Sentencia Social 771/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 541/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La representación del codemandado en este procedimiento, Donato., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Oviedo en los autos 89/2022 con fecha 4 de enero de 2024, por la que se estima la demanda deducida por Artesanos Cerveceros de Asturias, S.L., y se condena al demandado Donato., a abonar a la mercantil la cantidad de cincuenta y tres mil seiscientos sesenta y un euros (53.661 €) en concepto de restitución del importe de la compensación económica percibida por el pacto de no competencia más el interés de demora equivalente al interés legal del dinero incrementado un 10% anual, y la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €) en concepto de daños y perjuicios.

2. El recurso de suplicación se articula en dos motivos, el primero se formula por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y contiene tres revisiones fácticas, mientras que el segundo plantea la infracción, por aplicación errónea, del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores. Pretende en definitiva la estimación del recurso con desestimación de la demanda interpuesta de contrario.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de Artesanos Cerveceros de Asturias, S.L. Se interesa la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Revisión de los hechos declarados probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

4. Se solicita por la recurrente en primer lugar la revisión del hecho probado décimo, de acuerdo con la prueba documental obrante al documento 29 del ramo de prueba de la parte demandada, y los documentos 16 y 17 de la prueba de la parte demandante. Propone la redacción alternativa siguiente:

"La mercantil BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L., fue constituida mediante escritura de 20 de abril de 2021 por Don Isidoro y su esposa, el primero en su propio nombre y en el de varias entidades que constan en la escritura, y Don Donato, nombrándose administradores solidarios a D. Isidoro y al propio Donato.

El Dr Isidoro aportaba, además de la aportación dineraria, mediante aportación no dineraria: sus conocimientos e información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o elementos vinculados al objeto social, en especial, conocimiento de la industria de servicios, marketing, e investigación de mercados esenciales para el desarrollo de proyectos vinculados al mundo de la fabricación, distribución y comercialización de bebidas y organización de eventos relacionados con ocio y gastronomía; así como el trabajo previamente realizado , junto con Don Donato, relativo al diseño del plan y estrategia del negocio a que se va a dedicar la Sociedad, conocido por todos los socios y resumido en el dossier del que cada uno de los socios tiene un ejemplar.

El Sr Donato aportaba, además de la aportación dineraria, mediante aportación no dineraria: sus conocimientos e información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o elementos vinculados al objeto social, así como el trabajo previamente realizado, junto con Don Isidoro (sic), relativo al diseño del plan y estrategia del negocio a que se va a dedicar la Sociedad, conocido por todos los socios y resumido en el dossier del que cada uno de los socios tiene un ejemplar.

El 12 de mayo de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil la constitución y comienzo de operaciones el 20/4/2021 de la mercantil BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. con CNAE 4634. La sociedad tiene como objeto la explotación de un negoció de Fabricación, comercialización, distribución de bebidas no alcohólicas y alcohólicas en especial sidra y sus derivados, y bebidas de las denominadas harzdseltzer, Organización y promoción de espectáculos y eventos relacionados con la gastronomía y el ocio (art 2 Estatutos). Con domicilio en DIRECCION001 (Siero) capital 98.200,00 euros. Nombramientos: Adm. Sol. Donato, Isidoro... CNAE 4634: Comercio al por mayor de bebidas.

Más allá de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 20/04/2021 de la constitución y comienzo de operaciones, dicha mercantil no desarrolló actividad alguna a partir de esa fecha, pues no consta actividad tendente a desarrollar el objeto social de la misma, ni tampoco la actividad recogida en su CNAE 4634 consistente en el comercio al por mayor de bebidas. Al menos no consta actividad alguna durante el periodo que media desde su constitución hasta el 16/12/2021, fecha de expiración del Pacto de no competencia suscrito por el demandado.

El 22 de julio de 2021 se efectuó el registro del dominio de internet "lacruzdeasturias.es" a favor de Pedro Francisco. El 12 de enero de 2022 se efectuó el registro del dominio de internet "lacruzdeasturias.com" a favor de BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L.

Esta solicitud de registro de dominio de internet "lacruzdeasturias.es", lo fue a favor de D. Pedro Francisco, sin que conste relación alguna del demandado con el mencionado D. Pedro Francisco, de manera que no es hasta el 12/01/2022 que se registra el dominio de internet "lacruzdeasturias.com" a favor de BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L., es decir, también expirado el periodo de vigencia del Pacto de no competencia mencionado. Ni en uno, ni en otro caso, consta que el demandado haya participado en la solicitud de dichos registros de dominio.

El 4 de agosto de 2021 D. Donato se autocontrató con la empresa BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L., mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría de comercial gerente, en el centro de trabajo sito en DIRECCION001. Se pactó duración indefinida y el inicio de la relación laboral el 4/8/2021.Doc 25. Percibía un salario bruto mensual de 2.624,78 euros.

Con independencia de dicha contratación, no consta el desarrollo de actividad alguna por parte de D. Donato, ni como comercial, ni como gerente, al menos hasta el 16/12/2021, fecha de expiración del Pacto de no competencia.

Figura en autos el anuncio de la Oficina Española de Patentes y Marcas de la solicitud de registro de la marca "La Cruz de Asturias" formulada el 24/11/2021 por BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. como "cervezas producidas en el Principado de Asturias". La solicitud fue efectuada por el agente Sr Aurelio, siendo el solicitante el sr. Isidoro (doc 18) (32).

Esta solicitud fue llevada a cabo en la Oficina Española de Patentes y Marcas, por el Sr. Isidoro, nunca por el demandado, de manera que tampoco el demandado intervino en esta solicitud aunque la misma se formulara en representación de la mercantil BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L.

Figura en autos la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de la de concesión total del registro de la marca "Manzanita Hard Cider", publicada en el BOPI el 13/7/2021, a favor de BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. doc 9

El 4/6/2022 el Sr Donato fue nombrado consejero" .

5. En segundo lugar se solicita la revisión del hecho probado undécimo, que basa en el documento 8 del ramo de prueba de la parte demandante, así como en el documento 31 del ramo de prueba de la demandada. Propone el siguiente tenor literal:

"La empresa DIRECCION000., (constituida en el año2000 como sociedad anónima), tiene como objeto social: la fabricación y comercialización de sidra y derivados, tanto vinagres como todo tipo de alcoholes.

Todo lo relacionado con el ramo de la bebida y la alimentación. Comercio al por mayor y menor de toda clase de bebidas y productos alimenticios. La Hostelería. Todo tipo de almacenaje. Su actividad principal es la correspondiente al código CNAE 1103: Actividades elaboración de sidra y otras bebidas fermentadas a partir de frutas. Don Humberto es consejero delegado de la compañía. Doc 7

La empresa DIRECCION000. solicitó ante el Instituto de Desarrollo Económico de Asturias (IDEPA) una subvención para el desarrollo del Proyecto: creación de una planta de procesado y envasado de bebidas en Asturias de sidra y harzdseltzer, orientado al mercado anterior, dando lugar al expediente NUM004 y a concesión de una subvención de 58.446,25 euros. Doc 8

El objeto de dicha subvención era el desarrollo del proyecto de la creación de una planta de procesado y envasado de bebida, en concreto, de sidra y harzdseltzer, nunca de cerveza, ya que la empresa DIRECCION000. tiene como objeto social la fabricación de sidra y sus derivados, no la de la cerveza, y el domicilio de esta sociedad es el domicilio social de la empresa BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. desde su constitución.

Es decir, BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. se constituye y establece como domicilio social el de la empresa DIRECCION000 dedicada a la fabricación de sidra. Consecuentemente el domicilio social de BLUE OCEAN es un llagar, con las instalaciones preparadas y destinadas para la fabricación de sidra y no para la fabricación de cerveza.

Ello trae su causa del propio objeto social de BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. que establece la fabricación y comercialización de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, en especial la sidra.

No consta que a lo largo del año 2021 se pueda establecer ninguna actuación por parte del demando tendente a la fabricación o comercialización de cerveza, ni tampoco haber participado en un negocio o proyecto de fabricación de cerveza, porque de los documentos incorporados a los autos no consta esa participación. Ni tampoco consta relación alguna con entidades relacionadas con la fabricación, comercialización o distribución de cerveza, porque BLUE OCEAN no tiene como objeto social la fabricación, la comercialización o la de distribución de cerveza, especificando de manera clara en su escritura de constitución tener por objeto la fabricación, comercialización o distribución de sidra.

La empresa BLUE OCEAN UNITED BRANDS S.L. tiene su domicilio en las instalaciones de la empresa DIRECCION000. sitas en DIRECCION001 (Siero), por el que abona las cantidades que constan en las correspondientes facturas (doc 31)."

De la lectura de las correspondientes facturas de alquiler se deduce que el alquiler abonado por BLUE OCEAN a DIRECCION000, lo es por la ocupación oficina, almacén y resto de instalaciones de un llagar, es decir, de un lugar destinado a la fabricación de sidra, nunca a la fabricación de cerveza, alquiler que comienza abonar BLUE OCEAN transcurrido el año de vigencia del Pacto de no competencia.

Los documentos incorporados a los folios 34 a 37 de la prueba de la parte demandada, son facturas emitidas por BLUE OCEAN a la mercantil BM DISTRIBUCIONES S.L. por el suministro de cajas de sidra durante el periodo que media principalmente de Noviembre a Diciembre de 2021 y de manera excepcional en Julio de 2021, de forma que la única actividad acreditada llevada a cabo por BLUE OCEAN durante el año 2021 es el suministro de cajas de sidra, nunca de cerveza.

6. Por último, se interesa la revisión del hecho probado duodécimo, de acuerdo con los documentos 30 de la parte demandada y 19 y 20 de la parte actora. El texto alternativo que se propone es el siguiente:

"En fecha 20 de enero de 2022 se publicó en la edición digital del periódico El Comercio, con el titular "Un grupo de inversores lanza una cerveza asturiana y proyecta una fábrica en Siero", La Cruz de Asturias comienza hoy a venderse en locales de hostelería de Oviedo, Gijón y Avilés, y se espera alcanzar los 100.000 litros este año. Se hace mención como socios fundadores a Isidoro y a Donato "el primero aporta su visión en el desarrollo empresarial (ha sido director general de Heineken o presidente y fundador de Brabante Cervezas y actualmente es consejero de Cervezas Chula de Madrid) y el segundo, su experiencia en el mundo de la cerveza y en el desarrollo del producto". (doc 19)

No es hasta más de un mes después de expirado el tiempo de duración del Pacto de no competencia que la edición digital del periódico El Comercio señala que un grupo de inversores lanzan una cerveza asturiana, de forma que queda acreditado un lapso de tiempo superior a un mes entre la fecha de la extinción del Pacto de no competencia y el inicio de la comercialización de una cerveza asturiana.

En fecha 26 de mayo de 2022 se publicó en la edición digital del periódico La Nueva España, con el titular "Cerveza con sabor a Asturias", incluyendo entre los creadores de la cerveza a Isidoro y a Donato, más otros tres. (doc 22)

En fecha 26 de mayo de 2022 se publicó en la edición digital del periódico El Comercio, con el titular "Los promotores de la cerveza La Cruz de Asturias buscan nave", en relación con la gran acogida social del producto cerveza La Cruz de Asturias, que se comercializaba desde principios de año en locales de Gijón, Oviedo y Avilés. Explicaba el Sr Isidoro, fundador de la marca junto a Donato, "ambos con gran experiencia en el sector", "tenemos una marca asturiana, con un maestro cervecero asturiano, con un concepto detrás totalmente asturiano y solo por razón del éxito, en este momento, estamos produciendo en Madrid. Si no, hubiésemos tenido que parar". (doc 24)

No es hasta cinco meses después de expirado el tiempo de duración del Pacto de no competencia que aparecen en las ediciones digitales de dos diarios de tirada asturiana, noticias relativas a comercialización de cerveza, lapso de tiempo más que suficiente para considerar que el demandado no llevó a cabo actividad alguna tendente a la fabricación o comercialización de cerveza durante el periodo de vigencia del Pacto de no competencia".

7. La revisión debe rechazarse porque el texto que se pretende adicionar a los distintos hechos probados no resulta de los documentos invocados en el escrito de interposición, ya que la parte recurrente lo que pretende introducir en realidad son conclusiones que obtiene de la interpretación de esos documentos que refuercen su postura procesal, si bien ello no tiene cabida en la revisión fáctica en los términos legales y jurisprudenciales que se han expuesto. Se admite únicamente la corrección del error de transcripción del año, 2020, que figura así en el hecho duodécimo, cuando el correcto es 2022.

Aclarar además que el documento 8 de la prueba de la parte demandante no se corresponde a la resolución del IDEPA de concesión de una subvención a la mercantil DIRECCION000, sino que se trata del acta de conciliación celebrada en fecha 19.02.2021 entre las partes en el presente litigio.

TERCERO: Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. La parte recurrente dedica el motivo de censura jurídica a combatir el pronunciamiento condenatorio que hace la recurrida, de abono por parte del demandado de la cantidad de 53.661 euros como restitución de la compensación económica percibida por el demandado por el pacto de no competencia, y de la cantidad de 50.000 euros en concepto de daños y perjuicios, y considera infringido el artículo 21.1 ET. Argumenta que el citado precepto establece unos plazos temporales según se consideren técnicos o demás trabajadores, siendo el demandado en realidad administrador de la sociedad que se constituye en abril de 2021, por lo que no sería de aplicación el citado precepto y por ello no es válido el pacto de no competencia suscrito entre las partes. Añade que no se dan elementos suficientes para entender que el demandado realizara actividades expresamente prohibidas por el pacto de no competencia, ya que la constitución de la sociedad, la publicación en un Registro de la fecha de constitución y comienzo de operaciones, y la solicitud de un dominio o del registro de una determinada marca en la Oficina de Patentes, no puede llevar a la conclusión de que haya incumplido el demandado el pacto de no competencia. Señala también que la recurrida no especifica las actividades tendentes a la fabricación, comercialización y distribución de cerveza con la marca "la cruz de Asturias", que afirma realizó la mercantil Blue Ocean, más allá de las actividades de registro ya citadas, que en ningún caso llevó personal ni directamente el demandado, quedando el supuesto incumplimiento a una parte concreta del pacto de no competencia, cuando se señala que no puede devenir propietario, socio, administrador o relacionarse con ninguna otra forma con entidades relacionadas con la fabricación, comercialización o distribución de cerveza, si bien el objeto de la sociedad Blue Ocean es la fabricación de sidra y en este sentido, en el supuesto de acreditarse que el demandado ha llevado a cabo algún tipo de actuación, esta está relacionada con la actividad de fabricación y comercialización de sidra. Corrobora lo anterior la publicación en enero de 2022, de la noticia del lanzamiento de una cerveza asturiana, hecho posterior al pacto y que por ello no se puede valorar a efectos de un supuesto incumplimiento, como tampoco la noticia aparecida en mayo de 2022, cinco meses después de la finalización del pacto de no competencia.

2. La parte recurrida impugna el recurso interpuesto por el trabajador, y entiende que no hay contravención de los preceptos citados por la parte recurrente. Así considera una alegación nueva invocada por primera vez en sede de recurso, y por lo tanto rechazable, lo alegado que el demandado no es técnico ni trabajador por cuenta ajena pues en realidad es administrador de la sociedad, y además porque la validez del pacto de no competencia deriva de la relación laboral habida entre Artesanos Cerveceros y el demandado, que tenía la categoría de gerente, y no como consecuencia de la relación, laboral o mercantil, que pudiera haber habido tras la extinción de dicha relación entre el demandado con Blue Ocean, relación que es la que determina precisamente el incumplimiento del pacto. Respecto a la infracción del artículo 21.1 ET, expone que ha quedado acreditada la realización de actividades prohibidas, así participó en un negocio y en un proyecto de fabricación, comercialización y distribución de cerveza y que devino en socio y administrador de una entidad relacionada con tales actividades, haciéndolo antes del 16.12.2021.

3. Recordemos los hechos probados que interesan al recurso: Artesanos Cerveceros de Asturias, S.L., se constituyó en septiembre de 2014, siendo socio al 50% de las participaciones sociales el demandado Donato. Elabora, comercializa y distribuya cerveza bajo la marca "Ordum".

Con fecha 18.02.2020 el demandado y la citada mercantil suscriben contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría de gerente, pactándose una retribución total de 45.480,00 euros brutos anuales que se distribuirían en los conceptos: salarios base+ pagas extras+ variable anual en forma de bonus/strech cuyo importe sería determinado por el Consejo de Administración de la empresa para cada año.

El día 16.12.2020 una de las personas integrantes del consejo de administración de Artesanos Cerveceros, D. Norberto., a su vez administrador único de la mercantil Anda Ende, S.L., suscribe pacto de promesa irrevocable de compra de las 34.800 participaciones sociales titularidad del demandado en Artesanos Cerveceros, antes del 31.03.2021, así como la realización de los trámites necesarios para la liberación de avales.

El mismo día 16.12.2020 el demandado es objeto de despido disciplinario por parte de la empresa, que reconoció la improcedencia del mismo en posterior acto de conciliación celebrado ante la UMAC el día 29.12.2020. Se pactó una indemnización de 14.280,58 euros que fueron abonados el 26.01.2021.

También el 16.12.2020 se suscribe un acuerdo de no competencia entre el demandado y Artesanos Cerveceros de Asturias, S.L., en virtud del cual, y durante el plazo de 12 meses desde su formalización y en el territorio del Principado de Asturias, el demandado se obliga expresamente a no fabricar, comercializar o distribuir ningún tipo de cerveza cuyo destino sea la venta en el mercado asturiano, ya sea por cuenta propia o ajena, directamente por sí o a través de persona interpuesta, obligación que comprende la prohibición de formalizar con terceros cualquier relación contractual -mercantil o laboral- cuyo objeto sea el asesoramiento o colaboración en relación con la fabricación, comercialización o distribución de cualquier tipo de cerveza cuya venta se lleve a cabo en territorio asturiano. Se especifican además las obligaciones que asume el demandado:

* No participar en un negocio o proyecto de fabricación, comercialización o distribución de cerveza.

* No devenir propietario, socio, administrador o relacionarse de ninguna otra forma con entidades relacionadas con la fabricación, comercialización o distribución de cerveza.

* No contratar o intentar contratar a cualquier empleado o personal que, a día de la firma de este documento, forme parte de la plantilla de la mercantil "Artesanos Cerveceros de Asturias S.L.

* No realizar actos tendentes a captar, para otros empresarios, a los clientes actuales de la mercantil Artesanos Cerveceros de Asturias S.L."

Del mismo modo se obliga a mantener la más absoluta reserva y confidencialidad respecto a todos y cada uno de los conocimientos que posee en relación con la elaboración de la cerveza que, en el momento de la firma de este documento, "Artesanos Cerveceros de Asturias S. L." comercializa bajo la marca "ORDUM".

Se pactó una contrapartida económica por importe total de 53.661 euros que la empresa abonaría al demandado en los plazos estipulados en el mismo documento.

En caso de incumplimiento por el demandado, se pactó una indemnización a favor de la empleadora en los siguientes términos: por una parte, la restitución del importe de la compensación económica recibida, más un interés anual del 10% en caso de no restitución de la citada compensación, y por otra parte el abono de una indemnización por daños y perjuicios de 50.000 euros.

El día 20.04.2021 se constituye la mercantil Blue Ocean United Brands, S.L., por Isidoro. y su esposa por una parte, y el demandado Donato. por otra, que es nombrado administrador solidario junto con Isidoro.

El demandado realizó una aportación dineraria al capital y otra no dineraria consistente en sus conocimientos e información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o elementos vinculados al objeto social, así como el trabajo previamente realizado, junto con Don Isidoro (sic), relativo al diseño del plan y estrategia del negocio a que se va a dedicar la Sociedad, conocido por todos los socios y resumido en el dossier del que cada uno de los socios tiene un ejemplar .

El objeto social de Blue Ocean United Brands, S.L., es el siguiente: explotación de un negoció de fabricación, comercialización, distribución de bebidas no alcohólicas y alcohólicas en especial sidra y sus derivados, y bebidas de las denominadas harzdseltzer, Organización y promoción de espectáculos y eventos relacionados con la gastronomía y el ocio (art 2 Estatutos).

La empresa Blue Ocean United Brands S.L. tiene su domicilio en las instalaciones de la empresa DIRECCION000., sitas en DIRECCION001 (Siero), por el que abona las cantidades que constan en las correspondientes facturas obrantes en autos. DIRECCION000., tiene como objeto social la fabricación y comercialización de sidra y derivados, tanto vinagres como todo tipo de alcoholes.

El día 04.08.2021 el demandado se autocontrató con la empresa Blue Ocean United Brands, S.L., mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría de comercial gerente, centro de trabajo en DIRECCION001, y salario de 2.624,78 euros brutos al mes.

El 24.11.2021 se solicitó por Blue Ocean United Brands, S.L., de la Oficina Española de Patentes y Marcas, a través de un agente externo, el registro de la marca "La Cruz de Asturias", como "cervezas producidas en el Principado de Asturias".

El BOPI publicó el día 13.07.2021 resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de la concesión total del registro de la marca "Manzanita Hard Cider", a favor de Blue Ocean United Brands, S.L.

El 20.01.2022 la edición digital del periódico El Comercio, publicó el titular "Un grupo de inversores lanza una cerveza asturiana y proyecta una fábrica en Siero", y exponía que la Cruz de Asturias comienza hoy a venderse en locales de hostelería de Oviedo, Gijón y Avilés, y se espera alcanzar los 100.000 litros este año. Se hace mención como socios fundadores a Isidoro y a Donato "el primero aporta su visión en el desarrollo empresarial (ha sido director general de Heineken o presidente y fundador de Brabante Cervezas y actualmente es consejero de Cervezas Chula de Madrid) y el segundo, su experiencia en el mundo de la cerveza y en el desarrollo del producto" . Este periódico publicó otra noticia sobre la cerveza La Cruz de Asturias el día 26.05.2022.

En fecha 26 de mayo de 2022 se publicó en la edición digital del periódico La Nueva España, con el titular "Cerveza con sabor a Asturias", incluyendo entre los creadores de la cerveza a Isidoro. y a Donato., más otros tres.

CUARTO: Pacto de no competencia postcontractual, regulación y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1. Dispone el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores lo siguiente:

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

2. Indica el TS en su sentencia de 26.01.2024, RCUD 2349/2021, que el pacto de no competencia postcontractual supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada por el art. 35.1 de la Constitución ( sentencias del TS de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ; 20 de abril de 2010, recurso 2629/2009 ; y 8 de noviembre de 2011, recurso 409/2011 , entre otras) porque limita las posibilidades del trabajador de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional.

Las mencionadas sentencias del TS de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ; 20 de abril de 2010, recurso 2629/2009 ; y 8 de noviembre de 2011, recurso 409/2011 , explican que existe "un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art.1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes".

Los requisitos para la validez del pacto de no competencia postcontractual son que exista un efectivo interés industrial o comercial de la empresa y que abone al trabajador una compensación económica adecuada:

A) Efectivo interés industrial o comercial

El empleador debe probar que tiene un interés empresarial real en evitar la competencia del trabajador con posterioridad a la finalización del contrato laboral.

El TS ha considerado que concurría un efectivo interés comercial o industrial en la empresa demandante que justificaba la suscripción de un pacto de no competencia postcontractual cuando "la otra empresa a la que el trabajador recurrido pasó a prestar servicios pertenece al propio sector de aquélla y se dedica al tráfico de análogas mercancías" ( sentencia del TS de 24 de julio de 1990 ). (...)

B) Compensación económica adecuada

El trabajador tiene derecho a percibir una cantidad cuya finalidad es compensar la renuncia que le supone el pacto de no competencia postcontractual, que limita sus posibilidades de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional. Debe ser proporcional a dicho perjuicio.

3. Señala el TS en su sentencia de 01.12.2021, RCUD 894/2019, que la compensación económica "adecuada" a que se refiere el artículo 21.2 ET se proyecta no solo sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que haya de abonar este a la empresa en caso de incumplimiento del pacto. La STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) recuerda, en este sentido, lo ya advertido por la STS 9 de febrero de 2009 (rcud 1264/2008 ) sobre la desproporción que puede tener en determinados supuestos la cantidad a restituir por el trabajador.

QUINTO: Resolución.

1. La sentencia de instancia estima la demanda al entender que el demandado incumplió el pacto de no competencia dentro del plazo convenido realizando actividades expresamente prohibidas e incurriendo en el mercado relevante de su antigua empleadora, pues durante el año 2021 participó en un proyecto de fabricación, comercialización y distribución de cerveza, lo que deduce de ser el demandado socio y trabajador de la mercantil Blue Ocean United Brands, S.L., empresa que llevó a cabo actividades tendentes a la fabricación comercialización y distribución de cerveza con la marca "La Cruz de Asturias", sin perjuicio de que la venta se iniciase pocos días después de agotarse el plazo del Acuerdo de no competencia; de llevar a cabo actividades preparatorias (registro de dominio de internet, de marca...), que ya por si mismas suponen incumplimiento del pacto, y que el demandado participó en un negocio o proyecto de fabricación, comercialización o distribución de cerveza, siendo además socio, administrador y más tarde trabajador por cuenta ajena (gerente) de una entidad relacionadas con la fabricación, comercialización o distribución de cerveza.

2. La primera alegación del recurrente sobre la falta de validez del pacto de no competencia, porque que el artículo 21.2 ET establece unos plazos temporales según se consideren técnicos o demás trabajadores, siendo el demandado en realidad administrador de la sociedad que se constituye en abril de 2021, ha de rechazarse, pues con independencia de que se trate de una cuestión nueva no alegada en la instancia según denuncia la empresa demandante en la impugnación del recurso, es lo cierto que el pacto de no competencia postcontractual lo firma el recurrente siendo trabajador de la demandante, por lo que su participación en la sociedad que se constituye en abril de 2021, en la condición que sea, es indiferente al litigio en lo que ahora interesa, ya que se refiere a un contrato suscrito entre las partes en diciembre de 2020.

3. No obstante lo anterior, la Sala entiende, con la parte recurrente, que no se dan elementos suficientes para considerar que el demandado realizara actividades expresamente prohibidas por el pacto de no competencia, extrayendo la recurrida conclusiones que no resultan del relato fáctico declarado probado.

Es cierto que el demandado participa en la constitución de la mercantil Blue Ocean, como socio y administrador de la misma, si bien se trata de una sociedad que tiene por objeto social la fabricación, comercialización y distribución de bebidas no alcohólicas y alcohólicas en especial la sidra y sus derivados y bebidas harzdseltzer, por lo que en principio no estaría vulnerando las cláusulas del pacto de no competencia que le impedían tanto participar en un negocio o proyecto de fabricación, comercialización o distribución de cerveza, como ser propietario, socio, administrador o relacionarse de ninguna otra forma con entidades relacionadas con la fabricación, comercialización o distribución de cerveza, pues no figura expresamente dicha actividad productiva en el objeto social de la nueva mercantil en que se integra el demandado.

No existe prueba, más allá de las noticias de prensa publicadas tiempo después de la expiración de la vigencia del pacto de no competencia, esto es, cuando el demandado tenía total libertad de actuación, de que la empresa de la que era socio y que tenía por objeto social la fabricación de sidra y sus derivados y bebidas hardseltzer llevara a cabo un proyecto de fabricación, comercialización y distribución de cerveza, deduciendo lo anterior la recurrida al entender que no resulta verosímil que todo el proceso de fabricación y distribución de la cerveza La Cruz de Asturias se realizase entre el 16.12.2021 y el 20.01.2022, sin que esta afirmación encuentre sostén en el relato fáctico o en las pruebas aportadas por las partes, desconociéndose el criterio técnico, económico, comercial o de otro tipo tomado en consideración en la recurrida para afirmar tan contundente conclusión. Así se desconoce si las instalaciones de una fábrica de sidra pueden producir también cerveza, si durante el tiempo de vigencia del pacto la mercantil administrada por el demandado llevó a cabo actos propios de desarrollo del proyecto, como puede ser acopio de materia prima necesaria para la elaboración de cerveza, de envases y demás elementos necesarios para la puesta en el mercado de la bebida, etc., elementos imprescindibles para la puesta en marcha de la línea de producción, y que esos actos, que necesariamente han de ser previos al lanzamiento comercial de la nueva marca de cerveza, se llevaron a cabo entre los meses de diciembre de 2020 y 2021, lo que no está acreditado. Por otra parte el registro de la marca La Cruz de Asturias no podría ser demostrativo del incumplimiento del pacto.

Es por ello que se estima la infracción denunciada y por ello ha de revocarse la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,