Sentencia Social 2253/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2213/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el sindicato LAB, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Vitoria, de fecha 18 de junio de 2.024, que desestima la demanda interpuesta por el sindicato frente a DISTRIBUCION SUPERMERCADOS S.L.U., CCOO, y el Comité de Empresa conjunto de Áraba, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra y debiendo el resto de las partes estar y pasar por esta declaración.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica y termina suplicando que se estime la demanda y se declare que la plantilla subrogada de los centros de trabajo de Llodio y Amurrio tienen derecho a percibir en concepto de antigüedad conforme a la antigüedad que corresponda conforma a la relación laboral previa para GRUPO BERRIAK y conforme a los conceptos salariales vigentes en DISU,, según lo previsto en el artículo 14 del Paco de DISU ARABA antigüedad, y según las cuantías previstas para dicho concepto en las tablas anexas al pacto; y se condene a la empleadora a estar y pasar por esta declaración y y al abono de las diferencias que pudieran resultar entre lo percibido como "antigüedad consolidada" y la que habrían de haber percibido las trabajadoras en concepto de antigüedad conforme al pacto DISU desde la fecha de subrogación el 15 de octubre de 2022.

La empresa DISTRIBUCION SUPERMERCADOS S.L.U. ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el sindicato recurrente la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la supresión del hecho probado 4º, por tratarse de la interpretación que hace el juzgador del contenido del artículo 5 del Pacto de empresa DISU-ALAVA 2021-2024.

Debemos aceptar esta alteración fáctica. El hecho probado cuarto no contiene datos, sino la interpretación que del artículo 5 del Pacto DISU realiza el juzgador, lo cual tiene naturaleza interpretativa, no fáctica, y no debe incorporarse al relato de hechos probados.

2º.- Se interesa adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que las trabajadoras subrogadas de SUPERBERRIAK que pertenecían a los centros de la provincia de Bizkaia y que se incorporaron a DISU recogen un único concepto de antigüedad que se corresponde con el fijado por el pacto DISU Bizkaia.

Debemos rechazar esta novación fáctica por irrelevante. El presente conflicto colectivo no afecta al personal subrogado por la demandada en la provincia de Vizcaya, que tiene su propio pacto.

TERCERA.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por LAB la vulneración del artículo 17 ET, 14 CE, el acuerdo subrogatorio de 13 de octubre de 2022, y el artículo 5 del pacto extraestatutario de empresa DISU en la provincia de Álava; alegando que nos hallamos ante una doble escala salarial discriminatoria e injustificada; que el régimen de devengo de antigüedad del artículo 5 del pacto DISU ÁRABA resulta plenamente aplicable a la plantilla subrogada; que las cuantías de cálculo son inferiores para los trabajadores subrogados; que no existe ningún impedimento para que la antigüedad íntegra de los trabajadores subrogados pueda ser abonada conforme a un único parámetro para todo el período, conforme a las cuantías recogidas en término anual en las tablas del anexo; que no cabe una diferencia de trato por la fecha de incorporación a la empresa; que resulta injustificado fijar dos "fechas de corte"a efectos de los que la sentencia denomina "congelación", que para los trabajadores originarios sería el uno de enero de 2022 y para los subrogados el 15 de octubre de 2022; y termina suplicando: "que se estime la demanda y se declare que la plantilla subrogada de los centros de trabajo de Llodio y Amurrio tienen derecho a percibir en concepto de antigüedad conforme a la antigüedad que corresponda conforma a la relación laboral previa para GRUPO BERRIAK y conforme a los conceptos salariales vigentes en DISU,, según lo previsto en el artículo 14 del Paco de DISU ARABA antigüedad, y según las cuantías previstas para dicho concepto en las tablas anexas al pacto; y se condene a la empleadora a estar y pasar por esta declaración y y al abono de las diferencias que pudieran resultar entre lo percibido como "antigüedad consolidada" y la que habrían de haber percibido las trabajadoras en concepto de antigüedad conforme al pacto DISU desde la fecha de subrogación el 15 de octubre de 2022."

La empresa ha impugnado el recurso, insistiendo en que la única diferencia entre las personas trabajadoras originarias en DISU y las subrogadas de BERRIAK, a efectos de aplicación del sistema de cálculo de la antigüedad en la empresa, es la fecha de corte, pero la aplicación del artículo 5 del Pacto es idéntica.; que la dinámica es la misma, siendo el corte en octubre de 2022, en lugar de enero de 2022, toda vez que en enero las personas provenientes de BERRIAK no eran trabajadores de DISU, por lo que difícilmente se les podría haber empezado a aplicar la antigüedad anualizada con efectos de uno de enero de 2022; y que la antigüedad consolidada de las personas subrogadas de Berriak puede ser cualitativamente inferior a la que tengan los trabajadores originarios de DISU, con similar tiempo de prestación de servicios, pero estamos ante una diferencia justificada, consecuencia de un proceso subrogatorio, y que en ningún caso se incrementa con el paso del tiempo.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico fundamental y convicción de la sentencia recurrida.

El presente conflicto colectivo afecta a la plantilla que la empleadora "DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS, SLU", en adelante "DISU", tiene de alta en los centros de trabajo de Llodio y Amurrio.

Esto es, un grupo genérico de trabajadores/as procedentes de SUPERBERRIAK S.L, que fueron subrogados/as en fecha del 15/10/2022 por DISTRIBUCIONES SUPERMERCADOS S.L. (SUPERMECADOS BM) en la provincia de Araba, por ende, sometidos a lo dispuesto por el PACTO DISU Araba.

Así las cosas, aconteció un Acuerdo de subrogación suscrito entre la RLPT de Súper Berriak, S.L. y DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS, S.L. (DISU) el 13 de octubre de 2022. Subrogación efectiva, el 15 de octubre de 2022.

Según el punto primero del acuerdo suscrito el 13/10/2022, por el que acuerda la subrogación por parte de DISU sobre el personal que previamente prestaba sus servicios en Superberriak, "DISU se subrogará en la antigüedad que corresponda conforme a la relación laboral previa para GRUPO BERRIAK".

En la cláusula segundo del citado acuerdo se señala que se "renuncia a cualquier acuerdo, pacto, derecho o condición más beneficiosa de carácter colectivo reguladores de las condiciones de trabajo".

Conforme a lo dispuesto en la cláusula segunda " conflictos laborales" del acuerdo de subrogación de 13/10/2022, las trabajadoras subrogadas, según " la antigüedad que corresponda conforme a la relación laboral previa para el grupo Berriak", "se adhieren y suscriben íntegramente las condiciones laborales colectivas de DISU Araba dejando sin efecto cualquesquiera condiciones laborales previas que pudieran existir "

En la cláusula sexta del acuerdo reseñado sobre la retribución se recoge que "el salario de las personas trabajadoras de las tiendas, será el que corresponda a sus funciones de encuadramiento profesional en DISU para cada territorio. Este salario, se distribuiría conforme a los conceptos salariales vigentes en DISU".

Asimismo, el referido Pacto de empresa de DISU ALAVA 2021-2024, en su art. 5 decía:

" (...) A partir de enero de 2022 se procede a anualizar la antigüedad de cada categoría, es decir, se divide el cuatrienio entre cuatros años y se anticipa anualmente, consolidando cada año la cantidad del año anterior.

El importe de la antigüedad anualizada será el establecido en el anexo 1 para la vigencia del presente acuerdo.

La antigüedad devengada en la nómina se mantendrá como en la actualidad y aquella generada entre 2018 y 2021 se liquidará, en su parte correspondiente, en el mismo mes de nómina que en aquel en que se hubiera realizado el cobro del cuatrienio correspondiente.

Este concepto, "Antigüedad pacto" se mantendrá siempre que se mantenga el sistema actual de antigüedad anualizada.

En aras a incrementar la percepción anual del salario se define anticipar anualmente la cuantía de la antigüedad, en lugar de esperar a su cobro a los cuatro años, que es como está establecido en el Convenio Colectivo. Esta acción tiene un efecto muy positivo para el/la trabajador/a, tanto en sus ingresos mensuales, como cara a percepciones como prestaciones de maternidad, bajas o jubilaciones, al incrementarse anualmente las bases de cotización(...)."

La sentencia recurrida, rechaza la petición de condena, por no reunir los requisitos de individualización necesarios, y desestima la acción meramente declarativa, afirmando lo siguiente:

"¿Qué ocurre en Llodio y Amurrio con el personal subrogado?

Se actúa de la misma manera, si bien, la fecha de corte llegado el cumplimiento del cuatrienio en curso, no es la de 1 de enero de 2022, pues, a la sazón, no era personal DISU sino el 15 de octubre de 2022, momento de la subrogación.

Es decir, se les reconoce la antigüedad que tenían antes de la subrogación y las mismas condiciones retributivas, tal y como establecía el pacto subrogatorio de octubre de 2022 (doc. 38 i.e.), y se les aplica igualmente el PACTO DISU 2021/2024 como a todos los trabajadores de la empresa: antigüedad consolidada y antigüedad anualizada, si bien, la fecha de corte para la antigüedad consolidada es la de la subrogación (15 de octubre de 2022), no la de 1 enero de 2022 momento en que todavía no eran trabajadores de DISU. Y se aplica igualmente aquella regla de tres. Así, si un trabajador había generado su último cuatrienio en mayo de 2019 eso supone que el próximo lo cumple en mayo de 2023. Pues bien, una vez se alcanza la nómina de mayo de 2023, se hacía la misma regla de 3 anteriormente descrita, pero tomando como corte ese 15 de octubre de 2022 que es cuando el personal subrogado pasó a formar parte de DISU. El resultado conforma la definitiva antigüedad consolidada a lo que se suma la cantidad anual añadida por el concepto antigüedad anualizada.

Por todo cuanto antecede, no se aprecia infracción del artículo 5 del PACTO DISU aplicándose por igual, y sin fisuras, a todo el personal de la demandada tal y como se venía haciendo, tanto a personal existente con anterioridad como al incorporado posteriormente tras la subrogación."

B.- Jurisprudencia y doctrina del TC sobre igualdad retributiva.

STC de 16 de octubre de 2017, recurso de amparo 5547/2016:

"4. En el ámbito de la negociación colectiva la aplicación del principio de igualdad, ha destacado este Tribunal, "no resulta excluida en el desarrollo de las relaciones laborales", si bien dicha aplicación "se encuentra sometida a importantes matizaciones" ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). En efecto, "en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales" ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 , o 36/2011 , FJ 2, por todas). En el ámbito de las relaciones privadas, en que el convenio colectivo se incardina, "los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho a la igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ... No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 4)" ( STC 36/2011 , FJ 2).

5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE ". Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial",cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que "la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que "tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa". A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)."

STS 6 de julio de 2022, recurso 1914/2020.

"B) Entre las más recientes, la STS 15 junio 2021 (rec. 69/2020 ),que, a su vez relaciona las SSTS 2 febrero 2021 (rec. 43/2019 ), 17 noviembre 2020 (rcud. 3068/2018 ), 17 junio 2010 (rec. 148/2009 ), 18 junio 2010 (rec. 152/2009 ), 14 febrero 2017 (rec. 43/2016 )o 28 noviembre 2018 (rec. 193/2015 ),transcribiendo el siguiente pasaje: "...la uniforme doctrina de la sala ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 CE ".Y ello es así, por los motivos que expone:

1º) La doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984 ),es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable.

2º) Esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos.

3º) Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinarla aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan "dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro".

C) La STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 308/2013 ),en relación al ámbito del artículo 14 CE ,precisó que "si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución O ET".

D) En el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del ET ,tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales.

E) Pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 ET ,y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación".

F) La STS 8 octubre 2020 (rcud. 3461/2018 ),a la que especialmente se acomodaría el caso ahora enjuiciado, concluye que: "Concretamente, sobre las diferencias en el complemento de antigüedad, ya dijimos: "a) que "podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años" ( STS 06/11/07, rcud.2809/2006 );y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que "no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa"' ( STS 05/07/06, rec. 95/2005 , reproducida por la de 27/09/07, rec. 37/2006 )."

G) Como apuntamos en la STS 24 junio 2019 (rec. 10/2018 ),no es admisible que se establezca esa clase de diferencias entre los trabajadores, exclusivamente, en razón del momento de incorporación a la empresa, de modo que dé lugar en definitiva a una retribución cuantitativamente mayor para los que ingresaron antes de una determinada fecha: "y, además y especialmente, sin que las diferencias se reduzcan con el tiempo, sino al contrario puesto que la diferencia inicial se incrementa con las revaloraciones anuales".

C.- Existencia de discriminación.

El debate se constriñe a dilucidar el respeto al principio de igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 14 CE. Dicho principio tiene su aplicación también en el ámbito de los complementos salariales, en este caso por antigüedaden la empresa. Como establece la Directiva 2023/970, por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento.

Artículo 4

Mismo trabajo y trabajo de igual valor

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que los empleadores dispongan de estructuras retributivas que garanticen la igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor.

2. Los Estados miembros adoptarán, en consulta con los organismos de fomento de la igualdad, las medidas necesarias para asegurar que se facilitan herramientas o metodologías analíticas de fácil acceso para proporcionar ayuda y orientación a la hora de evaluar y comparar el valor del trabajo con arreglo a los criterios que se establecen en el presente artículo. Esas herramientas o metodologías permitirán a los empleadores o a los interlocutores sociales establecer y utilizar fácilmente sistemas de evaluación y clasificación profesional neutros con respecto al género que excluyan toda discriminación retributiva por razón de sexo.

3. Cuando proceda, la Comisión podrá actualizar las directrices a escala de la Unión relacionadas con los sistemas de evaluación y clasificación profesional neutros con respecto al género, en consulta con el Instituto Europeo de la Igualdad de Género (EIGE).

4. Las estructuras retributivas deberán permitir evaluar, en lo que respecta al valor del trabajo, si los trabajadores se encuentran en una situación comparable, sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género acordados con los representantes de los trabajadores, de existir tales representantes. Estos criterios no se basarán, ni directa ni indirectamente, en el sexo de los trabajadores. Incluirán las competencias, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo, y, si procede, cualquier otro factor que sea pertinente para el puesto o empleo específico. Se aplicarán de manera objetiva y neutra con respecto al género, de forma tal que se excluya toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo. En particular, no subestimarán las aptitudes interpersonales pertinentes.

Por consiguiente, debemos partir de que no cabe la discriminación en ninguna condición de trabajo, ( artículo 17.1 ET) , incluida la remuneración, - artículo 28 ET-; y que el derecho fundamental de igualdad y no discriminación debe ser objeto del máximo respeto en el ámbito laboral, - artículo 14 CE-.

Este Tribunal aprecia, como sostiene el sindicato recurrente, la inexistencia de una justificación objetiva y razonable que ampare la diferencia de trato al colectivo subrogado por la demandada el 15 de octubre de 2022, proveniente de SUPERBERRRIAK S.L., en materia de antigüedad.

La empresa demandada ha de respetar la antigüedad de los trabajadores subrogados, ex artículo 44 ET, y a tenor de lo dispuesto en el propio Acuerdo de Subrogación suscrito entre la RLT de Super Berriak S.l. y DISITRIBIUCION MERCADOS S.L.U. , (DISU), el 13 de octubre de 2022.

Pues bien, a la hora de aplicar el artículo 5 del Pacto de empresa DISU ALAVA 2021-2024, -recogido en el HP 3º-, la empleadora demandada no está respetando la antigüedad de los trabajadores subrogados, ni les está dando el mismo trato que a sus propios trabajadores originarios. La aquí demandada, DISU, aplica a su personal una anualización de la antigüedad a partir de enero de 2022, consolidando cada año la cantidad del año anterior; de manera que, alcanzado un año de prestación de servicio, contado a partir de enero de 2022, los trabajadores originarios de DISU perciben la retribución por antigüedad anualmente, (conforme al anexo al pacto), consolidando cada año la cantidad del año anterior. Empero, a los trabajadores subrogados, provenientes de Super Berriak, no les aplica como fecha de cortela de enero de 2022, sino la fecha de 15 de octubre de 2022, (fecha de la subrogación). Por consiguiente, estos trabajadores subrogados, llegado diciembre de 2022 no percibieron ninguna cantidad anualizada por antigüedad, pues a ellos no se les computaba la anualidad desde enero de 2022. Se trata de una decisión arbitraria e injustificada, puesto que a los trabajadores subrogados que contaran con una antigüedad anterior a enero de 2022 en Super Berriak, también se les debería haber tomado en consideración dicha antigüedad, y, a tenor del pacto vigente en DISU, haber recibido la retribución anual por antigüedad conforme al anexo I del Pacto de empresa DISU ALAVA.

El mero hecho de que los trabajadores subrogados se hayan incorporado a DISU el 15 de octubre de 2022 no permite diferir la aplicación del artículo 5 del pacto de empresa hasta octubre de 2023, puesto que ya atesoran una antigüedad previa a enero de 2022 que la demandada debe respetar y retribuir de la misma forma que hace con sus propios trabajadores.

La demandada pretende crear una doble escala salariala efectos de antigüedad, fijando la aplicación del artículo 5 del pacto a los subrogados a partir del 15 de octubre de 2022, mientras que a sus trabajadores originarios se les aplica desde enero de 2022. La mera fecha de incorporación a la empresa no puede justificar una diferencia de trato a los trabajadores subrogados con antigüedades anteriores a enero de 2022.

En nuestro caso, nos hallamos ante una doble escala salarial discriminatoria en materia de antigüedad. No existe justificación para que los trabajadores subrogados no puedan lucrar la antigüedad anualizada hasta transcurrido un año desde la fecha de la subrogación, (octubre de 2022), mientras que el resto del personal de DISU lo percibe transcurrido un año desde enero de 2022.

Por último, queremos añadir que la diferencia de trato que defiende la empresa no tiene prevista una desaparición progresiva, ni tiene carácter transitorio, puesto que los trabajadores subrogados arrastran el déficit retributivo del año 2022, y no lo recuperan, lo cual evidencia aún más el carácter discriminatorio de la práctica empresarial, ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7).

La empleadora está perpetuando una diferencia retributiva injustificada, ( STS de 6 de julio de 2022, recurso 1914/2020), lo cual es contrario al principio de igualdad de trato, ( artículos 14 CE y 17 ET) . Los trabajadores subrogados arrastran una merma salarial desde el año 2022, puesto que hasta octubre de 2023 no podrían beneficiarse de la retribución anual de la antigüedad en los términos que contempla el artículo 5 del paco de empresa DISUS ALAVA. En suma, la práctica empresarial incurre una diferencia de trato injustificada al fijar como fecha de corte el 15 de octubre de 2022 para los trabajadores subrogados, desconociendo la antigüedad real de estos últimos.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso en parte, y revocar la sentencia recurrida. La parte recurrente no ha recurrido el pronunciamiento realizado en la sentencia acerca del rechazo de la pretensión de condena. Por tanto, el recurso tan solo ha de prosperar en lo que a su pretensión declarativa respecta.

Debe cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,