Sentencia Social 1151/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 573/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO:Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, se dictó Sentencia el día 24 de enero de 2024, en el Proceso nº 835/2022, sobre Despido, acordando la desestimación de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora, basándolo en los siguientes motivos:

A)Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

B)Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO:Motivo Primero del Recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Nulidad de la sentencia.

La parte recurrente alega la infracción de los artículos 24 CE y 105.2 LRJS en relación con el art. 97.2 LRJS. Y denuncia como motivo de nulidad de la sentencia que la empresa demandada, en la contestación a la demanda, introdujo de manera sorpresiva una serie de hechos y circunstancias absolutamente novedosas relevantes para la solución del litigio de las que nada se decía en la carta de despido, como que el horario del trabajador era de 7 a 15 horas, que el actor había sido apercibido y amonestado con anterioridad por su jefe, y que venía siendo controlado desde un tiempo atrás a través de GPS. Y que cuando la juzgadora de instancia le dio el turno de réplica para alegar tras concluir la empresa su oposición a la demanda (grabación del juicio minuto 10:25), denunció esta concreta infracción procedimental, manifestando expresamente lo siguiente: "Estamos escuchando una infinidad de hechos que no se hacen constar expresamente en la carta de despido. Y por razones obvias de defensa, a título de ejemplo, sea concretado el horario que tenía de 7 a 3 de la tarde, que nada se dice en la carta de despido, que es la primera noticia que tenemos de ello. Se ha dicho que se le instaló (voy muy rápido Señoría) un GPS y que hubo antecedentes de seguimiento... De esto, nos enteramos hoy...Que la empresa le amonesto, le apercibió previamente y que el actor dijo que iba a hacer lo que tuviera que hacer...Son hechos, circunstancias absolutamente novedosas, y que como digo, por razones de defensa, no han de ser tenidas en cuenta. Ni han de ser objeto del procedimiento".

Y alega que la juzgadora de instancia ha tomado en consideración tales hechos, indebidamente para calificar el despido y resolver el litigio y ha incorporado al relato fáctico, al menos en parte, estos hechos no contenidos en la carta de despido. En concreto lo que no figura en la carta es el horario concreto de trabajo, elemento esencial por cuanto una de las faltas imputadas se refiere a las faltas de puntualidad ( art. 54.2 a) ET) , y tampoco el número de horas pactadas de trabajo, esto es, la jornada. Si bien el propio recurrente reconoce en su argumentación que el actor "jamás tuvo un horario concreto de trabajo"y que siempre trabajó a destajo. Aduce que si la carta de despido hubiera concretado que el trabajador tenía un horario de 7 a 15 horas y que supuestamente conocía el deber de su cumplimiento por la existencia de un acuerdo sobre horario suscrito con el Comité de empresa como se declara en el Hecho Probado Tercero de la sentencia, el actor habría tenido la posibilidad de contradicción, que es la expresión básica del derecho de defensa - art. 24 CE-, y podría haber practicado prueba en contra. De modo, que considera que, al haber introducido ese hecho en la sentencia en el ordinal referido, a su juicio, se ha vulnerado lo previsto en el art. 105.2 de la LRJS en relación con el citado precepto constitucional.

Concluye que la estimación de este motivo de recurso, conduciría a la supresión y eliminación de los hechos probados tercero y en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia se expresa de modo predeterminante para el fallo que en "en el visionado se evidencia como el trabajador no cumple su jornada laboral",y en el Fundamento de Derecho Tercero se afirma que "en los días que se hizo el seguimiento en ninguno de ellos cumplía el horario, llegando a la empresa más tarde de las 7:00 h y abandonando las instalaciones antes de las 15:00 h".De ello colige el recurrente que la imputación en la que se apoyaría el despido se ceñiría a examinar la supuesta transgresión de la buena fe contractual, materializada en el consumo de alcohol durante el trabajo, lo que no justificaría la sanción. Y conforme con el art. 202.2 de la LRJS con revocación de la sentencia y pronunciamiento sobre el fondo procedería, la estimación de la demanda.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

"a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues, en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la sentencia.

La nulidad de una sentencia constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que "la indefensión que prohíbe el art. 24. De la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado"( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Igualmente, es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

El motivo de recurso no puede prosperar, ya que, si bien es en el acto del juicio cuando la empresa concreta el horario de trabajo practicándose prueba sobre ello, la carta de despido establece una base suficiente para la defensa del trabajador, en la medida en que si una de las imputaciones se refiere a las faltas de puntualidad, la decisión empresarial parte de la base de la existencia de una sujección horaria, lo que es negado por el trabajador en su demanda y así se recoge en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia recurrida-, por lo que el trabajador, conocía suficientemente la imputación, y pudo articular su defensa frente a los hechos que se le atribuyen. Por lo que decae el motivo que se circunscribe a la supresión del Hecho Probado Tercero, que recoge la existencia de un acuerdo entre empresa y comité de empresa que fija un horario laboral en el año 2022 para los trabajadores, dependiendo de la campaña, y de las consideraciones fácticas contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero, ya referidas. En cuanto a la pretendida supresión de parte del Hecho Probado Cuarto por entender que es predeterminante del Fallo al afirmar que "en el visionado se evidencia como el trabajador no cumple su jornada laboral",no es motivo que pueda ampararse en el artículo 193 a) LRJS sino en el artículo 193 b) LRJS, revisión fáctica que no ha sido interesada por el recurrente.

Cabe concluir que no existe motivo para declarar la nulidad de la sentencia en los términos que han sido expuestos, con independencia de la valoración que corresponda efectuar al examinar el motivo de censura jurídica.

Por lo expuesto, y como adelantábamos, procede la desestimación del primero de los motivos del recurso.

TERCERO: Motivo segundo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

Aduce el recurrente la infracción del articulo 54.2 apartados a) y d) de Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 55.4 ET y 108 LRJS. Así como infracción de los artículos 52, apartados 1 y 10 del Convenio Colectivo de fabricación de conservas vegetales, y que tipifican las faltas imputadas al trabajador.

1)En relación a las faltas de puntualidad.

El art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.".Y el articulo 52.1º del Convenio Colectivo aplicable tipifica como falta muy grave: "1. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

a) Se considerarán en tal situación, más de ocho faltas no justificadas de puntualidad en un período de treinta días naturales y dieciséis faltas no justificadas de puntualidad en un período de ciento ochenta días naturales.

b) En el caso de las faltas de asistencia, lo constituye el faltar al trabajo tres días, sin causa justificada, durante un período de treinta días."

Las faltas de puntualidad no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan ( SSTS 08/11/77 Ar.4496 SSTS 08/11/77 Ar. 4496; 31/01/80 Ar. 660; [...]; 02/07/87 Ar. 5060; 18/10/87 Ar. 5100; y 31/10/88 Ar. 8189); debiendo ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma ( STS 27-03-1990 STS 27/03/90 Ar. 2349). Y que con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, la STS de 30-05-1992, con cita de sentencia de la misma Sala de 02-04-1991 l "las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente". En definitiva, es esa obligada individualización de conductas (acorde con una teoría gradualista, consagrada por consolidada jurisprudencia), que dota a cada caso de propios y singulares contornos, el factor determinante de la dificultad de apreciación de una sustancial igualdad entre los elementos de hechos sometidos a comparación.".

En el caso que nos ocupa y aplicando la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta, la Sala no comparte el criterio de la Magistrada "a quo" en relación a la falta de puntualidad que se imputa al trabajador en la carta de despido, en la que, cierto es como se ha puesto de manifiesto al resolver el primer motivo de recurso, que la comunicación extintiva omite referencia alguna al horario concreto que tenía asignado el actor, elemento fáctico que la empresa introduce en el acto de la vista y del que se deja constancia en el Hecho Probado Tercero, en concreto, la existencia de un acuerdo entre empresa y comité de empresa del año 2022 en relación a la fijación de un horario laboral para los trabajadores, dependiendo de la campaña, pero nada se dice acerca de si el trabajador era conocedor de la existencia de ese documento, y si había sido informado por la empresa sobre el establecimiento de un horario de trabajo, que el trabajador, con una antigüedad en la empresa de 2005 (HP 1º), y como así se recoge en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia impugnada, afirma en su demanda que "jamás he tenido en la empresa ni horario ni jornada predefinidos", ysin la exigencia del cumplimiento de un horario preestablecido no concurre la nota de culpabilidad. Se ha de tener en cuenta además que el horario seguido por el actor durante los días referidos en la carta de despido, que, en el Fundamento de Derecho Tercero la Magistrada "a quo" y con valor de hecho probado impropio que extrae del visionado de la grabación efectuada por detective privado, da por acreditado, no consta que haya impedido o demorado la prestación del débito laboral durante el tiempo correspondiente al retraso imputado, teniendo en cuenta que su cometido es el de conductor de camión dedicado al transporte de mercancía lo que obviamente conlleva el desplazamiento a diversas poblaciones. Lo que unido a la ausencia de advertencia previa al trabajador por parte de la empresa antes de adoptar la decisión de despido por la comisión de esta falta, de lo que no hay constancia en el relato fáctico, y aplicando la doctrina gradualista, lleva a esta Sala a estimar que la conducta imputada no es merecedora de la sanción de despido.

2) Respecto a la transgresión de la buena fe contractual.

El art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que, constituye causa de despido el incumplimiento grave y culpable del trabajador teniendo dicha consideración en el art. 52.2.d) "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.".

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 21/02/2023, RCUD 3723/2021, sobre la transgresión de la buena fe contractual ha declarado lo siguiente: "Resumiendo inveterada y abundante doctrina, nuestra STS 19 julio 2010 (rcud 2643/2009 ) subraya que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En esta sentencia aparecen resumidos los criterios aplicables cuando se trata de examinar eventuales quiebras del deber de buena fe.

- El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

- La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

- La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

- Igualmente, carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

- Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

- Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta, y partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y de los hechos probados impropios que se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, la empresa recurrente, obligada a soportar la carga de la prueba por imponerlo así el artículo 105.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha conseguido acreditar fehacientemente la realidad de la conducta transgresora de los deberes y obligaciones laborales que se le imputan al trabajador en la carta de despido, pues la Magistrada "a quo" en el FD Tercero de las pruebas practicadas y en particular el visionado de la grabación realizada por el detective, tiene por acreditado la realidad de los hechos contenidos en la carta relativos a que durante la jornada laboral el actor a la hora del almuerzo consume cerveza, y uno o dos Gin tonic, después se sube al camión para prestar servicio. En concreto, el día 5 octubre de 2022, compartíó 1 botella de 1 litro de cerveza con alcohol con un compañero y tomó un gin tonic, el día 7 de octubre de 2022, compartió dos botellas de litro de cerveza con alcohol con sus acompañantes, y tomó un gin tonic, el día 11 de octubre de 2022, fueron tres las botellas de litro de cerveza con alcohol que bebió con sus acompañantes, y además tomó dos gin tonic. La Sala comparte el razonamiento de la Juzgadora de instancia cuando señala que "aunque es cierto que no constan accidentes o alcoholemias, no justifica la conducta del actor por cuanto refleja el ánimo de aprovecharse de la confianza puesta por el empleador",de lo que resulta merecedor de la sanción de despido. La conducta del trabajador implica claramente una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con el más absoluto desprecio a los más elementales deberes laborales, así como imprudencia o negligencia en acto de servicio generando una situación objetiva de riesgo, incumplimiento grave y culpable incardinable en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado confirmándose la procedencia del despido.