Sentencia Social 2276/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1815/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de Bilbao, de fecha 28 de mayo de 2.024, que desestima la demanda y declara ajusta a derecho la base 5 h) de la disposición del director gerente de Osatek, publicada en el BOPV de 28 de diciembre de 2022, y ajustada a las bases de la convocatoria la disposición de 14 de noviembre de 2023 relativa a la admisión de aspirantes en el proceso selectivo.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina solicitando que se declare la disconformidad a derecho de la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos para adquisición de la condición de personal laboral fijo, en la categoría de secretario en Osatek por concurso oposición, condenando a la demandada a excluir del citado listado a todas las personas que ostenten la condición de personal fijo de Osatek a la fecha de la publicación de las bases de la convocatoria, en particular a doña Andrea y a doña Noemi, dejando sin efecto la base general 5 h )de la disposición de 28 de diciembre de 2022.

La empresa y las trabajadoras codemandadas han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

A.- En los primeros dos motivos del recurso interpuesto por la trabajadora, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la trabajadora recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, para hacer constar que: "doña Andrea es personal fijo en la categoría de secretaria desde el uno de febrero de 2003." no de 2023.

Debemos aceptar esta alteración fáctica, puesto que la fecha es aceptada como correcta por las partes impugnantes.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado, para hacer constar que Osatek no ha admitido al personal fijo de la misma categoría en el proceso selectivo convocado por resolución de 23 de octubre de 2023.

Rechazamos esta novación fáctica, por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Cada proceso selectivo se rige por las bases de su propia convocatoria, sin que se pueda extrapolar el contenido de un proceso selectivo posterior al que ahora nos ocupa, cuyas bases específicas fueron publicadas en el BOPV el 28 de diciembre de 2022, (por resolución del director gerente de 28 de noviembre de 2022 se aprobaron las bases generales, como se indica en dicha convocatoria).

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

A mayor abundamiento, en el proceso selectivo que nos ocupa tampoco se admite al personal que ya ostenta la condición de fijo en la misma, la cuestión debatida es en qué momento del proceso se aplica esa exclusión.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los artículos 14, 23 y 103 CE, 11, 55 y 70 EBEP, 41 del Decreto 364/95, 52, 71 y 98 de la Ley 11/22, 2 de la Ley 20/21 de medidas urgentes para reducción de la temporalidad en el empleo público, 9 de la convocatoria aprobada por resolución del director de Osatek de 28 de diciembre de 2022; alegando que la Sra. Andrea era personal fijo en la misma categoría de secretaria desde el uno de febrero de 2023, por lo que no puede participar en la convocatoria; que los procesos de movilidad o traslados deben ser previos; que si se permite al personal fijo optar a estas plazas dejarían otras vacantes, que no es el objetivo de la ley; que una persona fija no puede concurrir a este proceso selectivo, pues ello vulneraría el principio de igualdad, ( STS Sala tercera, de 25 de septiembre de 2023); que la Sra. Noemi no puede concurrir a un nuevo proceso hasta pasados dos años, a tenor de la Ley de Función Pública Vasca, y no consta que haya renunciado a su plaza al momento de publicarse el listado de admitidos; que no es admisible un concurso de traslados encubierto; que la negociación colectiva de las bases está sujeta al principio de legalidad; y que el propio representante de ELA admitió que no se aceptó que pudieran presentarse trabajadores fijos".

En el cuarto motivo del recurso de la actora se invocan los artículos 7 del Código Civil y 5 de la Ley del Sector Público Vasco, afirmando que OSATEK no puede ir contra sus propios actos, puesto que en anteriores procesos selectivos no permitió concurrir a quien ya ostentaba la condición de fijo en la misma categoría.

El recurso termina suplicando: que se declare la disconformidad a derecho de la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos para adquisición de la condición de personal laboral fijo, en la categoría de secretario en Osatek por concurso oposición, condenando a la demandada a excluir del citado listado a todas las personas que ostenten la condición de personal fijo de Osatek a la fecha de la publicación de las bases de la convocatoria, en particular a doña Andrea y a doña Noemi, dejando sin efecto la base general 5 h )de la disposición de 28 de diciembre de 2022.

La empresa y las codemandadas impugnantes insisten en que cualquier persona puede participar en el proceso de selección, y que las bases solo indican que no se ha de ser fijo al momento de la adjudicación; que las bases son previas a la Ley 11/22; que las bases fueron aprobadas por los sindicatos; y que la Sra. Noemi adquirió la condición de fija a través del concurso de 1 de septiembre de 2023, con posterioridad a la aprobación de las bases de la convocatoria, por lo que sí cumple con el requisito de la base 5 h y de la base 9; y que si la Sra. Andrea renuncia a la plaza en el momento de la adjudicación estaría cumpliendo plenamente el contenido de la normativa en vigor.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La actora ha venido desempeñando funciones para OSATEK como personal indefinido no fijo desde el 18/10/2017.

El 28/12/2022 se publicó en el BOPV la disposición del Director Gerente de OSATEK en el que constan las bases generales del proceso selectivo para la adquisición de la condición de personal laboral fijo, mediante convocatoria especial para la estabilización del empleo temporal en OSATEK S.A por concurso oposición.

La base 5H de la convocatoria señala: "las personas aspirantes habrán de reunir los requisitos en la fecha de publicación de las bases generales en el BOPV, salvo las excepciones que se prevean en las bases: no poseer plaza en propiedad como

personal fijo en la misma categoría a la que se opta, en la fecha de adjudicación del puesto, cualquiera que sea su situación".

Mediante Disposición del Director Gerente de OSATEK de fecha 14/11/2023, se publicó el listado definitivo de aspirantes admitidos en la categoría de Secretario por concurso-oposición. En ella figuran como admitidas DÑA. Andrea y DÑA. Noemi, las cuales son personal fijo de OSATEK con la categoría profesional de secretarias, según obra en el expediente administrativo, desde el 1/02/2003 y desde el 1/09/2023 respectivamente. Asimismo, la Sra. Noemi es representante sindical y participó en las reuniones previas a la redacción definitiva de las bases de la convocatoria.

Mediante Auto de 23/01/2024 se acordó como medida cautelar la

suspensión del listado de admitidos y excluidos de 14/11/2023.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"de la lectura conjunta de las bases, lo que aprecia este juzgador es que la base impugnada es una cláusula que impide adjudicación de plazas en el proceso de estabilización a quien haya obtenido la fijeza durante la tramitación del proceso de estabilización, salvo que renuncien a la fijeza obtenida antes de la adjudicación. Así, a pesar de que la redacción podría ser más específica, las bases de la convocatoria sí parecen excluir de participar en el proceso a quienes fueran fijos a fecha 28/12/2022, circunstancia que repito no concurre en las trabajadoras demandadas.

En conclusión, la falta de fijeza de las señoras Andrea y Noemi a fecha de publicación de las bases provoca que no se vulnere el artículo 14 de la Constitución ni el artículo 23 de la misma norma constitucional, al tiempo que lo acontecido con

las dos trabajadoras demandadas pone de relieve la necesidad de la cláusula de la base 5H, para evitar una vulneración de la igualdad de aquellos trabajadores que a fecha de publicación de las bases no eran fijos, pero que estaban inmersos en otros procesos para obtener la fijeza, sin tener asegurada su obtención, regulando precisamente qué ocurrirá con trabajadores que durante la tramitación del proceso obtengan la condición de fijos en otros procesos selectivos.

Por consiguiente, no cabe dejar sin efecto la Base 5 H de la Disposición de 28/12/2022, ya que no vulnera Derecho Fundamental alguno.

Establecido lo anterior, la disposición de 14/11/2023 es ajustada a las bases de la convocatoria, pues todos los admitidos cumplen con los requisitos de la convocatoria a fecha de publicación de sus bases, sin que exista ninguna irregularidad al respecto, y todo ello sin perjuicio de lo que ocurra a fecha de adjudicación de plazas."

B.- Bases del proceso selectivo objeto del litigio.

Por resolución del director gerente de OSATEK de 28 de noviembre de 2022 se aprobaron las bases generalesdel proceso selectivo para la adquisición de la condición de personal laboral fijo, mediante convocatoria especial para la estabilización del empleo temporal en OSATEK S.A. por concurso oposición en oferta pública de 2022

El 28/12/2022 se publicó en el BOPV la disposición del Director Gerente de OSATEK en el que constan las bases específicas.

Entre las bases generalesfiguran las siguientes:

5

h)

9

C.- Incorrecta admisión al proceso de selección de los trabajadores fijos.

Tal y como postula la parte recurrente, hay que tener presente que nos hallamos ante un proceso de selección que tiene por finalidad la estabilización del empleo temporal,en los términos que establece el artículo 2 de la 20/21 de 23 de diciembre. Así se menciona expresamente en la resolución del director gerente de OSATEK de 28 de noviembre de 2022 donde se aprobaron las bases generales del proceso selectivo para la adquisición de la condición de personal laboral fijo, mediante convocatoria especial para la estabilización del empleo temporal en OSATEK S.A., por concurso oposición, en oferta pública de 2022. En el anexo I de esta resolución se recogen las bases generales, en particular la base 5 h). que es objeto de este litigio,

Hay que tener presente, además, que las bases de la convocatoria y las plazas y las categorías profesionales afectadas son el resultado de un acuerdoentre los representantes de los trabajadores, (comité de empresa) y la propia empleadora. Así se hace constar en la resolución del director gerente de 28 de noviembre de 2022, citada expresamente en la publicación del BOPV de 28 de diciembre de 2022 que aprueba y publica las bases específicas del proceso de selección. Nos hallamos, por tanto, ante el fruto de la negociación colectiva en materia de cobertura de plazas que venían siendo cubiertas con carácter temporal, hecho que las partes impugnantes no discuten, si bien discrepan de lo que finalmente se acordó entre los representantes de los trabajadores y empresa y que se plasmó en la base 5 letra h).

Pues bien, la base controvertida, en cuanto fruto de la negociación colectiva, ( artículo 37 CE) , está sujeta al principio de legalidad, y su interpretación en ningún caso puede contravenir lo dispuesto en disposiciones normativas con rango de Ley, - artículo 3.1 b ET-.

Como afirma la STS, de 28 de enero de 2020, recurso 1361/2017, con cita de la doctrina del TC en esta materia:

"Asimismo, en algún caso hemos decidido no formular el planteamiento constitucional porque la cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Constitucional en multitud de autos 85/2011 , 101/11 , 162/12 y 206/12 y en los que se señala que "del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal incluso aunque se trate de una norma sobrevenida puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no solo a la ley, sino mas genéricamente a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario". Este argumento del Tribunal Constitucional lo ya hecho igualmente suyo esta Sala (por todas STS de 6 febrero 2014, rec. 261/2011 y las allí citadas) y constituye una adecuada aplicación del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 CE ; en ese sentido también puede verse el exhaustivo análisis que desarrolla la STS de 17 octubre 2013 (RC 142/2011 )."

Siendo así, la base 5 h) ha de ser respetuosa con lo previsto en la Ley 20/21, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público; en particular en su artículo 2.

El precepto dispone:

Artículo 2. Procesos de estabilización de empleo temporal.

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.

Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.

7. Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados.

La base 5 h) que examinamos, tal y como afirma el juzgador a quo,tiene por finalidad impedir que el personal fijo pueda participar en el proceso de selección. Se trata de una finalidad lógica, puesto que la convocatoria tiene por finalidad estabilizar el empleo temporal, convirtiéndolo en fijo, lo que cual se vería frustrado si se permitiera participar en la convocatoria a quien ya atesora la condición de fijo en la empresa.

Por otro lado, el personal temporal no pude competir en condiciones de igualdad con quien ya tiene la condición de fijo en la empresa, por lo que resulta ajustado a los principios constitucionales excluir de la convocatoria al personal que ya es fijo en la empresa. Como establece el artículo 2.6 de la Ley 20/21, es el personal interino y temporal que está ocupando esas plazas temporales el llamado principalmente a cubrir esas plazas si no quiere perder el derecho indemnizatorio en el caso de no superar el proceso de estabilización.

Más aún, nos encontramos ante un proceso de selección para estabilizar el empleo temporal, no ante un concurso o traslado para los trabajadores fijos. Los procesos de movilidad interna han podido tener lugar previamente, artículo 2.4 de la Ley 20/21, lo cual no es incompatible con el ulterior proceso de estabilización de esa plaza. Son procesos distintos y que no pueden confundirse adulterando el proceso de estabilización de empleo temporal.

En resumen, la base 5 h) se ajusta a la Ley 20/21 cuando impide a los trabajadores fijos participar en el proceso de selección para estas plazas temporales. La interpretación de lo acordado entre los representantes de los trabajadores y la empresa no puede ser otra, por respeto al principio de legalidad.

Lo que no es admisible es relegar el cumplimiento del requisito de no fijeza al momento de adjudicación de las plazas. De hacerse así podría producirse el hecho de que los trabajadores fijos participaran en el proceso de selección como si de una movilidad o concurso interno se tratara, y que renunciaran finalmente a su plaza fija para pasar a otra de idéntica naturaleza. Tal actuación constituiría una alteración fraudulenta del proceso de selección, y una vulneración del principio y finalidad del proceso de estabilización en las administraciones públicas tal y como ha sido legalmente previsto en la Ley 20/21.

Por consiguiente, la codemandada Sra. Andrea no debió ser admitida al proceso de selección, pues llevaba 20 años como trabajadora fija en la misma categoría.

Por su parte, la Sra. Noemi, inicialmente podía participar en el proceso de selección, puesto que es fija desde 1 de septiembre de 2023, (sin que conste renuncia alguna por su parte). Ahora bien, cuando se publicó el listado de aspirantes admitidos, el 14 de noviembre de 2023, la Sra. Noemi debió haber sido excluida con amparo en la base 5 h) y en el artículo 2 de la Ley 20/21, al reunir la condición de trabajadora fija en OSATEK. Además, la Sra. Noemi en ningún caso podría hacer suya la plaza de este proceso de estabilización si no han transcurrido dos años desde que asumió su propia plaza fija, a tenor de lo ya previsto en el artículo 48.3 de la Ley 6/89 de Función Pública Vasca. En resumen, las dos trabajadoras codemandadas, por su condición de trabajadoras fijas, no debieron se incluidas como admitidas en este proceso de selección en competencia con los/las trabajadoras temporales.

Por último, debemos afirmar que la base 5 h) no debería anularse, puesto que está alineada con lo establecido en la Ley 20/21, sino que se debería entender por no puesta la "fecha de la adjudicación del puesto"como momento para constatar el requisito de no tener plaza en propiedad como personal fijo. Este requisito se ha de cumplir en el momento de publicación de las bases, y a lo largo de todo el procedimiento de selección, para ajustarse a lo establecido en la Ley 20/21. La supresión de la parte antedicha de la base deberá en su caso instarse por el Ministerio Fiscal, a los efectos de alterar este producto de la negociación colectiva por su posible ilegalidad, -ex artículo 163.4 LRJS-.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso y revocar la sentencia recurrida; sin costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,