Sentencia Social 4763/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3859/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- 1.-La parte actora, D. Leovigildo, presentó demanda de despido frente a la demandada Burger King Spain SLU (Burger King) en la que solicita que se declare la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones, y se condene a la demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios morales por vulneración de derechos fundamentales por cuantía de 14.502 euros.

2.-La sentencia 172/2024 del Juzgado de lo Social nº Uno de A Coruña, de 15 de mayo (autos 712/2023) estima parcialmente la demanda.

A tal efecto argumenta:

a) Respecto a la pretendida nulidad del despido que la demandante no ha aportado indicios relativos a la vulneración de la garantía de indemnidad invocada, por lo que rechaza la pretensión de nulidad, y la acumulada de reclamación de la indemnización de daños y perjuicios.

b) Respecto a la improcedencia rechaza la alegación relativa a incumplimientos formales (por no haberse seguido el procedimiento oportuno), porque la demanda realiza una alusión genérica sin concretar cual pudiera ser el requisito formal supuestamente incumplido.

En cuanto al fondo valora las dos infracciones disciplinarias imputadas al actor: "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas" y la "disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado"

Examina las conductas descritas en la carta de despido, y las pone en relación con los hechos declarados como probados así como la naturaleza del puesto ocupado por el actor ( cargo intermedio , con el mayor grado de confianza) para concluir que "los incumplimientos acreditados (falta de visitas preceptivas, falta de incorporación de determinada documentación en la carpeta de PRL de HD, resultados desfavorables en la auditoría de 2 de los 6 restaurantes de su zona) revistan la gravedad suficiente como para ser considerados constitutivos de fraude, deslealtad o abuso de confianza" constitutivos de la máxima sanción de despido. Entiende, no obstante que la conducta pudo ser sancionada "como falta grave ya sea conforme al art. 39.5 del VI ALEH ("El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas") o 39.13 ("No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción"), por lo que faculta a la empresa (ex art. 108.1 de la LRJS) a imponer al trabajador la sanción proporcionada a la gravedad de las infracciones cometidas.

En consecuencia, declara la improcedencia del despido, con las consecuencias legales que fija en el fallo, y faculta a la empresa, para el caso que readmita al trabajador, a imponerle una sanción ajustada a la gravedad de las infracciones cometidas.

3.-La parte demandada, Burger King, presenta recurso de suplicación que construye en un único motivo con correcto amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) destinado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En esencia alega que la conducta acredita del actor supone una transgresión de la buena fe contractual, lo suficientemente grave y culpable, como para ser constitutiva de una causa de despido disciplinario.

4.-La representación del trabajador formula impugnación en la que solicita una revisión fáctica, y se opone a los motivos de fondo formulados de adverso. Solicita que, con base al primero de los motivos de impugnación se acuerde la modificación propuesta y/o con respecto al resto del recurso la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - 1.-Comenzaremos con la revisión fáctica solicitada por la parte actora en su escrito de impugnación, posibilidad permitida a tenor del art 197.1 de la LRJS que dispone que en dichos escritos "podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior."

Tal remisión al precepto anterior (esto el art. 196) nos lleva a que la pretensión de la parte impugnante haya de ser formulada en la forma prevista en el punto 3 del referido precepto legal, esto es, que ha de señalarse "de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende"

En consecuencia, la revisión fáctica solicitada en impugnación, al igual que la solicitada en el escrito de suplicación, ha de ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

En este sentido, entre otras, sentencia del TSJ de Galicia 1463/2022, de 28 de marzo (rsu 5548/2021)

2.-La recurrente solicita la revisión del hecho probado octavo para que quede redactado con el siguiente contenido:

"OCTAVO. - En junio, julio y agosto de 2023 el actor planificó las visitas que debía realizar a los restaurantes que regentaba, y en la que se contemplaban las visitas obligatorias para la empresa, esto es: 4 visitas de administrativas, 4 de operativa, 1 de control de cierre, 2 de inventario, 10 de factores críticos y 10 de marketing

En la empresa existe una herramienta denominada ZEMPUT en las que se deben registrar las visitas realizadas en las que se deben registrar las visitas realizadas por los gerentes de zona. Conforme a los registros de ZEMPUT en junio de 2023 el actor realizó 6 visitas de factores críticos (faltarían 4), una de control de turno u operaciones (faltarían 3) y 4 de marketing (faltarían 6) y no realizó la visita de control de cierre. En julio de 2023, realizó 4 visitas administrativas, 5 de marketing (faltarían 5), 1 de factores críticos (faltarían 9), y 2 de operaciones (faltarían 2)."

En esencia la petición de la impugnante se centra en que se elimine la frase "Reportó dicha planificación a la empresa señalando que habían sido realizadas todas las visitas."

Justifica tal pretensión en que la Magistrada de instancia ha incurrido en una confusión entre el documento de planificación (documento 58) y el informe de visitas (documento 59) en el que se refleja las visitas registradas por el propio actor, por lo que lo que reportó fue el documento de planificación, pero no que hubiera realizado tales visitas.

3.-La revisión no se admite. Es cierto que la lectura de los referidos documentos no evidencia que en los mismos se diga expresamente que se han realizado tales visitas; el actor remitió la planificación y registró las visitas realmente realizadas, por lo que no se puede apreciar una falsedad o simulación documentada. Pero en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia -que la Juzgadora dedica a explicitar los medios de prueba que sustentan la redacción de cada hecho probado- se recoge que el hecho probado octavo no solo se sustenta en prueba documental, sino también (al igual que el hecho probado séptimo) en la prueba testifical del Sr Millán, no siendo dicha prueba revisable en suplicación.

Por lo tanto, la redacción fáctica se mantiene, pero debiendo ser interpretado en el sentido -que ahora se indica- de que no hubo manipulación de datos en la planificación de las visitas ni en el registro en la aplicación.

TERCERO- 1.-Entrando ya en el recurso presentado por la empresa la misma la construye en un único motivo, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS, destinado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. La recurrente invoca como normativa infringida el art. 54.2.d) del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 40 apartados 2 y 7 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería.

Centra su recurso en que el actor no cumplió las visitas a los centros de trabajo que estaban bajo su supervisión, incumplimiento que tiene una especial trascendencia y gravedad puesto que la misma es causa y consecuencia del resto de los incumplimientos atribuidos y que ponen de manifiesto una evidente negligencia en el desempeño de su actividad laboral. Argumenta que tal incumplimiento, reconocido en sentencia, reúne las notas jurisprudencialmente exigidas como para ser constitutivo una transgresión de la buena fe contractual, puesto que además de no cumplir con tales visitas, a pesar de saber de su obligatoriedad, simulaba el cumplimiento remitiendo la planificación y señalando que se habían realizado.

La impugnante se opone señalando el despido no se sustenta en este incumplimiento, sino en un conjunto de varios incumplimientos; que la prueba practicada ha demostrado que solo tres están medianamente probados, y que de esos tres dos de ellos no se le puede imputar al actor, por lo que no es ahora factible sustentar el despido en uno solo de ellos. Por lo tanto, entiende que la sentencia ha resuelto de forma ajustada a derecho.

2.-El art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores regula como incumplimiento contractual, que de ser grave y culpable, puede sustentar un despido disciplinario "d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."

A su vez el VI Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería dispone en sus art. 39 .5 y 13 y 40. 2.y 7

"Art. 39. Faltas graves.

Serán faltas graves:

5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otras personas trabajadoras, podría ser calificada como falta muy grave.

13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

Art 40. Faltas muy graves

Serán faltas muy graves

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella.

7. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado."

3.-Según doctrina constante de esta Sala del TSJ de Galicia (sentencia 15 de septiembre de 2022, rsu 2869/2022, 14 de junio de 2021, rsu. 1913/2021, 4 de junio 2021, rsu 1939/2021, 14 de mayo de 2021, rus 957/2021, 12 de julio de 2018, rsu. 1322/2018 entre otras muchas) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , ( y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condensarse en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( TS en sentencias de 17 de marzo de 2009 ( AS 2010, 713), recurso 205/2009 y 30 de septiembre de 2008 ( JUR 2008, 360483) , recurso 3592/2008.)

Ahora bien, si en atención a tales pautas, la conducta imputada ha sido probada y ha sido subsumida correctamente en la infracción tipificada no es factible que el órgano judicial modere la sanción impuesta. Es potestad de los Tribunales enjuiciar si la conducta está bien calificada (si es falta leve, grave o muy grave), pero una vez que la calificación de la conducta es correcta es facultad del empresario, como apunta la impugnante, elegir la sanción dentro de las convencionalmente posibles.

4.-Esa necesidad de encontrarnos ante situaciones graves y culpables es también exigible para la cause de despido contemplado en el art. 54.2.d) del ET- transgresión de la buena fe contractual , así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo- siendo reiterada la jurisprudencia que establece que en estos casos " no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".( En este sentido STS de 22 de enero de 2019, rec. 3638/2016 o 21 de diciembre de 2021, rec 1090/2019).

Partiendo de estas pautas hemos de recordar que la conceptuación de esta causa como constitutiva de un despido disciplinario tiene su fundamento en el principio general de buena fe, el cual forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

Así nos lo recuerda la más reciente doctrina del TS que en sentencia de 27/2024, de 9 de enero (rcud 3852/2022) , se remite a la STS 149/2023 , de 21 de febrero (rcud 3723/2021) en la que se resumen los criterios interpretativos de este motivo en la siguiente forma: "a) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

b) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

d) Igualmente, carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas."

Asimismo la referida sentencia del TS recuerda que con carácter general, "al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado."

5.-En el presente caso hemos de tener en consideración, que como señala la impugnante, el actor fue despedido por varios hechos que encuadra en dos motivos legales y convencionales de despido ( fraude , deslealtad y abuso de confianza, y disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado) sin que en la carta de despido se establezca una graduación de los mismos a los efectos de sustentar la máxima sanción, puesto todos los hechos imputados se colocan al mismo nivel.

La sentencia de instancia examina todas esas imputaciones y a la vista de la valoración de la prueba practicada llega a las conclusiones que resaltamos de forma muy resumida:

1.-Deficiencias de gestión de los centros a su cargo: la prueba aportada a tal efecto (análisis comparativo de restaurantes) ha sido realizada por el responsable de la zona Noroeste (por lo tanto, unilateralmente por la empresa) y se refieren a restaurantes con otras características. Por lo tanto "No puede considerarse acreditado dicho motivo de despido disciplinario."

2.-Incumplimiento del contenido mínimo de las visitas mensuales y planificación.

"En este caso, sí consta debidamente acreditado que el actor remitió a la empresa planificación de las visitas mínimas que debía realizar y que de los datos registrados en la herramienta ZEMPUT resulta que no se cumplimentaron dichas visitas y que las realizadas no alcanzaron el mínimo propuesto".

3.- Deficiencias reiteradas en la gestión de turno: "ni la revisión de los turnos es una función que aparezca detallada en la descripción de puestos de trabajo ni puede imputársele la tardanza en el reenvió de los turnos que le remitían los encargados de los centros, puesto que consta justificadas sucesivas comunicaciones de bajas de personal en dichas fechas que motivaban los cambios de turnos."

4.- Deficiencias en el cumplimiento en la normativa de prevención de riesgos laborales: no se trata de un requerimiento individualizado al actor sino también a otro gerentes de zona para que incluyan una determinada documentación en la correspondiente carpeta PRL de Home Delibery. "Por tanto, se requiere el cumplimiento de una cuestión de índole formal o administrativo dado que no se acredita que los trabajadores que utilizaban las motos no dispusieran de dicha documentación o que no se hubiera cumplido la normativa de prevención de riesgos".

5.-Incumplimiento de la normativa interna puesta de manifiesto por las auditorías internas. Se aportan dos auditorías desfavorables de la misma fecha, pero no se aportan datos de otros restaurantes de la Zona Noreste que puedan verificar "si se tratan de resultados anormalmente bajos, ni se aportan los resultados obtenidos en las otras auditorías realizadas en el periodo en que estuvo prestando servicios el actor, con la finalidad de constatar si se habían hecho las correcciones oportunas.". Tampoco se aportan los datos relativos al mes de julio a pesar de que el despido se produjo en agosto.

A la vista de tales datos entendemos, como señala la impugnante, que solo uno de los hechos imputados al actor (contenido mínimo de las visitas mensuales y planificación) como sustentadores de un despido, ha sido acreditado, sin que pueda considerarse como el incumplimiento que motiva el resto que además no se han considerado como probados.

La cuestión ahora es determinar si tal incumplimiento, por sí solo, puede considerarse lo suficientemente grave y culpable como para ser constitutivo de despido y entendemos que no. Es cierto que no realizaron todas las visitas, pero a la vista de cómo hemos argumentado al resolver sobre la petición de revisión fáctica, no se aprecia una simulación maliciosa en los datos relativos a las visitas; se planificaron las exigidas y se registraron en la correspondiente aplicación la efectivamente realizadas. Por lo tanto, la única conducta que ha quedado probada y que sí se le puede imputar exclusivamente al trabajador tiene mejor encuadre en las faltas graves que señala la Juzgadora a quo (art. 39.5 o 39.13 del IV ALEH) por lo que entendemos que la sentencia recurrida resuelve la cuestión de forma ajustada a derecho.

CUARTO. -En base a todo lo argumentado procede la desestimación del recurso interpuesto con condena en costas a la recurrente ( art. 235.1 de la LRJS) que se fijan en 750 € para los honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Asimismo, se decreta, una vez que firme la presente resolución, tanto la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 229 en relación con el art. 203 LRJS) , como de la consignación o aval que hubiera efectuado, a los que se les dará el destino legal oportuno ( art. 230 en relación con el art. 204 de la LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,