Sentencia Social 6489/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2414/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Postula la actora (en su inicial escrito de demanda) que "se le reconozca que las guardias médicas prestadas en exceso con respecto a la jornada ordinaria reducida y dentro de las 1.706 horas anuales que componen la jornada ordinaria completa le sea remunerada a un valor no inferior al previsto para la hora ordinaria trabajada en las mismas circunstancias...o, subsidiariamente, que las guardias médicas trabajadas en horario nocturno...les sean abonadas con el complemento de nocturnidad(declarándose "radicalmente nula" la práctica empresarial de no remunerarlas en los términos pretendidos).

En respuesta a la "reclamación de cantidad" así deducida se remite la Juzgadora (en el segundo fundamento jurídico de su sentencia) al "criterio fijado en un caso similar" por esta Sala en la dictada el 19 de septiembre de 2019 (ratificada por la del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2022) que viene a considerar"que la retribución de la jornada complementaria con arreglo al precio pactado en el convenio colectivo se ajustó plenamente a derecho"; advirtiendo, además, que "la jornada complementaria de convenio...conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 55/2003...no puede asimilarse a las horas complementarias reguladas en el art. 12.5 ET para los contratos a tiempo parcial... puestiene finalidades diferentes...".

Y, "En relación a la prensión subsidiaria respecto alpago del plus de nocturnidad por las guardias médicas trabajadas en horario nocturno", se advierte que dicho plus "está exclusivamente previsto para remunerar la jornada ordinaria de trabajo que se preste en horario nocturno y teniendo las guardias médicas la calificación de hora complementaria resulta incompatible suabono" con el desempeño de "la guardia médica que tiene una remuneración especial que ya contempla la circunstancia de nocturnidad" (ex Sentencia de la Sala de 27 de febrero de 2020).

En concordancia con lo así expuesto y razonado se rechaza que la cuestionada práctica empresarial suponga un "quebranto del mandato constitucional de protección de la familia y la infancia" o una vulneración del derecho a la "no discriminación por razón de género "(...) al conocer los demandantes en el momento de solicitar la reducción las condiciones de la misma..." ( STS de 8 de junio de 2022).

SEGUNDO.-Recurre la representación letrada de los actores este desfavorable pronunciamiento, referenciando los dos primeros motivos (jurídicos) de su recurso a las cuestiones que delimitan el ámbito objetivo de la presente litis; esto es, "a la reclamación relativa a la retribución de las horas complementarias" y la atiente "al complemento de nocturnidad".

Respecto a aquella primera cuestión considera infringido (por inaplicación) el artículo 12.5.i (en relación 12.4 c y d) del Estatuto de los Trabajadores; y, por aplicación indebida, del "Anexo V al que se remiten los artículos 43.a) del Convenio de Empresa 2015- 2016 y 41.a del Convenio Colectivo de empresa 2017-2019 (a relacionar con lo previsto en el Capitulo X de la Ley 55/2003); considerando que "las horas trabajadas a partir de la jornada contratada a tiempo parcial y dentro de la jornada ordinaria completa deberán ser calificadas como horas complementarias y, por tanto, deberán ser retribuidas como horas ordinarias pues así lo establece la norma de derecho necesario contenida" en la que se cita de la Ley Sustantiva Laboral. Invoca (en apoyo de su tesis) diversos pronunciamientos judiciales, que le llevan a concluir que "la Ley 5/2003 (Estatuto Marco) no debe aplicarse en materia retributiva y, por ello, la normativa contenida en su Capitulo X ninguna incidencia puede tener en la determinación de la remuneración mínima de la JCAC" (a cuyo efecto invoca el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores como reguladorde "las fuentes de derecho laboral").

En respuesta al Recurso de Suplicación 6460/2023 advierte la sentencia de la Sala de 23 de julio de 2024 que esta litigiosa cuestión ha sido ya resuelta por otras de similar tenor; entre las que destaca las de 15 y 22 de abril de 2021 y la de 12 de enero de 2022 (RS 6373/2021) que en el quinto de sus fundamentos jurídicos recoge "posición de la Sala" que viene a compartir"(...) a nivel teórico el planteamiento ... de que no puede producirse el hecho de que quienes reducen su jornada por cuidado de menor vean globalmente disminuidas sus retribuciones, y menos aún tratándose de mujeres, pues ello daría lugar a una discriminación directa (o también indirecta, en determinadas circunstancias) lo cual repugna a nuestra interpretación del ordenamiento jurídico. Pero ello no implica (advierte el Tribunal) que debamos estimar el recurso, pues se trata de analizar si la práctica empresarial que se discute es o no adecuada al necesario respeto al derecho de igualdad y de no discriminación". Remitiéndose (en este contexto de análisis) a lo decidido "en anteriores ocasiones" cuando se pone de relieve que "la forma de adecuar la reducción de jornada y el derecho de igualdad en el supuesto de las trabajadoras de este sector (sanitario) y categoría (facultativa), se puede resolver mediante la aplicación de una regla de proporcionalidad que nos lleva a aplicar la reducción no solo a la jornada ordinaria, sino también a las horas de atención continuada".

TERCERO.-Se remite, en este mismo sentido, nuestra sentencia de 18 de mayo de 2022 (RS 784/2022) a aquellas otras que en la misma se reseñan, con singular referencia a la de 22 de septiembre de 2020 (a las que sigue la de 3 de febrero de 2023), advirtiendo sobre lo resuelto en la del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018 para el que existen "3 tipos de jornada: 1. Jornada ordinaria, que se abona a precio que marca el Convenio Colectivo. 2. Jornada complementaria de atención continuada, que se abona a precio que marca el Convenio Colectivo (Anexos 11 y 12), aunque sea inferior al precio hora de la jornada ordinaria. 3. Horas extraordinarias, que se abonan como mínimo al precio de la hora ordinaria"; poniendo de manifiesto que "si bien es cierto que el artículo 35.1 ET establece una norma de derecho necesario, también lo es que esa norma es disponible por la negociación colectiva, por lo que se trata de derecho necesario relativo; y si esta idea la cohonestamos en las previsiones legales de la ley 55/2003, habremos de concluir que las horas complementaria de atención continuada (presencia física) que exceden de la jornada ordinaria y no alcanzan la cuantía necesaria para ser consideradas extraordinarias -es decir, 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral (48.2 ley 55/2003)- no están sujetas por la obligación de retribución como las horas ordinarias, sino que serán retribuidas de acuerdo con lo pactado en la norma convencional, lo que queda reafirmado por el 48.3 de la citada norma cuando señala que la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias , lo cual obviamente incluye la retribución".

En respuesta al interrogante suscitado en el caso que examina ("de qué manera aquella doctrina ha de aplicarse al caso de los contratos a tiempo parcial") distingue la de 21 de octubre de 2020 (RS 2111/2020) "entre las horas complementarias que las partes pueden pactar en el contrato a tiempo parcial conforme al art. 12 del Estatuto de los trabajadores y que para el sector adapta específicamente el art. 72 del Convenio Colectivo del Siscat, y la jornada de atención continuada que como guardias médicas pueden realizar los facultativos en virtud del título X del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y que concretamente regula su art. 48, ...pues de lo contrario puede llevar a la confusión de entender que las horas complementarias a las ordinarias que pueden realizarse conforme a la normativa general del ET en los contratos a tiempo parcial son las mismas que la jornada continuada que establece el Estatuto Marco y del que proviene la cuestión discutida y ...llevar a entender que las horas de atención continuada (de guardia) han de abonarse en todo caso con el precio ordinario, al confundirlas con las horas complementarias del ET (de planta), que sí han de abonarse de este modo. En las horas complementarias del contrato a tiempo parcial el facultativo sigue realizando su trabajo en el mismo régimen en que prestaba servicios en las horas ordinarias de dicho contrato, con los límites y particularidades del art. 12 ET y art. 67 Siscat. Esto es, horas que sigue realizando en planta por encima de las pactadas como ordinarias con el contrato a tiempo parcial. En cambio, la jornada continuada es una jornada en que el régimen prestacional es distinto, regulado por normas distintas como se ha dicho, y consistente en guardias médicas realizadas en los correspondientes servicios, y por tanto distintas por su propia naturaleza prestacional de las realizadas en planta" (Fj cuarto).

Partiendo del "régimen legal de las horas complementarias de contrato a tiempo parcial ... definido por el art. 12.5 ET ..." advierte la Sala que "el médico contratado a tiempo parcial puede realizar su jornada ordinaria y horas complementarias en planta y jornada continuada de guardia, de manera que los límites y retribución de cada uno de los regímenes prestacionales viene establecido por el art. 12.4 d) ET, según el que las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional , en función del tiempo trabajado..."; de lo que se sigue que "la retribución a percibir por la jornada ordinaria a tiempo parcial más la eventual jornada complementaria que puede realizarse en estos tipos de contratos, será el salario ordinario, en la medida en que "las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias( art. 12.5 i ET) . Esta retribución corresponderá mientras que se esté realizando esta jornada (ordinaria a tiempo parcial, más horas complementarias). Razón por la cual "no puede aceptarse la solución de la sentencia recurrida de que todas las horas realizadas dentro del tope de la... jornada ordinaria ... a tiempo completo- han de retribuirse como ordinarias, ya que deberán retribuirse como tales todas las horas ordinarias y horas complementarias realizadas en virtud del contrato a tiempo parcial, mientras que deberán retribuirse conforme al Convenio Colectivo, aunque sea por importe inferior a las horas ordinarias, las de guardia que correspondan hasta alcanzar el tope constituido por la proporción de la jornada máxima del Convenio en relación al porcentaje de jornada realizado .

El tope de la jornada anual...(avanza el Tribunal en su razonamiento), no es un tope absoluto, que haya de tomarse como fijo cuantitativamente... es el tope de la jornada ... cuando se realiza a tiempo completo. Por esto, conforme a la regulación de contrato a tiempo parcial reiteradamente citada en lo que al caso interesa, el tope será variable en proporción al porcentaje de jornada ordinaria comparable realizada. Obviamente este tope no será el mismo cuando el porcentaje de parcialidad sea pequeña o cuando sea mayor..."

Por remisión al criterio adoptado en dicha sentencia (a la que sigue la también invocada de 20 de enero de 2021) advierte la dictada el 12 de enero de 2022 (RS 6373/2021) que "la jornada ordinaria reducida debe ser retribuida de acuerdo con el convenio colectivo en proporción al tiempo trabajado, y las horas de atención continuada deberán ser también retribuidas al precio establecido en el convenio colectivo; pero la cantidad de las mismas que puede realizarse debe guardar la adecuada proporción con la reducción de jornada que se haya realizado en la jornada ordinaria y todo lo que exceda de la suma de jornada ordinaria reducida y horas de atención continuada, también proporcionalmente reducida, tendrá la consideración de horas extraordinarias, con independencia del límite convencionalmente establecido...como jornada anual ordinaria...".

CUARTO.-Examina el Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2022 (RS 1914.22) los pronunciamientos afectos al juicio de contradicción, advirtiendo que (...) A pesar de tratarse de sentencias recaídas en procesos en los que se debate idéntica pretensión, siendo de aplicación el mismo convenio y resultando homogéneos las circunstancias fácticas contempladas, concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional del recurso al ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de la sala contenida en la sentencia de esta Sala IV de 8 de junio de 2022 (R. 4554/2019; invocada por la parte recurrida en su escrito de impugnación) y las que en ella se invocan, en la que se concluye que, en supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijo, no se aprecia fraude de ley ni discriminación directa o indirecta por razón de género cuando la empresa retribuye la realización de la jornada complementaria con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y a un valor inferior al de la hora ordinaria. Al igual que en caso de autos, en dicha sentencia se parte de que la jornada complementaria realizada, reducida en proporción a la reducción de la jornada ordinaria por cuidado de hijo, debe ser abonada con el valor fijado en convenio, que resulta inferior a de la hora ordinaria. Y ello a diferencia de la jornada ordinaria -no complementaria- que debe ser retribuida conforme al precio de la hora ordinaria".

Entre otros particulares afectos a su decisión, y partiendo de que "La demandante solicitó únicamente (como es el caso) la reducción de su jornada ordinaria, que quedó reducida, considera "que la retribución de la jornada complementaria con arreglo al precio pactado en el convenio se ajustó plenamente a derecho, puesto que dicho modelo retributivo fue convalidado por esta Sala en STS 4 de julio de 2018, rec. 138/2017 y se ha acreditado cumplidamente que la demandante solicitó únicamente y se le concedió pacíficamente ... la reducción de su jornada ordinaria, no habiendo solicitado la reducción de la jornada complementaria"; de tal manera que "si la actora estaba obligada a efectuar la jornada complementaria pactada en el convenio, cuya retribución, inferior a la hora ordinaria, se ha convalidado por sentencia firme, es claro que, el abono de dichas horas, conforme a lo pactado, se ajustó a derecho, sin que podamos admitir, de ningún modo, que dicha medida constituye fraude de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.3 ET". Conclusión que no puede verse enervada "porque la suma de la jornada ordinaria y la jornada complementaria, realizada ... fuera inferior a la jornada ordinaria anual, por cuanto dicha circunstancia no convierte, como defiende la sentencia de contraste ( STSJ Cataluña 24-02-2009, rec. 79/2008), a la jornada complementaria en jornada ordinaria, toda vez que, la jornada complementaria, como hemos subrayado anteriormente, tiene por finalidad asegurar la asistencia sanitaria continuada durante las 24 horas del día y su regulación convencional, ajustada al art. 48 de la Ley 55/2003 , de conformidad con su DA 2ª, se ha validado también por la sentencia antes dicha, distinguiéndola claramente de la jornada ordinaria.

Tampoco podemos admitir (sigue diciendo dicha sentencia), que la jornada complementaria, regulada en el convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 48 de la Ley 55/2003 , de conformidad con lo dispuesto en sus arts. 9.2 , 20 y 35, así como en su Anexo 11, cuya legalidad ha sido convalidada por esta Sala, pueda asimilarse a las horas complementarias, reguladas en el art. 12.5 ET para los contratos a tiempo parcial, puesto que la jornada complementaria tiene finalidades diferentes, está diferenciada de la jornada ordinaria y se retribuye al precio convenido en el propio convenio colectivo.

Consiguientemente, no puede concurrir fraude de ley en los términos, exigidos por el art. 6.4 CC cuando la empresase ha limitado a retribuir la jornada complementaria con arreglo al convenio, habiéndose acreditado cumplidamente que la demandante (como acontece en el supuesto de los dos actores -hp sexto-) no solicitó la reducción de jornada complementaria, solicitando únicamente la reducción de su jornada ordinaria, que se retribuyó al precio de la hora ordinaria".

QUINTO.-En su examen del juicio de contradicción no aprecia el Auto del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2024 su concurso entre las sentencias comparadas "(...) puesto que, los periodos reclamados difieren y con ello, la normativa de aplicación en cada supuesto. Así en la sentencia recurrida se reclaman los periodos de 2015 a 2019, siendo de aplicación el convenio de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud (Convenio SISCAT) que se remite en cuanto al régimen de jornada al Estatuto Marco, Ley 55/03. Mientras que en la sentencia de contraste se reclaman los periodos de 2013 y 2014, siendo de aplicación tanto el VII Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña para la Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública (VII CC XHUP), cuya vigencia finalizó el día 9-7-2013 al haber llegado a su término el periodo de ultraactividad, como, con posterioridad en fecha 29-10-2013, a través del acuerdo formalizado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el que se establecía, entre otros acuerdos, que la hora de guardia se pagaría a un determinado precio, inferior al precio de la hora ordinaria".

En este mismo sentido, y por resolución de igual clase de 31 de mayo de 2023, considera el Alto Tribunal que "(..) No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial porque se trata de supuestos diferentes. En la referencial se establece la aplicación de lo dispuesto en el artículo 35 ET y no del Estatuto Marco en ausencia de norma Convencional aplicable, por contener una regulación más beneficiosa. El Convenio de aplicación es un Convenio de empresa que fija una jornada anual máxima así como el precio de las guardias, sin aludir explícitamente a la jornada complementariacomo incluida en dicha jornada ordinaria al tener un tratamiento diferenciado. En la sentencia recurrida son de aplicación los Convenios Colectivos de la empresa para los respectivos períodos 2015-2016 y 2017-2019, y se está a esa remisión convencional para establecer los correspondientes devengos; no habiendo encontrado la Sala que la normativa del Convenio entre en contradicción con norma legal alguna al establecer la retribución de la hora de jornada complementaria".

Según dispone el artículo 78.3 del (vigente) convenio colectivo de empresa "Els/les treballadors/ores a temps parcial que realitzin hores complementàries ordinàries podran sol·licitar la consolidació, a la seva jornada de treball ordinària pactada, del 50% de la mitjana anual d'hores complementàries ordinàries realitzades en un període de dos anys, comptats des de l'inici de la vigència del seu contracte o, en el seu cas, durant els últims dos anys anteriors a la sol·licitud de consolidació". Norma a complementar con lo dispuesto en el 43.1 del mismo Texto Convencional que bajo el epígrafe "hores extraordinàries" viene a establecer que "Cada hora de treball que es realitzi a més de la jornada ordinària laboral, s'abonarà amb un increment del 40% per sobre del salari corresponent a cada hora ordinària o la seva compensació en temps equivalent de descans retribuït, dintre dels tres mesos següents a la seva realització"; destacando (entre sus Disaposiciones Adicionales) la Primera, conforme a la cual "En matèria de jornada, descansos i vacances del personal, es manté el contingut de la Disposició addicional segona del conveni 2006-2008, per la qual serà d'aplicació la regulació que estableix la Secció Primera del Capítol X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, mitjançant la seva Disposició Addicional 2ª..." (y que la recurrente pretende eludir en su advertida imputación a su reclamación).

SEXTO.-Sobre la cuestión referida a la supuesta infracción (que ahora se reitera) de distintos preceptos de la LOIEMH (en relación con el 14 y 39 de la Constitución) se remiten las sentencias de 30 de octubre de 2023 y 19 de marzo de 2024 a lo resuelto en su pronunciamiento de 29 de abril de 2021 cuando vienen a reiterar (ex STS de 29 de enero de 2022 -RCUD 3097/17- y 8 de junio de 2022 -RCUD 4554/2019-) que "la regulación de la jornada complementaria y su retribución convencional (en cuantía inferior al precio de la hora ordinaria) ... formalmente neutra... no vulnera... lo dispuesto en los arts. 4, 14 y 15 de la LOIEMH y 9.2 CE , así como los arts. 1 y 14 CE , en relación con los arts. 3 y 6 de la LOIEMH y los arts. 14 y 39.1 CE, en relación con el art. 44.1 LOIEMH y 37.6 ET , por cuanto se ha acreditado cumplidamente que la demandante solicitó únicamente la reducción de su jornada ordinaria, no haciéndolo para la jornada complementaria, aunque tenía pleno conocimiento de que ésta se retribuía a un precio inferior a la hora ordinaria". Y siendo ello así, "solicitada y asumida pacíficamente por la empresa la reducción de la jornada ordinaria, la demandante estaba obligada a efectuar la totalidad de su jornada sin que se viese afectado deningún modo su derecho de igualdad, puesto que ni se ha alegado, ni se ha probado consiguientemente, que fuera la empresa quien le impuso la reducción antes dicha, en cuyo caso el procedimiento adecuado habría sido la reclamación pertinente con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 LRJS. Cuestión distinta sería (advierte el Alto Tribunal), si se hubiera acreditado que la demandante pidió la reducción de la totalidad de su jornada (ordinaria y complementaria) o únicamente la jornada complementaria y la empresa hubiera impuesto la reducción de la jornada ordinaria, lo que hubiera obligado a la actora a acudir a la jurisdicción con arreglo al procedimiento antes dicho, en cuyo caso si podría alegarse que, la imposición empresarial produce un efecto disuasorio para el ejercicio del derecho a la conciliación, toda vez que se obliga a realizar la jornada complementaria, cuya reducción podría ser necesaria para la debida atención a los intereses del menor y además supondría una retribución inferior a la que se habría producido si la reducción afectara únicamente a la jornada complementaria".

Doctrina "unificada" a la que esta Sala debe atenerse por elementales razones de seguridad jurídica" (fj undécimo in fine-de su sentencia de 4 de octubre de 2022 -841/2022-); y de la que no puede seguirse otra razonable conclusión (en derecho) que la judicialmente adoptada en contra de quien pretende ostentar una legitimidad retributiva que el Magistrado de instancia rechaza desde la condicionante dimensión jurídica que ofrece su incombatido relato, en singular referencia a la "reducción de la jornada" ordinaria de trabajo (a que aluden los hechos quinto y sexto de la sentencia ahora recurrida).

En armonía con este consolidado criterio se expresa el pronunciamiento de este Tribunal Superior de 20 de enero de 2021 cuando -en respuesta al recurso de suplicación 3593/2020- reitera que no pueden equipararse las "horas complementarias que regula el art. 12.5 del TRLET, con las horas complementarias cuyo valor recoge el Convenio Colectivo de aplicación (pues) mientras que la naturaleza de las primeras son voluntarias, las segundas ... son obligatorias y, además, mientras que el número de horas complementarias a realizar por un trabajador no sanitario con un contrato a tiempo parcial nunca podrán superar el máximo de la jornada legal o convencional pactada, en cambio las horas de jornada complementaría que podrá realizar un facultativo solo están topadas por lo establecido en el Convenio... situaciones (que) nada tienen que ver una con la otra" en función de la normativa que las regulan (...) si el trabajador sanitario superase las horas ordinarias que tiene contratadas, más las que proporcionalmente y obligatoriamente deberían realizar en función de las horas contratas para cubrir las horas complementarias, todo lo que supere dicho límite podría considerarse como horas extras, pero, en sentido contrario, todo lo que no lo supere, solo puede ser retribuido al precio de hora complementaria...

En definitiva (advierte dicha sentencia) como los actores reclaman (como es el caso) la aplicación de normas que de acuerdo con la normativa a la que se ciñe estos autos nada tienen que ver con la naturaleza de sus contratos, ni con la naturaleza de las horas complementarias que están obligadas a realizar en proporción a la establecidas en sus contratos a tiempo parcial, debemos concluir, aunque lo sea por otras razones que la decisión interpretativa que adoptó el Juzgado de las normas que se invocan vulneradas es ajustada a derecho".

El absolutorio pronunciamiento relativo a esta primera cuestión debe hacerse extensivo a la pretensión subsidiariamente deducida en reclamación "del derecho a percibir en las horas de trabajo realizadas en atención continuada desde las 22:00 a las 06:00 horas el incremento establecido convencionalmente para el plus de nocturnidad...".

SEPTIMO.-En respuesta a esta misma cuestión (y similar censura jurídico-sustantiva) advierte la sentencia de la Sala de 4 de octubre de 2022 que si bien la del Alto Tribunal que examina (de 8 de junio de 2022) "no se pronuncia sobre la cuestión referida al complemento de nocturnidad porque considera que, respecto de la misma, no se cumple el requisito procesal de contradicción... en casos iguales al que nos ocupa, esto es, facultativos en régimen de jornada reducida por guarda legal" ( SS de 19 de octubre de 2019 -recurso 2754/2019 -, 10 de marzo de 2020 -recurso 5797/2019 -, 17 de junio de 2020 - recurso 6514/2019 -, 12 de enero de 2022 -recurso 6373/2021 -y 4 de abril de 2022 -recurso 7814/2021 -)se rechazan, a nivel general, las infracciones de carácter constitucional, como también la tesis de los recurrentes referida al complemento de nocturnidad, a diferencia de las también citadas de 27.2.2020 (recurso 5799/2019) y 15.6.2022 (recurso 6643/2021).

En su anàlisis de una pretensión de igual clase referida a la misma empresa demandada (Hospital Universitari Sant Joan de Reus) se remite la sentencia de la Sala de 26 de junio de 2023 a lo resuelto en su pronunciamiento de 22 de julio de 2019 cuando, en respuesta al Recurso de Suplicación 2599/2019, reitera su criterio contrario a "la reclamación por plus de nocturnidad, pues en el propio redactado de la normativa aplicable en cada momento no se encuentra previsto para el grupo A.1 (licenciados sanitarios), al que pertenecen los actores y si bien es cierto que el art. 36.2 ET es una norma de derecho necesario en cuanto que el trabajo nocturno debe tener una retribución especial específica. Queda a salvo de que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.En cuanto a la retribución específica del trabajo nocturno, la norma estatutaria (advierte la Sala en su compartido criterio) remite a lo que se determine en la negociación colectiva, y, como dice la sentencia recurrida, las dos normas convencionales vigentes en el periodo objeto de reclamación...regulan en idénticos términos el plus nocturno ... de forma clara, sin ambigüedad ni oscuridad, al señalar que este plus nocturno se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo,por lo que la literalidad del texto convencional demuestra bien a las claras que los negociadores del convenio colectivo proyectaron la incompatibilidad del plus nocturno con las guardias médicas de presencia (y con las horas extraordinarias), o, lo que es igual, como bien dice la sentencia del Juzgado, el precio unitario de la hora de guardia del facultativo ya tuvo en cuenta que una parte de la atención continuada se desarrolla en franja de horario nocturno y absorbe el complemento de nocturnidad, lo que es plenamente coherente con el hecho de que, estando diseñadas las guardias médicas con una duración de 17 horas o 24 horas, según se realicen en días laborables o fines de semana o festivos, necesariamente 8 horas de atención continuada se solapan, siempre y en todo caso, con el periodo legalmente calificado como nocturno. En suma, el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad".

Contempla, en efecto, su articulo 35 "un complement de nocturnitat per cada hora treballada entre les 22 hores i les 6 hores del dia següent queTanmateix s'abonarà ... quan la jornada nocturna es perllongui des de les 6 hores del matí fins a les 8 hores o s'avanci l'inici de la jornada a les 21 hores..."; percibiéndolo "El personal adscrit a jornada ordinària nocturna ...segons els imports que figuren en la taula annex II...sense perjudici de l'aplicació dels increments retributius que amb caràcter general es puguin establir en el conveni sectorial del SISCAT".

Este mismo criterio es el adoptado por la Sala en su sentencia de 17 de mayo de 2022 cuando (en respuesta al Recurso de Suplicación 6113/21) aplica "la normativa convencional propia de la empresa demandada"; lo que "impide acoger dicha pretensión porque ...la expresión jornada ordinària nocturna...excluye que el complemento que regula sea de aplicación fuera de la jornada ordinaria y, por ende, sea aplicable a la jornada complementaria de atención continuada. Y si bien es cierto que la indicada expresión aparece únicamente en el párrafo tercero al tratar del personal adscrito permanentemente a dicha jornada, es obvio que debe entenderse referida igualmente al caso regulado en los dos primeros párrafos, esto es, el complemento por hora trabajada, pues no tendría ningún sentido que diferenciara entre uno y otro supuesto". Y en la medida que "solo prevé el complemento de nocturnidad cuando el horario nocturno se efectúa dentro de la jornada ordinaria" no puede éste aplicarse "a las horas nocturnas realizadas durante la jornada complementaria de atención continuada, cuya regulación (anexo V) no contiene referencia alguna a dicho complemento"; sin que ello implique "vulneración alguna del artículo 36.2 ET" pues si bien "dicho precepto impone que el trabajo nocturno tenga una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva,lo que... impide que el complemento se elimine en la negociación colectiva... uno de los supuestos en que la norma exceptúa dicha obligación es aquel (se reitera) en que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.Y es evidente (sigue diciendo la Sala en su compartido criterio) que las guardias de presencia física (jornada complementaria de atención continuada ) ... se aquilatan a dicha excepción, pues una parte de ellas siempre se lleva a cabo en horario nocturno, realidad a la que aluden las sentencias de esta Sala dictadas en relación con el convenio SISCAT como argumento complementario a la regulación específica prevista en dicho convenio colectivo, pero que también es de aplicación en este caso, pues los propios recurrentes reconocen en el recurso que la duración de las guardias es de 24 horas. Es decir, toda guardia presencial implica realizar horas nocturnas, además de las diurnas. En consecuencia, es coherente que, en las tablas que figuran en el anexo V, no se contemple específicamente la nocturnidad, a diferencia de lo que ocurre con los días laborables y sábados/domingos/festivos, sin que, frente a ello, pueda argumentarse en el sentido de que las horas de guardia prestadas en horario nocturno siempre conllevan mayor penosidad, pues si este fuera el criterio legal, el artículo 36.2 ET no excluiría de la obligación de establecer el complemento de nocturnidad aquellos casos en que el trabajo es nocturno por su propia naturaleza...".

OCTAVO.- Sobre la base de lo así expuesto y razonado, el rechazo de este segundo motivo de recurso determina que el mismo haya de serlo en su integridad, pues al no apreciarse la condicionante vulneración de los derechos fundamentales asociados a la negativamente resuelta legitimidad crediticia que examinamos debe ser congruentemente desestimada la pretendida indemnización vinculada a aquella inadvertida infracción; esto es, en los (ya anunciados) términos a que alude (entre otras coincidentes) la sentencia de la Sala de 23 de julio de 2024 en la parte final del tercero de sus fundamentos.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado