Sentencia Social 1708/202...e del 2024

Última revisión
10/12/2024

Sentencia Social 1708/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1386/2024 de 22 de octubre del 2024

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Orden: Social

Fecha: 22 de Octubre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 1708/2024

Núm. Cendoj: 33044340012024101701

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2024:2590

Núm. Roj: STSJ AS 2590:2024

Resumen:
RECLAMACIÓN CANTIDAD

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01708/2024

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2022 0001882

Equipo/usuario: MSS

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001386 /2024

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000468 /2022

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Pablo

ABOGADO/A:HUGO VEGA GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:VMV COSMETIC GROUP CASTILLA Y LEON SLU

ABOGADO/A:PERE ESPAR PAGES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1708/2024

En OVIEDO, a veintidós de octubre de dos mil veinticuatro.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1386/2024, formalizado por el Abogado D. Hugo Vega González, en nombre y representación de Pablo, contra la sentencia número 74/2024 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 468/2022, seguidos a instancia de VMV COSMETIC GROUP CASTILLA Y LEON SLU frente a Pablo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La empresa VMV COSMETIC GROUP CASTILLA Y LEON SLU presentó demanda contra D. Pablo, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74/2024, de fecha veintiuno de febrero de dos mil veinticuatro.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador suscribió contrato con el trabajador arriba referido en fecha 10 de febrero de 2020, como representante de comercio Disponía. Su cláusula décimo sexta que en todo lo no previsto en el contrato sería de aplicación el RD 1438/1985 de relación laboral especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo o ventura de aquellas.

El salario diario ascendía a la cantidad de 55,14 euros.

SEGUNDO.- En dicho contrato se establecía una clausula décimo cuarta que contenía un pacto de exclusividad, no competencia y confidencialidad. Se da por reproducida, constando en el contrato adjuntado con la demanda.

TERCERO.- El trabajador comunicó su baja voluntaria 21 de abril de 2022 y con efectos el día 6 de mayo de 2022. En fecha 10 de mayo de 2022 causa alta en la empresa PRODUBE S.L. Esta empresa se dedica a la venta al por mayor de productos de perfumería, cosmética, peluquería y droguería. Efectúa en dicha empresa labores igualmente de comercial al igual que lo hacía para la demandante con idéntico objeto.

CUARTO.- En los 24 meses anteriores al cese percibió en concepto de comisión por no competencia la cantidad de 3717,22 euros.

QUINTO.- Con fecha 28 de julio de 2022 presentó papeleta de conciliación que resulto sin efecto por incomparecencia del demandado."

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"Estimo en parte la demanda presentad por VMV COSMETIC GROUP CASTILLA Y LEON SLU, contra D. Pablo, y le condeno al abono de la cantidad de 5356,83 euros así como los intereses descritos en el último inciso del último de los fundamentos jurídicos."

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta en fecha 5 de junio de 2024.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2024 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda en reclamación de cantidad planteada por la empresa empleadora frente a su empleado, una vez finalizada la relación laboral. Afirmando el incumplimiento de preaviso y de un pacto de exclusividad, no competencia y confidencialidad según contrato suscrito entre las partes en fecha 10 de febrero de 2.020 al haber comunicado el 21 de abril de 2.022 su baja voluntaria con efectos al 6 de mayo de 2.022, causando alta en otra empresa del mismo objeto y actividad el 10 de mayo de 2.022, reclamaba ser indemnizado por el trabajador demandada por tales conceptos.

La sentencia de instancia estima la demanda por la suma de ambos conceptos, si bien solo en parte la cuantía objeto de condena, previo deducción de cantidades reclamadas en exceso y moderación del importe indemnizatorio a tenor de la obligación al caso incumplida, con descuento asimismo del importe que correspondía al trabajador según la liquidación.

Frente a esta sentencia de instancia se alza en suplicación solo la representación letrada del trabajador demandado, que recurre mediante un motivo por el cauce del apartado b) y cuatro por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Interesa con carácter principal una sentencia íntegramente desestimatoria de la pretensión de la empresa demandante. Subsidiariamente solicita únicamente responsabilidad derivada del incumplimiento del plazo de preaviso, la cual siendo cuantificada en 4.135,50 euros, una vez descontada la liquidación a que alude la sentencia, determina que la cantidad final objeto de condena debiera ser de 2.878,69 euros.

Con carácter subsidiario a la subsidiaria petición, en cualquier caso entiende que solo puede derivarse responsabilidad por incumplimiento del plazo de preaviso y del pacto de no competencia postcontractual -uno de los tres pactos-, que debe ser cuantificado en 1.239,07 euros siguiendo la ponderada reducción de la sentencia en tercios, lo que según los mismos descuentos, determinaría que la cantidad final objeto de condena debiera ser de 4.117,76 euros.

El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario por la representación letrada de la empresa demandante para interesar su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Como primer motivo de recurso el trabajador propone la revisión del hecho probado cuarto mediante su sustitución por la siguiente redacción alternativa: "En el periodo de tiempo que duró la relación laboral entre actora y demandado, el trabajador nunca percibió una retribución específica como contraprestación al pacto de exclusividad, no competencia y confidencialidad contemplado en el contrato de trabajo".Reivindica que la Juzgadora a quoincurre en error a tenor del "Documento_001" que el trabajador aportó en juicio porque contradice la afirmación de que el trabajador percibió la cantidad a que alude la sentencia en concepto de comisión por no competencia. Se trata de un informe de bases de cotización referido a la totalidad del periodo durante el que prestó servicios para la entidad actora y conforme al que defiende que el importe de dichas bases de cotización fue idéntico o con variaciones casi inapreciables en todos esos meses. La relevancia de la revisión radica en la pretensión principal del recurso: la nulidad del pacto por ausencia de uno de sus requisitos elementales, cual es contraprestación alguna.

La empresa recurrida impugna la pretensión por razones ligadas a elementales reglas de la revisión fáctica que considera infringe, incidiendo en la valoración judicial en este caso en particular, pues las propias nóminas que se acogen como prueba del pago contemplan la comisión de manera expresa y quien la cobró pacíficamente durante toda la relación quiere solo ahora discutir la validez de lo cobrado.

De conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ahora bien, en un recurso extraordinario -como es el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Eso es tanto como asumir que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

Las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo se resumen en exigir al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado, de las que al caso sirva subrayar dos: "que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos"y que "el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" [ sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 ; y 258/2020, de 17 marzo ( rec. 136/2018 ), con cita de otras muchas]»(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.024, rco. 23/2022 ).

El documento ofrecido no resulta eficaz para desacreditar la ponderación de la prueba en que se formó la convicción judicial y motiva su razonamiento. En este caso nos encontramos con un hecho probado que declara que en los veinticuatro meses anteriores al cese el trabajador percibió en concepto de comisión por no competencia la cantidad de 3.717,22 euros (hecho probado cuarto) y si la fundamentación da razón de ello es para destacar que "Constan las cantidades que se declaran probadas, irregulares, mensualmente en consonancia con unas comisiones de igual característica que figuran también e las nóminas y que son la base, según el pacto aludido, para la obtención de la retribución por no competencia. No da razón el trabajador para considerarlas inadecuadas después de percibidas, sin oposición por cierto. Si se observa que en el cálculo que realiza la empresa se suman meses anteriores a los 24 que la cláusula establece, que han sido restados para obtener la cuantía de 3717,22"(fundamento de derecho segundo). Resulta así acreditada la percepción de compensación cual fue pactado, lo cual determina el fracaso del motivo de revisión fáctica.

TERCERO:En sede de censura jurídica el recurso plantea varios motivos en régimen de subsidiariedad, acordes a sostener la pretensión principal y las subsidiarias. En primer lugar, denuncia infracción del artículo 10.4 RD 1438/1985 que rige la relación laboral y contempla los requisitos para la validez del pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral. Se trata de una exigua denuncia que simplemente asume como premisa el éxito de la revisión fáctica, pues afirma con arreglo a la misma que incumplida la obligación de abono de indemnización, el pacto es nulo y procede la íntegra desestimación de la demanda. Por su parte la empresa recurrida impugna esta denuncia, reproduciendo la argumentación ligada a la compensación que ha resultado acreditada.

Recapitulamos de las premisas fácticas de la sentencia que han quedado inalteradas que el trabajador suscribió contrato en fecha 10 de febrero de 2.020 como representante de comercio. En efecto, disponía su cláusula décimo sexta que en todo lo no previsto en el contrato sería de aplicación el RD 1438/1985 de relación laboral especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo o ventura de aquellas. En dicho contrato se establecía una clausula décimo cuarta que contenía un pacto de exclusividad, no competencia y confidencialidad cuyo contenido la sentencia tiene por reproducido del documento adjuntado con la demanda. A propósito de lo que en el Estatuto de los Trabajadores se denomina "pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa" establece su artículo 21 que "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2.024 (rcud. 3929/2021) cita el resumen de doctrina elaborada en la materia por la sentencia de 26 de enero de 2.024 (rcud. 2349/2021) destacando que «El pacto de no competencia postcontractual supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada por el art. 35.1 de la Constitución ( sentencias del TS de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ; 20de abril de 2010, recurso 2629/2009 ; y 8 de noviembre de 2011, recurso 409/2011 , entre otras) porque limita las posibilidades del trabajador de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional. Las mencionadas sentencias del TS de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ; 20 de abril de 2010, recurso2629/2009 ; y 8 de noviembre de 2011, recurso 409/2011 , explican que existe "un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo delart.1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes"».

La citada sentencia de 26 de enero de 2.024 también recuerda que los requisitos para la validez del pacto de no competencia postcontractual son que exista un efectivo interés industrial o comercial de la empresa y que abone al trabajador una compensación económica adecuada:

«A) Efectivo interés industrial o comercial

El empleador debe probar que tiene un interés empresarial real en evitar la competencia del trabajador con posterioridad a la finalización del contrato laboral. [...]

B) Compensación económica adecuada

El trabajador tiene derecho a percibir una cantidad cuya finalidad es compensar la renuncia que le supone el pacto de no competencia postcontractual, que limita sus posibilidades de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional. Debe ser proporcional a dicho perjuicio [...].

Lo que la regulación especial del Real Decreto citado supone con respecto a los requisitos generales es, según su artículo 10.4, que «Será válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, si concurren los siguientes requisitos:

a) Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.

b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

c) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se entenderá que se ha satisfecho esta compensación cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él.

Este pacto no podrá tener una duración superior a dos años».

Tales son requisitos que la sentencia recurrida juzga acreditados, comenzando por razonar acerca de "la justificación desde el punto de vista del interés comercial para la empresa, ambas empresas (aquella en que el trabajador demandado venía prestando sus servicios y aquella a la que se incorpora tras su cese) son del mismo sector, de la misma actividad, y para la una y la otra el recurrente vino en realizarla misma actividad, las mismas funciones de representante de comercio. Ambas empresas se encuentran en el mismo mercado, se dedican a la misma actividad, cuestión no controvertida, por lo que la clientela potencial de ambas es coincidente. En tales términos ello no permite negar la concurrencia de un efectivo interés comercial o industrial en la demandante que justifica la suscripción del pacto aludido".

El único requisito que el recurso discute es el atinente a la satisfacción de una compensación económica adecuada, pero además lo hace solo y exclusivamente desde la afirmación de que no tuvo existió porque, como pretendía en revisión fáctica, en el periodo de tiempo que duró la relación laboral entre actora y demandado, el trabajador "nunca percibió una retribución específica como contraprestación al pacto de exclusividad, no competencia y confidencialidad contemplado en el contrato de trabajo".Ya ha quedado dicho que esta premisa ha decaído, de modo que cuando la sentencia de instancia tiene por acreditado que sí percibió la cantidad a que alude en el hecho probado cuarto en concepto de comisión por no competencia, en ninguna infracción del precepto invocado incurre. Menos aun cuando se avala la tesis de la parte considerando que la fundamentación destaca la validez de la cláusula que se pactó "fijando una retribución que ambas partes convinieron era una compensación suficiente como contrapartida económica al mismo",constando constan probadas las cantidades irregulares y percibidas "mensualmente en consonancia con unas comisiones de igual característica que figuran también e las nóminas y que son la base, según el pacto aludido, para la obtención de la retribución por no competencia",si bien "no da razón el trabajador para considerarlas inadecuadas después de percibidas, sin oposición por cierto".

En definitiva, el recurso dista mucho de desautorizar el razonamiento judicial mediante una única razón lastrada por la ausencia del hecho que la sustente, lo cual solo puede conducir al fracaso del motivo de censura jurídica. No incurriendo la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede su desestimación.

CUARTO:Razones de lógica procesal aconsejan abordar a continuación de un modo conjunto el segundo y cuarto motivo de censura jurídica porque, además de estar ambos expresamente ligados en su argumentación, cohonestan con la pretensión subsidiaria del recurso para caso de confirmar la validez del pacto. Con arreglo a ello, el trabajador recurrente pide moderación de la indemnización acogiendo el criterio aplicado por la Juzgadora a quo.La sentencia fijó la cuantía en 2.478,14 euros equivalente a dos tercios de 3.717,22 euros. El recurso reivindica que el pacto contemplaba tres conductas - exclusividad, no competencia y confidencialidad-, de manera que admitido el incumplimiento solo de una de ellas -no competencia postcontractual-, la moderación de la cuantía a que viene condenado por incumplimiento procede en dos tercios y no solo uno.

Denuncia en censura jurídica así infracción del artículo 21 ET y del artículo 10 RD 1438/1985 que rige la relación laboral. El cuarto motivo retoma la indemnización por incumplimiento añadiendo que la reducción tiene su base en jurisprudencia que dimana de sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1.991 y 20 de abril de 2.010 (rcud. 2629/2009). Según la primera nunca pueden establecerse "obligaciones asimétricas" y, obviamente, si el pacto de no concurrencia, se observó durante la vigencia del contrato de trabajo, carece totalmente de justificación la condena a la devolución percibida por tal concepto durante la misma. Según la segunda, "no procediendo condenar al trabajador a devolver la cantidad percibida durante la vigencia del contrato, en concepto de pacto de no competencia, sino únicamente al abono de la cantidad pactada para el supuesto de que no se respetase el pacto de no concurrencia, es decir, 150.000 pts. durante el periodo de un año",pues con otrainterpretación de la cláusula "se estaría rompiendo la obligada bilateralidad del contrato, pues se impondrían al trabajador unas consecuencias indemnizatorias desproporcionadas ya que su incumplimiento acarrearía la devolución, no solo de lo percibido en concepto de plus de no competencia durante la vigencia delcontrato", consecuencia que "resulta a todas luces asimétrica con el incumplimiento del trabajador".

Reitera en caso de no acogerse la petición de nulidad formulada que, al existir únicamente incumplimiento de uno de los tres pactos contemplados en el contrato, la moderación y reducción de la responsabilidad y, con ello, de la indemnización estimada, no debería ser solo de un tercio sino de dos, quedando fijada en la cantidad de 1.239,07 euros.

En su escrito de impugnación la empresa expone que no está conforme con el criterio moderador que introdujo la Juzgadora a quo"ad hoc" porque el pacto prevé expresamente la devolución de todo lo percibido. Pero que no lo haya recurrido no impide que se oponga a la pretensión del recurso con arreglo al criterio que no comparte por injustificado según la literalidad que prevé la indemnización para caso de incumplimiento de cualquiera de los tres supuestos.

Punto de partida es el tenor literal de la cláusula décimo cuarta del contrato que contiene el pacto de exclusividad, no competencia y confidencialidad, tenor a que remite en su integridad el hecho probado segundo en cuanto lo tiene por reproducido. Acudimos al mismo para comprobar que "se pactan expresamente unos pactos de exclusividad y de no competencia y de confidencialidad durante la vigencia de la relación laboral, así como durante los dos años siguientes una vez finalizada la mismas" para empresas del sector cosmético, expresando en lo ahora discutido que "el incumplimiento por parte del Representante Comercial de cualquiera de estos pactos dará lugar a la devolución de la totalidad de la compensación económica percibida por el mismo en los últimos 24 meses anteriores, pudiéndosele reclamar además la pertinente indemnización para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la empresa o a sus clientes".

La sentencia razona en fundamentación jurídica que "la facultad moderadora que se otorga a los tribunales obliga a admitir que la cláusula que dicho contrato refiere y remunera tres prohibiciones; la de no concurrencia, la de no competencia y la de confidencialidad. Si bien consta y no se cuestiona que ha comenzado a prestar servicios de manera inmediata para otra empresa del sector, incumpliendo así la no competencia y la no concurrencia referida, lo cierto es que no existe constancia de incumplimiento de la confidencialidad en el sentido definido como la revelación de secretos, formulas o procedimientos adquiridos. Es ésta una imputación que no resultan de la mera contratación y prestación de servicios para otra empresa del sector. Debe reducirse y moderarse la indemnización proporcionalmente en un tercio. Procede estimar la demanda en lo que se refiere al pacto de no competencia y exclusividad a la cantidad de 2478,14 euros [...]".

Conviene reparar en que la reducción es, a la postre, un pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso por la empresa que discrepa del mismo. Si por ello tal discrepancia no puede de entrada merecer favorable acogida, tampoco la impugnación desautoriza la pretensión del recurrente por las razones ligadas a la literalidad de la cláusula que ofrece. En primer lugar, porque en efecto asiste al Juzgador a quola facultad de fijar el alcance de la indemnización en caso de incumplimiento, para lo cual es de tener en cuenta el criterio de "proporcionalidad" en cuya determinación, evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso, el Juez de instancia es soberano, sin perjuicio de que el resultado de esa determinación pueda ser corregido si se constata un evidente y notorio error ponderativo ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.016, rcud. 1032/2015, que reiteran otras posteriores como la de 18 de octubre de 2.021, rcud. 3769/2018).

En segundo lugar y sentado esto, no apreciamos con evidencia error ponderativo en una argumentación que asume minorar la indemnización en función del incumplimiento constatado de una o varias de las obligaciones. Ciertamente la cláusula afirma que el incumplimiento "de cualquiera de estos pactos" dará lugar a la devolución "de la totalidad de la compensación económica percibida por el mismo en los últimos 24 meses", pero hemos de convenir en que, como alega el recurrente con arreglo a la jurisprudencia que invoca, con esta interpretación de la cláusula "se estaría rompiendo la obligada bilateralidad del contrato, pues se impondrían al trabajador unas consecuencias indemnizatorias desproporcionadas ya que su incumplimiento acarrearía la devolución, no solo de lo percibido en concepto de plus de no competencia durante la vigencia delcontrato", consecuencia que "resulta a todas luces asimétrica con el incumplimiento del trabajador".

La cláusula en efecto alude a "pactos de exclusividad y de no competencia y de confidencialidad durante la vigencia de la relación laboral, así como durante los dos años siguientes una vez finalizada la mismas", lo cual nítidamente distingue no solo la confidencialidad que la sentencia deja al margen en cuanto no se constata incumplida ni durante ni después. También supone distinguir entre el pacto de exclusividad y el pacto de no competencia, cual aluden a momentos distintos durante la relación laboral. Siendo palmario que el trabajador solo incumple el que alude a los dos años siguientes a la finalización de la misma, es también forzoso convenir en que la reducción por tercios a que la Juzgadora a quoacude resulta procedente para minorar la cantidad en dos tercios y no solo uno, accediendo a la pretensión subsidiaria en los términos expresados para fijar la cantidad en un tercio de la cuantificada: 1.239,07 euros.

QUINTO:Por último, resta solo abordar el motivo de censura jurídica que atiende a discutir la condena indemnizatoria por falta de preaviso. El recurso denuncia infracción del RD 1438/1985 que rige la relación laboral porque no hay precepto que establezca consecuencia concreta del plazo de preaviso y el trabajador obró de buena fe, no siendo posible un mero automatismo para la indemnización. No procede indemnización alguna por falta de preaviso y lo único indemnizable serían daños y perjuicios de los que la empresa nada acredita.

Impugna la empresa el éxito de la pretensión oponiendo que la discusión sobre el plazo de preaviso es cuestión nueva, lo que se hace evidente en la propia sentencia que indica que el trabajador solo opuso a la pretensión que obraba de buena fe y en el recurso que apela a que lo ocurrido debe valorarse como un simple error involuntario, al estar en la creencia de que el plazo de preaviso que debía respetar era el fijado usualmente en la práctica laboral general de 15 días, no siendo conocedor en aquel momento de que, en su caso concreto, ese plazo era de 3 meses.

Conviene reparar en que en la sentencia la cuestión se aborda para reflejar que "En cuanto a la falta de preaviso suficiente, actuó de buena fe dejando el plazo de preaviso en el general del estatuto de los trabajadores"(fundamento de derecho primero) y que "En cuanto al incumplimiento del plazo de preaviso, no resulta discutido que el plazo alcanza según la norma aplicable los tres meses de antelación, habiendo avisado con 15 días de antelación. El contrato estaba sometido a la normativa antedicha, sin duda alguna, no oponiendo el trabajador causa válida para incumplir dicho plazo"(fundamento de derecho segundo).

Desde esta perspectiva asiste la razón a la empresa al oponer la prohibición de introducción en el recurso, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, prohibición que no sólo tiene fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 de Junio y 18 de Diciembre de 1988, 11 de Julio y 13 de Diciembre de 1989 ó 14 de Marzo y 3 de Mayo de 1990).

La sentencia recurrida constata las razones de oposición, por tanto, en términos solo ligados a la buena fe, no a la previsión expresa o no de del incumplimiento de un plazo de preaviso concreto. En cualquier caso, el mismo artículo 10 RD 1438/1985 lo fija sin duda al establecer su apartado dos que "En caso de dimisión del trabajador, éste deberá notificarla con una antelación mínima de tres meses",sin que sea admisible acceder a la pretensión de la parte en este sentido. Por ello, el motivo se desestima.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto solo en una de sus pretensiones subsidiarias en los términos razonados, revocando la sentencia dictada exclusivamente para declarar, en su lugar, que la cantidad a cuya condena viene obligado el trabajador demandante asciende a 4.117,76 euros y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Fallo

Estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Don Pablo frente a la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.024 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón en el procedimiento ordinario número 468/2022 seguido a instancia de la demandante VMV COSMETIC GROUP CASTILLA Y LEÓN S.L.U. frente a aquella parte, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de condena exclusivamente en lo que a la cuantía concierne, condenando en su lugar al demandado al abono de la cantidad de 4.117,76 euros y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia que confirmamos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que:fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia,el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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