/03/2020, categoría profesional de camarero, grupo profesional de servicios auxiliares, y con un salario diario a efectos de despido de 66,56 €, incluida parte proporcional de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Sevilla (B.O.P. nº 191, de 19/08/2022)";

por la siguiente redacción alternativa con el tenor literal:

"El actor don Darío, mayor de edad, y con DNI NUM000, venía prestando servicios para la demandada, COFISA CATERING, S.L., con CIF B21438205, mediante dos contratos de trabajo temporal por interinidad, c.t. 410, a jornada completa; con antigüedad reconocida de 06/03/2020, categoría profesional de Camarero, grupo profesional de servicios auxiliares, y con un salario diario a efectos de despido de 73,59 euros, incluida parte proporcional de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Hostelería para la provincia de Sevilla (BOP nº 191, de 19/08/2022)".

Subsidiariamente, se interesa que se modifique el citado Hecho Probado Primero haciendo constar en cuanto al salario:

"... con un salario diario a efectos de despido de 72,27 euros, incluida parte proporcional de pagas extras...".

Se funda la revisión fáctica en los documentos obrantes en los folios 58, 59 y 60 dentro del ramo de prueba de la parte demandada consistentes en las autorizaciones administrativas como Salón de juegos del centro de trabajo donde prestaba servicios el actor, o modificaciones y licencias de dicha actividad de juegos, los cuales considera la parte recurrente que han de ponerse en relación "con el Convenio de aplicación, obrante a los folios 90 a 94 vto. (anterior convenio en los folios 85 a 89), y el Decreto 250/2005 que aprueba el Reglamento de Salones Recreativos y de Juegos, obrante a los folios 94 a 100 vto".

Se alega en apoyo de la revisión interesada que la misma resulta trascendente para modificar tanto el salario día a efectos de despido como para la estimación de las diferencias salariales inicialmente reclamadas en demanda.

A tal efecto se sostiene que el cálculo del salario día a efectos de despido de 66,56 euros que se contiene en el Hecho Probado Primero de la Sentencia cuya revisión se pretende, se desarrolla por la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Segundo de la misma el cual, puesto en relación con su Hecho Probado Tercero permite inferir que, dentro del Convenio efectivamente aplicable (Provincial de Hostelería de Sevilla), la Magistrada a quo está manejando la tabla correspondiente a "Billares y Salones de Recreo" cuando tendría que manejarse la tabla de "Casinos de 3ª y 4ª Categoría. Ello es así porque, de la documental citada en apoyo de la revisión fáctica interesada se extrae sin lugar a dudas que el centro de trabajo del actor es un "Salón de Juegos" en el que hay "máquinas recreativas con premios en metálico" y "máquinas de apuestas" siendo algunas de estas últimas "ruletas". Además, en la última modificación de la licencia como "Salón de Juegos" se incluyen "apuestas deportivas, máquinas de apuestas y premios en metálico". La nomenclatura utilizada por el Convenio aplicable de "Billares y Salones de Recreo" frente a "Casinos de 3ª y 4ª Categoría" es confusa y puede haber quedado obsoleta a la vista de la evolución de los locales de ocio y apuestas con las nuevas tecnologías en los que ya no se necesita una infraestructura en cuanto a instalaciones y personal a cargo, bastando unos terminales o pantallas de similar resultado. Lo importante es diferenciar la naturaleza del tradicional Billar o Salón recreativo, de lo que es un Salón de Juegos, equivalente a un Local de apuestas. A tal efecto se remite la parte recurrente a los arts. 95 y 07 del Reglamento de Juegos más arriba citado.

Acudiendo pues a la Tabla del Convenio aplicable de "Casinos de 3ª y 4ª categoría", siendo la categoría profesional del actor acreditada la de "camarero", correspondería aplicar el Nivel 3, no el 4 como erróneamente se sostuvo en demanda.

Partiendo de la base de que la Sentencia de instancia sí había aplicado el Nivel 3, el desglose del salario día a efectos de despido de 73,59 euros que correspondería al actor sería el siguiente:

- Salario base de 1.266,42 euros mensuales.

- Parte proporcional de pagas extra de 316,60 euros mensuales.

- Plus Convenio de 70,35 euros mensuales.

- Plus Asistencia de 35,17 euros mensuales.

- Plus Nocturnidad de 449,67 euros mensuales.

- Plus Festivos de 69,60 euros mensuales.

Subsidiariamente, y para el caso de entenderse que debía aplicarse el Nivel 4 que por error se sostenía en demanda, el desglose del salario día a efectos de despido de 72,27 euros que correspondería al actor sería el siguiente:

- Salario base de 1.236,78 euros mensuales.

- Parte proporcional de pagas extra de 309,20 euros mensuales.

- Plus Convenio de 68,71 euros mensuales.

- Plus Asistencia de 34,36 euros mensuales.

- Plus Nocturnidad de 449,67 euros mensuales.

- Plus Festivos de 69,60 euros mensuales.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197 de la LRJS.

Alegan en síntesis que la modificación fáctica interesada de contrario no resulta trascendente para mutar el Fallo de la Sentencia y que además contradice toda la valoración efectuada por la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Segundo de la misma.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación como "hermano menor" del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, asiste razón a la parte recurrente a la hora de considerar, conforme al art. 107 de la LRJS, que en el apartado "Hechos Probados" de las Sentencias dictadas en la modalidad procesal de Despido, debe constar, entre otros aspectos, el "salario" del trabajador despedido.

Segundo, ocurre sin embargo como luego veremos, especialmente al analizar el motivo de censura jurídica de las empresas, que el salario ex art. 26 del ET, constituye un concepto jurídico.

Traducido ello a los procedimientos por Despido, desde luego, cuando el mismo es incontrovertido entre las partes, queda reflejado en los Hechos Probados desde un punto de vista estrictamente fáctico (al tiempo del despido el trabajador percibía en nómina tal suma de dinero en concepto de salario).

Sin embargo, cuando su cuantificación es controvertida (como ocurre en autos), realmente los elementos fácticos de ese salario en sí son los parámetros o premisas que han de tomarse como base para su determinación o cálculo (por ejemplo durante el periodo de tiempo de que se trate el trabajador ha percibido en nómina los siguientes conceptos con las siguientes cuantías o incluso si se está discutiendo la categoría del trabajador o el Convenio aplicable a efectos de salario deben constar los elementos fácticos tales como las funciones efectivamente desempeñadas o las características del centro del trabajo o de la actividad desarrollada). El resultado cuantitativo de ese salario controvertido (es decir, que el mismo asciende a tal cantidad) no es un elemento fáctico, sino el desarrollo de una serie de operaciones dotadas de una evidente significación jurídica.

Tercero, al hilo de lo anterior, como reconoce la parte recurrente al articular el presente motivo, es en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia donde la Magistrada a quo se exponen y desarrollan las premisas (fácticas) que se toman como base para calcular el salario día del trabajador a efectos de despido.

Es decir, en ese Fundamento Jurídico Segundo -en relación incluso con el Hecho Probado Tercero cuya modificación no se interesa en ningún momento- se contienen afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010) que en definitiva versan sobre el tipo de autorización administrativa con la que contaba el local donde prestaba servicios el actor y las máquinas que en el mismo se contenían. Elementos fácticos todos ellos que inciden en la determinación del salario que correspondería al trabajador según su categoría incontrovertida de camarero y conforme al Convenio que se ha considerado aplicable en la instancia y nadie discute en Suplicación (el Provincial de Hostelería de Sevilla).

El éxito del presente motivo pasaba en principio porque la parte recurrente hubiera instado expresamente la modificación de esas afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado.

Cuarto, además de lo anterior a lo largo del desarrollo de su motivo, la parte recurrente introduce a su vez afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado (relativas por ejemplo a si en el centro de trabajo había ruletas o se realizaban apuestas deportivas) respecto de las que no se pide expresamente su inclusión, ni en el Hecho Probado Primero, ni en el Hecho Probado Tercero, ni en el Fundamento Jurídico Segundo (con valor de Hecho Probado); limitándose tan solo a incluir en el contenido de la modificación expresamente interesada el importe final del salario día que se considera, a efectos de despido, correspondería al trabajador.

Como hemos dicho, ese importe, siendo el salario en el caso de autos tan controvertido, es el resultado de múltiples operaciones en las que intervienen valoraciones jurídicas.

A la postre la Sala no puede colocarse en una posición que no le corresponde cual es la de reformular o reconfigurar el motivo de revisión fáctica articulado por el trabajador recurrente para incluir como redacción alternativa de hechos a la contenida en la Sentencia de instancia, las citadas afirmaciones fácticas que se van incluyendo al desarrollar la argumentación del motivo. Afirmaciones fácticas que la recurrente no incluye en la redacción alternativa que cabría dar al relato de hechos de la Sentencia de instancia de estimarse el mismo.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo.

TERCERO.- Continuando en el análisis del Recurso del trabajador, articula el mismo un primer motivo de censura jurídica ex art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 26 del ET en relación con la Tabla Salarial contenida en el Anexo II, Sección VIII del anterior Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla (folios 88 y 89 de los autos) y del Anexo 2º del Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla publicado en el BOP de 19-08-22 donde se contienen las Tablas Salariales para el año 2022 (folio 93). Todo ello puesto en conexión con los arts. 5, 17, 18 y 20 del Decreto 250/2005 que aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar publicado en BOJA de 5-12-2005 "y que consta al ramo de prueba de esta parte",y regulación autonómica concordante posterior relativa a los Salones de apuestas (Decreto 144/2017 que aprueba el Reglamento de Apuestas, BOJA de 12-9-2017) y jurisprudencia dictada al efecto.

Se alega en síntesis para sostener el motivo que la Sentencia de instancia, al no aplicar el salario reconocido convencionalmente en la Tabla correspondiente a la actividad desarrollada por la demandada, "Casinos de 3ª y 4ª categoría", está vulnerando los preceptos citados. Se añade que al incluir en su Fundamento Jurídico Segundo la actividad de la empresa empleadora en la Tabla salarial correspondiente a "Billares y Salones de Recreo" se incurre en incongruencia con el Hecho Probado Tercero y con los folios 58 a 60 obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada (citados en apoyo de la revisión fáctica que no ha prosperado), de los cuales se extrae sin ninguna necesidad de interpretación que el centro de trabajo del actor es un "Salón de Juegos" en el que hay "máquinas recreativas con premios en metálico" y "máquinas de apuestas" siendo algunas de estas últimas "ruletas". Además, en la última modificación de la licencia como "Salón de Juegos" se incluyen "apuestas deportivas, máquinas de apuestas y premios en metálico". La nomenclatura utilizada por el Convenio aplicable de "Billares y Salones de Recreo" frente a "Casinos de 3ª y 4ª Categoría" es confusa y puede haber quedado obsoleta a la vista de la evolución de los locales de ocio y apuestas con las nuevas tecnologías en los que ya no se necesita una infraestructura en cuanto a instalaciones y personal a cargo, bastando unos terminales o pantallas de similar resultado. Lo importante es diferenciar la naturaleza del tradicional Billar o Salón recreativo, de lo que es un Salón de Juegos, equivalente a un Local de apuestas. A tal efecto se remite la parte recurrente a los arts. 95 y 07 del Reglamento de Juegos más arriba citado así como al art. 21 del Decreto 144/2017.

En base a todo ello considera el trabajador recurrente que debe revocarse parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de:

- fijar un salario día a efectos de despido de 73,59 euros (aplicando además de la Clasificación de "Casinos de 3ª o 4ª Categoría" un Nivel profesional 3) o subsidiariamente de 72,27 euros (aplicando un Nivel profesional 4);

- estimar íntegramente la acción de reclamación de cantidad acumulada al despido con condena a la parte demandada al abono al trabajador de la suma total de 13.174,51 euros en conceptos de diferencias salariales, festivos, horas nocturnas y horas extra según desglose contenido en demanda.

Subsidiariamente y en cuanto a la acción de reclamación de cantidad, respetando el número de horas nocturnas y de días festivos reconocidos en Sentencia de instancia, se solicitó, aplicando la citada Tabla convencional de "Casinos de 3ª y 4ª Categoría" al Nivel 4 erróneamente defendido para el actor en la demanda, que la parte demandada fuera condenada al abono por los conceptos citados, de la suma total de 6.224,86 euros según desglose contenido en el propio recurso el cual damos en este momento por reproducido en aras a la brevedad.

Las empresas impugnaron el motivo ex art. 197.1 de la LRJS solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia.

Alegaron en síntesis que en dicha resolución recurrida se había considerado en todo momento que el trabajador había prestado servicios en un "salón de juegos", no en un "casino" por lo que ninguna cantidad superior a los importes consignados en Sentencia podían reconocerse a su favor.

A la hora de resolver el presente motivo, por razones sistemáticas y para mayor claridad hemos de establecer dos partes: una destinada a la fijación del salario día a efectos de despido y otra destinada a la acción de reclamación de cantidad en cuanto a la determinación de la cuantía final objeto de condena.

En este Fundamento Jurídico nos centraremos en la fijación del salario día a efectos de despido y para ello, el motivo censura jurídica articulado por el trabajador debe ser analizado conjuntamente y por razones sistemáticas con el único motivo de censura jurídica articulado por las empresas el cual pretende igualmente la fijación de un salario día a efectos de despido diferente al cuantificado en la Sentencia de instancia.

Procedemos a exponer los términos de su Recurso.

Articulan todas las empresas de forma conjunta un único motivo de censura jurídica ex art. 193 c) de la LRJS en el que denuncian la infracción del art. 26.3 del ET en relación con el art. 13 del Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla en su versión del año 2022 antes citado.

Alegan en síntesis al respecto que al fijarse en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de instancia el importe del salario día del trabajador a efectos de despido en 66,56 euros, se incluyen en el cálculo del salario mes 39 horas nocturnas mensuales correspondientes a las 468 horas nocturnas realizadas en el año inmediatamente anterior al despido lo cual es correcto. Sin embargo al valorarse la hora nocturna y establecer la correspondiente partida mensual por tal concepto se incurre para las empresas recurrentes en un error dado que si conforme a Convenio el importe de la hora nocturna es el resultado de sumar al importe de la hora ordinaria un recargo del 25% y en el caso del trabajador tal y como sostiene la Sentencia recurrida el importe de la hora ordinaria asciende a 9,23 euros y el del recargo a 2,30 euros sumando todo ello 11,53 euros; solo puede computarse para calcular la partida mensual de 39 horas nocturnas los 2,30 euros y no el total de 11,53 euros que toma la Sentencia de instancia. Ello porque la parte de ese último importe correspondiente a las horas ordinarias (9,23 euros) ya se encuentran abonadas en dicho concepto de la nómina, debiendo el Plus de nocturnidad sólo contemplar el recargo correspondiente a dichas horas (25%) por su naturaleza nocturna.

Lo expuesto implica para las empresas recurrentes que la partida mensual de 39 horas nocturnas a incluir en el salario mes del trabajador del que sale el salario día a efectos de despido debe ascender (computando únicamente los 2,30 euros) a 89,70 euros y no a 449,67 euros como se fija en la Sentencia de instancia (computando 2,30 euros más 9,23 euros).

En consecuencia y manteniendo inalterados los restantes conceptos y cuantías utilizados en Sentencia de instancia para calcular el salario mes del trabajador del que parte el salario día a efectos de despido, el mismo debería ascender, no a los 66,56 euros fijados por la Magistrada a quo; sino a 54,57 euros según desglose efectuado por la parte recurrente el cual damos en este momento por reproducido.

En tal sentido se pide la revocación parcial de la Sentencia de instancia.

El motivo ha sido impugnado de contrario por el trabajador ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que el éxito del motivo planteado de contrario pasaría por anudar el mismo al correspondiente motivo de revisión fáctica. Añade que no consta acreditado en la Sentencia de instancia que al trabajador se hayan abonado siquiera parcialmente horas nocturnas por la empresa, durante el año inmediatamente anterior al despido.

Comenzando por el análisis de los argumentos ofrecidos por el trabajador para la fijación del salario día a efectos de despido, hemos de partir de los inalterados datos fácticos obrantes en la Sentencia de instancia tanto en su Hecho Probado Tercero como en su Fundamento Jurídico Segundo.

Decimos esto porque al articular el presente motivo, el trabajador recurrente al menos en parte, funda el mismo en una serie de consideraciones fácticas (básicamente las atinentes a los folios 58 a 60 obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada relativas al tipo de máquinas o al tipo de autorización administrativa con la que contaba el centro de trabajo en que prestaba servicios el actor), que finalmente no han sido incluidas en el relato de hechos de la Sentencia.

Incurre pues la parte recurrente en parte al articular el presente motivo en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Una vez sentado lo anterior, del inalterado relato de hechos de la Sentencia recurrida extraemos lo siguiente:

- El trabajador prestaba servicios en un salón de juegos denominado "Salón de Juegos Lope de Vega" que tenía autorización para funcionamiento como tal y contaba con 13 máquinas recreativas con premio en metálico, 4 máquinas de apuestas, servicio de bar y servicio de admisión (Hecho Probado Tercero).

- En concreto, la empresa NEVES SL (siendo la empleadora COFISA CATERING SL) contaba en ese centro de trabajo con autorización para el funcionamiento de "Salón de Juegos" contando con 13 máquinas recreativas , 9 unipuestos tipo B, y 4 máquinas de apuestas (afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado que se extraen del Fundamento Jurídico Segundo).

El Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla publicado en el BOP n.º 191 de 19-08-22 con vigencia inicial prevista del 01-01-22 al 31-12-24 y por tanto vigente a la fecha del despido del actor (30-11-22) clasificaba en su Anexo I a efectos salariales dentro del Nivel 3 a los "camareros". Además en su Anexo II y también a efectos salariales, diferenciaba entre "Casinos de 3ª y 4ª Categoría" y "Billares y Salones de Recreo". También, en el citado Anexo II, se contienen los "Casinos de 1ª y 2ª Categoría".

Todo ello, sin definir el Convenio las características de uno y otro tipo de establecimientos.

Dentro del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, de Salones de Juego y del Registro de Empresas de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobado por Decreto 250/2005, de 22 de noviembre en su versión consolidada a 03-06-21 tras la reformas operadas por Decreto 80/2018 de 17 de abril y por Decreto 161/2021 de 11 de mayo, en su art. 84 se diferencia entre otros entre: "casinos de juego", "salas de bingo" y "salones de juego. En todos ellos y conforme a dicho precepto se pueden instalar las máquinas recreativas de tipo "B.1", "B.3" y "B.4" analizadas en la Sentencia de instancia al valorar el art. 20 de la citada norma. Lo que ocurre es que en las "salas de bingo" las máquinas "B.4" sean individuales o multipuesto no pueden superar el límite máximo de dieciocho puestos para personas usuarias de las mismas por establecimiento. Mientas que en los "salones de juego" las máquinas "B.4" sean individuales o multipuesto, no pueden superar el límite máximo de cinco puestos para personas usuarias de las mismas por establecimiento.

Atendiendo a este primer criterio de clasificación meramente formal y con el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia, desde luego, si en el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor había 9 máquinas unipuestos "tipo B", de esas 9, más de 5 de ellas (contando con que fueran unipuesto) no podían ser tipo "B.4" para que el local entrara dentro de la calificación de "salón de juego". Lo que ocurre es que en el caso de autos ignoramos dicho extremo fáctico al no constar en la Sentencia recurrida, de esas 9 máquinas "tipo B" que había en el centro de trabajo del actor, cuántas eran "tipo B.4" si es que las había.

Por ahora, no hay obstáculos para que el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor, pueda entrar en la clasificación de "salón de juego".

Centrándonos en un plano material, el art. 88 de la citada norma, entiende por "salones de juego" "... todos aquellos establecimientos fijos, cerrados y cubiertos que, independientes o agrupados con otros establecimientos destinados a una actividad económica distinta y debidamente autorizados por el órgano provincial de la Junta de Andalucía competente en materia de juego y apuestas, se destinan con carácter permanente a la práctica de juegos mediante la utilización de máquinas de juego de tipo «B», y aquellos otros juegos cuya práctica se autorice específicamente por los órganos competentes de la Junta de Andalucía...".

Los mismos se contraponen a los "salones recreativos" que según el art. 87 de la citada norma, son aquellos en los que solamente pueden instalarse máquinas de "tipo A" (es decir conforme a su art. 18 máquinas puramente recreativas en las que no se conceden premios en metálico ni canjeables por objetos o dinero) y en los que además está prohibida la venta de alcohol y tabaco.

Para encontrar el deslinde entre "salones de juego" y "casinos" hemos de acudir al Decreto 144/2017, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía en cuyo art. 21 se diferencia (sin definir) entre otros entre:

- Casinos de juego.

- Salas de bingo.

- Salones de juego.

Con el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia, sabemos en cualquier caso que la autorización administrativa del local donde prestaba servicios el actor era para "Salón de Juegos".

Si efectuamos una interpretación sistemática de las citadas normas (conforme a la realidad social del tiempo en que son aplicadas ex art. 3.1 del CC) en relación con las clasificaciones efectuadas en su Anexo II por el Convenio Provincial de Hostelería de Sevilla aplicable a autos (de naturaleza mixta normativa y contractual y al que se aplican además de las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas, aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes por todas la STS nº rec. 153/2015, de 2 marzo 2016 entre otras); compartimos el criterio sostenido por la parte recurrente consistente en entender que:

- La expresión contenida en Convenio relativa a Billares y Salones de "Recreo", se corresponde en todo momento con "Salones Recreativos" que maneja la normativa citada.

- La expresión contenida en Convenio relativa a Casinos de "3ª y 4ª Categoría" que por definición constituyen las categorías más bajas frente a los de "1ª y 2ª Categoría", es compatible cuanto menos con la de "Salones de Juego" contemplada en la normativa citada.

Entendemos pues que la clave del Convenio aplicable acorde con la normativa citada, consiste en diferenciar a efectos retributivos entre "Casinos" (sean de 1ª, 2ª, 3ª o 4ª categoría) done siempre se va a apostar dinero y en los que por tanto, mínimo existirán máquinas "tipo B"; con los "Billares y Salones de Recreo" donde no se puede aportar dinero y en los que solo puede haber máquinas "tipo A".

Consideramos que en el caso de autos el presente motivo de censura jurídica debe ser estimado (luego veremos en qué sentido separando por un lado el salario día a efectos de despido y por otro la cantidad a la que debería ascender la condena objeto de la acción de reclamación de cantidad) dado que con el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia resulta indiscutible que el "Salón de Juegos" en el que prestaba servicios el actor contaba con máquinas "tipo B" que implicaban en todo momento la posibilidad de obtener premios en metálicos por su utilización (para la cual lógicamente ha de emplearse dinero).

Ello supone a nuestro juicio acudiendo a la norma convencional aplicable y por defecto, que el establecimiento donde prestaba servicios el actor entraba dentro de la clasificación de Casinos de la más baja categoría (3ª o 4ª).

No compartimos pues el criterio de la Magistrada a quo y de las empresas impugnantes relativo a que un "Salón de Juegos" en el que hay instaladas máquinas que implican la posibilidad de obtener premios en metálico por su utilización previo abono del correspondiente precio de uso (el cual puede perderse o multiplicarse constituyendo en definitiva una apuesta de dinero), se corresponda conforme a Convenio con los "Billares y Salones de Recreo" ya que por definición, estos últimos, son aquellos en los que no es necesario apostar metálico para jugar (sin perjuicio lógicamente de abonar el correspondiente precio de la partida prefijado de antemano por el uso limitado en el tiempo del juego de que se trate), incardinándose los mismos en los "Salones Recreativos".

Por el momento, la estimación del presente motivo de censura jurídica en los términos expuestos ha de conllevar la revocación parcial de la Sentencia de instancia en el siguiente sentido:

1º De su Hecho Probado Primero debemos entender excluida o por no formulada la afirmación dotada de connotaciones jurídicas y predeterminante del Fallo (o al menos de sus consecuencias) atinente a que el salario día del trabajador a efectos de despido era de 66,56 euros incluida la parte proporcional de pagas extra.

2º En lo que a la fundamentación jurídica de la misma se refiere y en cuanto al salario día a efectos de despido, hemos de considerar (Fundamento Jurídico Segundo) que, independientemente de lo cuantificado en Hecho Sexto de la demanda conforme al Nivel 4 de la Clasificación de "Casinos de 3ª y 4ª Categoría"; la categoría acreditada e indiscutida del trabajador era la de camarero (Nivel 3).

El salario día a efectos de despido cuyo cálculo es una consecuencia legal derivada de la declaración del mismo como improcedente o nulo ex art. 56.1 y 2 en relación con el art. 55.6 todos ellos del ET, tiene establecido la jurisprudencia que debe computarse (a efectos de ese cálculo) como salario debido que no puede ser inferior ni al SMI ni al establecido en Convenio Colectivo ( STS 27-12-10 EDJ 298279).

No estamos a priori ante una materia de derecho dispositivo en este punto.

Ahora bien, lo anterior debe conjugarse con que nos encontramos no en instancia sino en sede de Recurso de Suplicación (recurso extraordinario) en el que nuestra cognición como Tribunal de segundo grado queda limitada o circunscrita a los estrictos términos en que las partes recurrentes plantean sus respectivos recursos.

De acuerdo a lo expuesto y centrándonos por el momento en el análisis de la censura jurídica articulada por el trabajador al respecto, la cuantificación del salario día a efectos de despido del actor debería efectuarse conforme al siguiente desglose efectuado por el propio trabajador recurrente:

- Salario Base de 1.266,42 euros mensuales (que encaja en la Tabla Salarial del Convenio para un Casino de 3ª o 4ª Categoría y un Nivel 3).

- Parte proporcional de pagas extra de 316,60 euros mensuales (que se sale del anterior Salario Base conforme al art. 11 del Convenio).

- Plus Convenio de 70,35 euros mensuales (que sale del anterior Salario Base conforme al art. 14 del Convenio).

- Plus de Asistencia de 35,17 euros mensuales (que sale del anterior Salario Base conforme al art. 14 del Convenio).

- Plus nocturnidad de 449,67 euros mensuales (que el trabajador recurrente ha decidido mantener conforme a la valoración efectuada en Sentencia de instancia para un Billar o Salón de Juegos y un Nivel 3 y que por el momento además dejamos en interrogante porque como ya hemos visto el Recurso articulado por las empresas se centra precisamente en combatir la misma).

- Plus de festivos de 69,60 euros mensuales (que el trabajador recurrente ha decidido mantener conforme a la valoración efectuada en Sentencia de instancia para un Billar o Salón de Juegos y un Nivel 3).

Todo ello supondría un salario mensual total prorrata de pagas extra incluidas de 2.207,81 euros.

Sobre la base de lo anterior entendemos que el módulo de cálculo que debemos manejar para determinar el salario día del trabajador a efectos de despido (sea a efectos indemnizatorios o sea para salarios de trámite) es el consistente en multiplicar por 12 meses el salario mensual pagas extraordinarias prorrateadas y a continuación dividir el importe resultante entre 365 días. Dicho módulo es el que se maneja entre otras en STS Sala 4ª nº rec. 3559/2015, de 19 de julio de 2017 al menos para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. No compartimos pues el módulo de cálculo efectuado por el trabajador al articular el presente motivo consistente en dividir el salario mes entre 30 días (que da precisamente los 79,53 euros días postulados en su Recurso).

El anterior salario mes pagas extraordinarias prorrateadas de 2.207,81 euros antes citado no es definitivo porque como ya hemos adelantado, en cuanto al salario día a efectos de de despido, debe analizarse también el Recurso planteado por las empresas el cual se centra en combatir como ya hemos visto, la cuantía mensual que debe tener la partida de "plus de nocturnidad" que hasta este momento el trabajador también recurrente se ha limitado a dejar tal y como fue cuantificada en Sentencia de instancia, por importe de 449,67 euros.

Pasamos a centrarnos pues en el Recurso de las empresas cuya formulación y respectiva impugnación ya hemos expuesto en párrafos anteriores.

Del juego que se da entre el art. 26.1 y 26.3 del ET se puede extraer claramente que en la regulación legal vigente del salario, las distintas partidas salariales que lo integran se estructuran en torno a dos conceptos: el salario base y los complementos salariales (de modo similar, la OIT num. 100 y la normativa comunitaria.

1º-. Por "salario base" se entiende legalmente la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra (arts. 26.3), parte que deberá referirse al salario mínimo interprofesional o al superior establecido en los convenios colectivos o los contratos singulares.

2º.- Bajo la rúbrica de "complementos salariales" se comprenden diversas percepciones retributivas que se adicionan al salario base en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias y que, según la enumeración del art. 26.3 citado, son:

a) "Complementos vinculados a la persona": son aquellos que remuneran circunstancias personales del trabajador, no tomadas en cuenta al determinar el salario base (ej: complementos de antigüedad, por posesión de títulos, por conocimientos de idiomas). Puede pactarse su carácter "consolidable".

b) "Complementos vinculados al trabajo": dentro de ellos se sitúan los que retribuyen la mayor productividad, así como las especiales condiciones del puesto de trabajo (ej: complementos de penosidad, peligrosidad, toxicidad, nocturnidad, etc). En principio, estos complementos se presumen no consolidables, aunque puede pactarse su consolidación.

c) "Complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa": en tal grupo se incluyen la participación en beneficios y las gratificaciones en función de ventas, facturación, etc. Tampoco son en principio consolidables estos complementos, si bien se admite pacto en contrario.

3º.- Sobre la base del escueto marco legal señalado, la determinación de la estructura salarial compete al Convenio Colectivo y, en su defecto, a los contratos individuales de trabajo. A ellos corresponde fijar los criterios para el cálculo de las correspondientes partidas, y la decisión sobre si los distintos complementos son o no consolidables.

Dentro de los complementos salariales señalados y en lo que al presente Recurso atañe, nos interesa el de nocturnidad cuya regulación a efectos retributivos parte de lo dispuesto en el art. 36.2 del ET conforme al cual "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos".

Si descendemos al Convenio Colectivo aplicable a autos (Provincial de Hostelería de Sevilla) vigente a la fecha del despido (año 2022) constatamos en su art. 13 que "Las horas trabajadas en el período comprendido entre las diez de la noche y las seis de la mañana(tal y como sostiene el art. 36.1 del ET) , tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario hora ordinario, para las personas trabajadoras cuya jornada sea parcial nocturna...".

En la Sentencia recurrida constatamos los siguientes datos fácticos de interés:

1º En el año inmediatamente anterior al despido (de julio de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive) la jornada del trabajador era "parcial nocturna" porque implicaba la realización de turnos rotatorios de lunes a domingo, con un día de descanso a la semana, con los siguientes horarios: 9.00 hh a 15.00 hh; de 15.00 hh a 21.00 hh y de 21.00 hh a 02.00 hh., y cuando descansaba uno de los compañeros, los turnos distribuidos entre los dos restantes eran de 9.00 hh a 18.00 hh y de 18.00 hh a 02.00 hh. Además los viernes, sábados y vísperas de festivos, el último tumo se extendía hasta las 3.00 hh (afirmación con valor de Hecho Probado contenida en el Fundamento Jurídico Segundo).

2º Lo anterior implicó que en ese periodo el trabajador realizó 468 horas nocturnas (afirmación con valor de Hecho Probado contenida en dicho Fundamento Jurídico Segundo).

De estos dos puntos podemos sacar en claro una premisa y es que esas 468 horas nocturnas a priori y a falta de más consideraciones efectuadas en la Sentencia de instancia (en la que por otro lado se reconocen 35 horas extra al trabajador durante el periodo objeto de reclamo), se insertan dentro de la jornada ordinaria del trabajador en la que la misma era "parcial nocturna".

3º En ese periodo, la empresa empleadora solo abonó al trabajador por los conceptos de salario base y parte proporcional de pagas extras la suma de 1353,84.-€ mensual desde diciembre de 2021 a julio de 2022, y 1380,91.-€ desde agosto a noviembre de 2022, por lo que el total abonado asciende a 16.354,36.-€ brutos (afirmación con valor de Hecho Probado contenida en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia).

Por tanto, podemos constatar sin lugar a dudas que durante el periodo objeto de reclamo, la empresa sí abonó al trabajador las 468 horas nocturnas realizadas que se insertaban dentro de su jornada ordinaria ("parcial nocturna") pero lo hizo de forma incompleta porque además de abonarlas solo a razón de Salario Base y Pagas Extra; también tenía que incluir los conceptos de Plus Convenio y Plus de Asistencia (junto con el Plus Festivos reconocido en Sentencia de instancia); y sobre todo, también tenía que abonar "el recargo" de nocturnidad.

Entendemos que no tenía que abonar (sin perjuicio de las correspondientes diferencias conforme a Convenio) "la base" de esa nocturnidad porque al estar incluidas las horas nocturnas realizadas por el trabajador dentro de su jornada ordinaria ("parcial nocturna"), la empresa empleadora ya las estaba retribuyendo (con mayor o menor acierto conforme Convenio) como meras horas ordinarias.

Esta tesis es la que ha manejado el propio trabajador recurrente al articular su primer motivo de censura jurídica antes analizado en el que, a la hora de combatir la Sentencia de instancia en cuanto a la acción de reclamación de cantidad en su momento efectuada, al cuantificar la partida correspondiente a las 468 horas nocturnas efectivamente realizadas; las ha valorado como veremos más detenidamente en el siguiente Fundamento Jurídico, en la suma total de 1.282,32 euros partiendo de un valor de la hora nocturna para un "Casino de 3ª y 4ª Categoría" y un Nivel profesional 4 de 13,73 euros calculado conforme a art. 13 del Convenio en relación con su art. 26 (valor de la hora ordinaria de 10,99 euros más un incremento del 25% sobre lo anterior por importe de 2,74 euros) en el que solo se ha computado el incremento de 2,74 euros.

Lógicamente no ocurre lo mismo con las horas extra (35 fueron contabilizadas en la Sentencia de instancia para el periodo objeto de reclamo) porque al escapar las mismas de la jornada ordinaria del trabajador, nunca han sido retribuidas por la empresa empleadora (ni en cuanto a su valor básico ni en cuanto al recargo del 75% contemplado en el art. 10 de la norma paccionada) y por ello en la propia Sentencia se valoran las mismas (y ambas partes asumen) de manera íntegra (valor de la hora ordinaria más recargo).

En materia de salario día a efectos de despido, el motivo de censura jurídica articulado por las empresas debe ser estimado, al menos parcialmente, teniendo en cuenta la estimación también parcial por tanto) del primer motivo de censura jurídica articulado por el trabajador a tal efecto.

Partiendo de la base, como hemos dicho en párrafos anteriores, de que el salario día a efectos de despido (sea para el cálculo de la indemnización o para la determinación de los salarios de trámite) es una consecuencia legal derivada de la calificación del mismo como improcedente o nulo y de que el Recurso de Suplicación es de cognición limitada, pasamos a efectuar la cuantificación para el trabajador de ese salario día conforme al siguiente desglose:

- Salario Base de 1.266,42 euros mensuales (que encaja en la Tabla Salarial del Convenio para un Casino de 3ª o 4ª Categoría y un Nivel 3).

- Parte proporcional de pagas extra de 316,60 euros mensuales (que se sale del anterior Salario Base conforme al art. 11 del Convenio).

- Plus Convenio de 70,35 euros mensuales (que sale del anterior Salario Base conforme al art. 14 del Convenio).

- Plus de Asistencia de 35,17 euros mensuales (que sale del anterior Salario Base conforme al art. 14 del Convenio).

- Plus nocturnidad de 89,70 euros mensuales (468 horas nocturnas en el año inmediatamente anterior al despido que forman parte de la jornada ordinaria del trabajador que es "parcial nocturna" y que se traducen en 39 horas nocturnas al mes integradas dentro de esa jornada ordinaria respecto de las que las partes están conformes en Recurso en que el valor de la hora ordinaria es 9,23 euros y el recargo de nocturnidad de 2,30 euros y en el que solo computamos el citado recargo).

- Plus de festivos de 69,60 euros mensuales (respecto del que ambas partes muestran conformidad en Recurso).

Todo ello supone un salario mensual total prorrata de pagas extra incluidas de 1.847,84 euros.

Sobre la base de lo anterior volvemos a reiterar que el módulo de cálculo que debemos manejar para determinar el salario día del trabajador a efectos de despido (sea a efectos indemnizatorios o sea para salarios de trámite) es el consistente en multiplicar por 12 meses el salario mensual pagas extraordinarias prorrateadas y a continuación dividir el importe resultante entre 365 días. Dicho módulo es el que se maneja entre otras en STS Sala 4ª nº rec. 3559/2015, de 19 de julio de 2017 al menos para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Sin embargo, no solo en el Recurso articulado por el trabajador antes analizado sino también ahora constatamos en el Recurso formulado por las empresas, las mismas calculan el salario día que consideran aplicable al trabajador (54,57 euros) como resultado de dividir entre 30 el salario mes postulado al respecto (1.637,05 euros).

En cualquier caso y respecto a la fórmula jurisprudencial expuesta relativa al cálculo del salario día a efectos de despido (sea indemnizatorio o de tramitación), un salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas fijado definitivamente en 1.847,84 euros se traduce para el trabajador en un salario día a efectos de despido (resultado de multiplicar por 12 y dividir entre 365 días) de 60,76 euros.

Concluimos reiterando como ya hemos dicho en párrafos anteriores que para perfilar el salario día del trabajador a efectos de despido no era necesario instar la modificación del Hecho Probado de la Sentencia de instancia donde se recogía su importe porque al ser su determinación tan controvertida entre las partes, dicha cuantificación no se corresponde con un hecho concreto sino que constituye una afirmación dotada de múltiples consideraciones jurídicas que predetermina el contenido del Fallo (al menos en cuanto a las consecuencias derivadas de la calificación del despido como nulo).

CUARTO.- Procede continuar en el análisis del primer motivo de censura jurídica articulado por el trabajador pero ya en el ámbito de la acción de reclamación de cantidad y teniendo en cuenta aquí que las empresas ya no recurren la Sentencia de instancia sino que solo impugnan el Recurso del trabajador.

Para mayor claridad expositiva recordamos los términos del debate planteado por ambas partes.

Defiende el trabajador en síntesis que como consecuencia de incardinar el establecimiento en el que venía prestando servicios en "Casino de 3ª y 4ª Categoría" según Convenio aplicable, en cuanto a la acción de reclamación de cantidad y para un Nivel Profesional 3 correspondiente a su categoría de "camarero" se ha de revocar parcialmente la Sentencia de instancia estimando íntegramente la acción de reclamación de cantidad acumulada al despido con condena a la parte demandada al abono al trabajador de la suma total de 13.174,51 euros en conceptos de diferencias salariales, festivos, horas nocturnas y horas extra según desglose contenido en demanda.

Subsidiariamente y en cuanto a la acción de reclamación de cantidad, respetando el número de horas nocturnas y de días festivos reconocidos en Sentencia de instancia, se solicitó, aplicando la citada Tabla convencional de "Casinos de 3ª y 4ª Categoría" al Nivel 4 erróneamente defendido para el actor en la demanda, que la parte demandada fuera condenada al abono por los conceptos citados, de la suma total de 6.224,86 euros según desglose contenido en el propio recurso el cual damos en este momento por reproducido en aras a la brevedad.

Las empresas impugnaron el motivo alegando en síntesis que en dicha resolución recurrida se había considerado en todo momento que el trabajador había prestado servicios en un "salón de juegos", no en un "casino" por lo que ninguna cantidad superior a los importes consignados en Sentencia podían reconocerse a su favor.

Lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en cuanto al salario día a efectos de despido respecto a que el establecimiento en que prestaba servicios el actor debe encuadrarse en la categoría convencional de "Casinos de 3ª y 4ª Categoría" y no en "Billares y Salones de Recreo" también repercute lógicamente en cuanto a la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la instancia.

Por tanto, y en cuanto a la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Quinto) se han de efectuar modificaciones respecto a la cantidad a conceder al trabajador en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla, por los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extras, plus de convenio, plus de asistencia, plus de nocturnidad y festivos, y horas extraordinarias desde el mes de diciembre de 2021 al mes de noviembre de 2022 ambos incluidos.

Estamos ante una mera acción de reclamación de cantidad ex art. 102 de la LRJS que conforme al art. 26.3 párrafo 2º del mismo texto legal, puede acumularse a la acción de despido.

Dicha acción de reclamación de cantidad y a diferencia de lo que ocurría con el salario día a efectos de despido analizado en el Fundamento Jurídico anterior, queda sujeta además de la cognición limitada característica del Recurso de Suplicación, a los estrictos parámetros de derecho dispositivo.

En este punto se ha de estar a los cálculos efectuados por la parte actora en demanda (Hechos Décimo y Undécimo) que, mantenidos en el acto de la vista tal y como se reconoce en el propio Recurso, partieron en todo momento de considerar una clasificación del establecimiento donde prestaba servicios el actor de "Casino de 3ª y 4ª Categoría" en la que el mismo fue encuadrado según su categoría de "camarero" no en el Nivel 3 que le correspondía, sino en el Nivel 4.

Así, durante el periodo objeto de reclamo que va desde diciembre de 2021 a noviembre de 2022 ambos incluidos, la Sentencia de instancia tiene por acreditado (Fundamento Jurídico Quinto) que el trabajador percibió por parte de la empresa la suma total de 16.354,36 euros brutos en concepto de salario base y parte proporcional de pagas extra.

Para un Nivel 4 en "Casino de 3ª y 4ª Categoría" el trabajador tendría que haber percibido durante dicho periodo y conforme a Convenio aplicable por tales conceptos y además por los de Plus de Convenio y Plus de Asistencia que le correspondían la suma total de 19.788,60 euros brutos (a razón de 1.649,05 euros mensuales brutos efectivamente calculados por el trabajador recurrente conforme a la Tabla del Convenio para un "Casino de 3ª o 4ª Categoría" y para un Nivel profesional 4).

Surgen así diferencias salariales según Convenio a favor de la persona trabajadora y a cargo de la empresa empleadora devengadas y no satisfechas durante el periodo comprendido entre julio de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive por importe de 3.434,24 euros brutos.

A continuación entendemos que la Sentencia de instancia fijó en el propio Fundamento Jurídico Quinto que en dicho periodo la persona trabajadora realizó 468 horas nocturnas no abonadas por la empresa empleadora que valoró en la suma total de 449,67 euros (11,53 euros la hora nocturna) incurriendo aquí en un error dado que 468 horas nocturnas se traduciría en la suma total de 5.396,04 euros si se computaran íntegras a razón de 11,53 euros la hora; o en 1.076,40 euros si se computaran solo en cuanto al recargo a razón de 2,30 euros la hora. Solo las 39 horas nocturnas distribuidas mensualmente en el periodo objeto de reclamo darían la cifra de 449,67 euros si se computaran íntegras a razón de 11,53 euros la hora tal y como consideró la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Segundo para fijar el salario día del trabajador a efectos de despido lo cual ya hemos corregido en el Fundamento Jurídico anterior.

Por lo demás en la propia Sentencia se consideró (Fundamento Jurídico Segundo y Quinto) que el trabajador trabajó 13 festivos excluidos los domingos no compensados por la empresa empleadora que valoró en 835,13 euros (64,25 euros el festivo).

Además se consideró en la Sentencia (mismo Fundamento Jurídico Quinto) que en dicho periodo la persona trabajadora realizó 35 horas extra no abonadas por la empresa empleadora que valoró en la suma total de 565,25 euros (16,15 euros la hora extra).

Los pronunciamientos contenidos en el párrafo anterior han sido combatidos por el trabajador recurrente a través del presente motivo del Recurso pero conforme a principio dispositivo como hemos dicho más arriba aunque partamos de la base para la cuantificación de tales conceptos según Convenio de un "Casino de 3ª o 4ª Categoría", hemos de estar en todo momento a un Nivel 4 para el actor.

En este caso y conforme al Recurso del trabajador:

- Los 13 festivos se siguen valorando en la suma total de 835,25 euros manteniéndose lo establecido al respecto en Sentencia de instancia.

- Las 468 horas nocturnas pasan a valorarse en la suma total de 1.282,32 euros partiendo de un valor de la hora nocturna para un "Casino de 3ª y 4ª Categoría" y un Nivel profesional 4 de 13,73 euros calculado conforme a art. 13 del Convenio en relación con su art. 26 (valor de la hora ordinaria de 10,99 euros más un incremento del 25% sobre lo anterior por importe de 2,74 euros) en el que el trabajador recurrente, como hemos adelantado en el Fundamento Jurídico anterior, solo ha computado el incremento de 2,74 euros y al cual nos atenemos.

- Las 35 horas extra pasan a valorarse en la suma total de 673,05 euros partiendo de un valor de la hora extra para un "Casino de 3ª y 4ª Categoría" y un Nivel profesional 4 de 19,23 euros que entendemos correctamente calculado conforme a art. 10 del Convenio en relación con su art. 26 (valor de la hora ordinaria de 10,99 euros más un recargo del 75% sobre lo anterior por importe de 8,24 euros).

Por tanto, junto a las diferencias salariales según Convenio a favor de la persona trabajadora y a cargo de la empresa empleadora devengadas y no satisfechas durante el periodo comprendido entre julio de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive por importe de 3.434,24 euros brutos; se han de sumar 835,25 euros brutos en concepto de festivos; 1.282,32 euros brutos en concepto de horas nocturnas y 673,05 euros brutos en concepto de horas extra; ascendiendo la cantidad total objeto de la condena a 6.224,86 euros brutos;frente a los 3.228,29 euros brutos inicialmente reconocidos en la Sentencia de instancia.

Se estima parcialmente el presente motivo de censura jurídica del trabajador como ya hemos adelantado en el Fundamento Jurídico anterior.

Hasta este momento pues y sin perjuicio de lo que pueda ocurrir con el segundo motivo de censura jurídica articulado por el trabajador, procede estimar parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto tanto por el trabajador como por las empresas y en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de fijar el salario día a efectos de despido en 60,76 eurosy condenar a la empresa COFISA CATERING SL a abonar al trabajador en concepto de diferencias salariales según Convenio, festivos, horas nocturnas y horas extra devengados y no satisfechos en el periodo comprendido entre julio de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive, la suma total de 6.224,86 euros brutos;manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

QUINTO.- Como segundo motivo de censura jurídica de acuerdo al art. 193 c) de la LRJS denuncia el trabajador recurrente la infracción del art. 1.2 del ET en relación con la jurisprudencia que lo interpreta contenida entre otras en "la sentencia 558/2017 de 27-6-2017 de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo".

Alega básicamente para sostener el motivo que en los Hechos Probados de la Sentencia de instancia (Segundo, Tercero, Noveno y Décimo) se extraen elementos tales como la titularidad de la autorización administrativa del local donde el actor prestaba servicios, la titularidad empresarial de la barra del local, o incluso la potestad disciplinaria que puntualmente se había ejercitado sobre el actor antes del despido; de los que se podía inferir la existencia a efectos laborales de un grupo patológico entre todas las empresas codemandadas.

Se interesa en consecuencia se revoque parcialmente la Sentencia de instancia condenando solidariamente a todas las empresas codemandadas (no solo a la empleadora formal) a asumir las consecuencias derivadas tanto de la acción de despido, como de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la misma.

El motivo ha sido impugnado de contrario y conjuntamente por las empresas codemandadas ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostienen en puridad que con los datos fácticos obrantes en la Sentencia recurrida no se pueden extraer elementos suficientes para sostener la existencia a efectos laborales de un grupo patológico entre las codemandadas.

La figura del "grupo de empresas" es de origen jurisprudencial pues se encuentra huérfana de regulación en el Estatuto de los Trabajadores más que en algunas manifestaciones concretas relativas a la subordinación de una empresa a otra que se plasman en la sucesión empresarial ( art. 44 del ET) o en el despido colectivo ( art. 51 del ET) . Especialmente ejemplificativa resulta la STS Sala 4ª de octubre de 2015 nº de recurso 172/2014 que separa el inocuo grupo de empresas o empresas grupo que constituye el género, del relevante para el Derecho del Trabajo grupo "patológico de empresas", la especie dentro de ese género, en el que se da una responsabilidad solidaria de sus miembros a efectos laborales.

Entiende la citada doctrina jurisprudencial que están nítidamente diferenciadas ambas figuras y que para que concurra el grupo patológico es necesario que se den una serie de notas adicionales no necesariamente cumulativas y que no responden a requisitos cerrados sino que su concurrencia en cada caso concreto debe determinarse en función de los hechos que resulten acreditados una vez valorada la prueba practicada.

Dichas notas son:

Funcionamiento unitario de las empresas del grupo. Mediante la prestación de servicios por el/los trabajadores/as indistintamente para dos o más empresas del grupo ya sea de forma simultánea o sucesiva (confusión de plantillas) de manera que el grupo funciona como una explotación unitaria.

Confusión patrimonial. Hace referencia a la pertenencia común no del capital social sino del patrimonio de las sociedades. Sin embargo no basta para tal calificación la utilización conjunta de los elementos patrimoniales siempre que esté clara y señalizada la pertenencia común y la cesión en el uso. Tampoco basta para tal calificación que los activos físicos de las sociedades implicadas estén mezclados y desordenados siempre que pueda reconstruirse formalmente la separación.

Unidad de Caja. Supone lleva la confusión patrimonial a sus máximos grados. La doctrina científica habla de "promiscuidad en la gestión económica"; la judicial de "permeabilidad operativa y contable". No obstante, no basta para tal calificación el fenómeno conocido como "cash pooling" en el que la empresa matriz lleva la contabilidad de todas las empresas del grupo por las ventajas que ello reporta desde el punto de vista de Tesorería a efectos informativos y de reducción de costes.

Uso fraudulento de la personalidad. Mediante la creación de una empresa aparente, siendo necesario acudir a la doctrina del velo para rasgar por debajo de la empresas pantalla y averiguar cuáles son las empresas reales.

Uso abusivo de la facultad de dirección en beneficio de una o varias empresas del grupo y en perjuicio de los trabajadores.

La más reciente STS Sala 4ª de 28-02-24 n.º de recurso 12/2023 añade a lo anterior que "... Son numerosos los pronunciamientos de la Sala en torno al examen de la existencia o no de grupos de empresas... Y precisamente en su seno ha sistematizado la doctrina, ya cristalizada, sobre las notas o elementos adicionales a observar para apreciar la presencia de un grupo con responsabilidad solidaria... no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por alguna con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la objetividad de elementos adicionales, dado que los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( STS IV 22 de marzo de 2022, rcud. 1389/2020 )...".

Esos elementos adicionales son los expuestos más arriba.

Añade la citada Sentencia que "... la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas..."y que "... en definitiva, "tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ...".

También relevante resulta al respecto la STS Sala 4ª de 27-05-13 n.º de recurso 78/2012 en la que como complemento de la anterior se añade:

"... la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil...

(...)

... Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial»... como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales... como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios...".

Del inalterado relato de hechos de la Sentencia recurrida extraemos los siguientes dados de interés:

1º El trabajador fue contratado por la empresa COFISA CÁTERING SL (Hecho Probado Primero).

2º El centro de trabajo donde prestaba servicios el actor venía constituido por el Salón de Juegos en la calle Lope de Vega de Servilla, denominado "Salón de Juegos Lope de Vega", que tiene autorización para funcionamiento como tal y cuya titularidad corresponde a la empresa NEVES SL (Hecho Probado Tercero).

3º Consta sanción amonestación impuesta al trabajador por parte de la empresa NEVES S.L. de fecha 17/09/2020 (Hecho Probado Décimo).

4º Dejamos de un lado las consideraciones expuestas en el Hecho Probado Noveno respecto a la relación que pueda existir entre el trabajador D. Jesús Carlos y la empresa NEVES SL así como entre el trabajador D. Amador y la empresa AUSTRAL SEVILLA SL; porque ignoramos qué relación tenían estos trabajadores con el actor, en qué centro o centros de trabajo prestaban servicios los mismos y qué funciones concretas desempeñaban.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta a dichos datos fácticos sí extraemos suficientes elementos como para calificar la relación existente entre las empresas codemandadas, más allá de un mero "grupo empresarial", como "grupo patológico" a efectos laborales; pero solo entre COFISA y NEVES. Explicamos por qué:

Primero, como ya hemos adelantado en párrafos anteriores, nada consta en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia en cuanto a las empresas codemandadas AUSTRAL y AUSTRAL SEVILLA, ni siquiera a los meros efectos de "grupo empresarial", las cuales por tanto han de resultar absueltas en el presente procedimiento respecto de todas las acciones contra ellas ejercitadas tal y como ya se consideró en la Sentencia recurrida.

Segundo, conforme a ese inalterado relato de hechos, desde luego se infiere claramente que entre COFISA (empleadora formal) y NEVES hay "grupo empresarial" porque la primera contrató al actor para prestar servicios en un local calificado administrativamente como "salón de juegos" cuya autorización administrativa para el funcionamiento en tal concepto había sido concedida a NEVES.

Tercero, lo que no podemos pasar por alto más allá de lo anterior es que, durante la vigencia de la relación laboral del actor, NEVES, arrogándose en definitiva la condición de empresaria respecto del trabajador, se permitió ejercer frente al mismo, al menos en una ocasión, una potestad puramente empresarial como es la disciplinaria.

Debemos estimar parcialmente el presente motivo de censura jurídica y declarar respecto al actor la existencia de grupo patológico a efectos laborales entre COFISA CÁTERING SL y NEVES SL, las cuales deben responder solidariamente tanto de las consecuencias derivadas de la acción de despido como de las consecuencias derivadas de la acción de reclamación de cantidad frente a ellas ejercitadas, en los términos en que ambas acciones han quedado perfiladas en el presente Recurso de Suplicación.

En definitiva, procede estimar parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por el trabajador así como el Recurso de Suplicación interpuesto por las empresas y en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de:

1º Declarar la existencia de grupo patológico de empresas entre las empresas codemandadas COFISA CÁTERING SL y NEVES SL debiendo las mismas estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos legales inherentes incluida la condena solidaria de ambas a la readmisión del trabajador despedido y abono al mismo de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, a razón un salario día de 60,76 euros.

2º Condenar solidariamente a la empresa COFISA CATERING SL y NEVES SL a abonar al trabajador en concepto de diferencias salariales según Convenio, festivos, horas nocturnas y horas extra devengados y no satisfechos en el periodo comprendido entre julio de 2021 a noviembre de 2022 ambos inclusive, la suma total de 6.224,86 euros brutos.

3º Mantener inalterados el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

SEXTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente caso nos encontramos con dos Recursos de Suplicación cruzados:

Uno articulado por el trabajador impugnado de contrario el cual ha sido parcialmente estimado respecto del cual no procede la imposición de costas al ser además el recurrente beneficiario de la asistencia jurídica gratuita.

Otro articulado conjuntamente por las empresas codemandadas no beneficiarias de asistencia jurídica y potencialmente sujetas a una condena en costas que aunque impugnado de contrario, el cual ha resultado parcialmente estimado por lo que ninguna de ellas ostenta la condición de "parte vencida en el recurso" con lo que tampoco procede la imposición de costas.

SÉPTIMO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 203 del mismo texto legal, siendo el trabajador recurrente beneficiario de asistencia jurídica gratuita pero estando a su vez las empresas recurrentes sujetas a la obligación de constituir depósito y de efectuar consignación:

- El depósito efectuado en su día para recurrir debe ser devuelto íntegramente a las empresas.

- De la cantidad total consignada para recurrir por las empresas recurrentes, deben ser devueltas las diferencias surgidas en cuanto a salarios de trámite entre el fijado en la instancia a razón de 66,56 euros día y el definitivamente cristalizado en Suplicación a razón de 60,76 euros día; pero debe mantenerse la consignación efectuada en cuanto a la acción de reclamación de cantidad que en cuanto a su principal se fijó en la instancia en 3.228,69 euros brutos y en Suplicación ha pasado a ser de 6.224,86 euros brutos, a la que deberá darse en la instancia el destino que corresponda una vez esta Sentencia alcance firmeza.

OCTAVO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación