Sentencia Social 1399/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1732/2024 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora D.ª Virtudes, a cuyo través impugnaba el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 30 de noviembre de 2023, al declararse la procedencia del mismo convalidando la extinción del contrato de trabajo de fijo discontinuo que en aquella fecha se produjo, pues la demandante estaba ligada con la empresa VICASOL SCA (dedicada a la actividad de manipulado de frutas y hortalizas) con la categoría de envasadora, siendo los periodos de prestación de servicio efectivo hasta su despido desde el 22/11/2022 a 19/03/2023; 27/03/23 a 06/07/2023 y del 16/10/23 al 30/11/2023.En su demanda sostenía con carácter principal la nulidad, basada en haberse producido el despido en incapacidad temporal, situación en la que se encontraba desde el 11 de abril de 2023 con los efectos inherentes a semejante declaración y ademas el abono de la indemnización adicional fijada en la misma y de manera subsidiaria su improcedencia. Contra la misma se alza en suplicación la trabajadora, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El recurso se formaliza a través de un primer y en realidad único motivo que encabeza bajo las letras b) y c) del art 193 de la LRJS.

Así en el escrito se propone en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción alternativa figurando destacado en negrita el cambio respecto a la redacción originaria:

"CUARTO.- Iniciada la campaña agrícola en julio de 2023, se le hizo llamamiento a la trabajadora en fecha de 16 de octubre de 2023, no incorporándose al puesto de trabajo, y continuando en situación de incapacidad temporal. Si bien, en fecha 30-10-2023, mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, nose encontraba prestando servicios por cuenta ajena como empleada de hogar".

En definitiva el cambio consiste en cambiar, que se encontraba prestando servicios como empleada de hogar el 30 de octubre de 2023, mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, por que no lo hacía.

Y funda el cambio en que debe ser declara nula, la única prueba aportada para acreditar este hecho de estar trabajando estando en incapacidad temporal, al tratarse de una grabación realizada por una persona que no compareció al juicio y una supuesta mujer que recibe la llamada en un teléfono fijo de su domicilio, por lo que en todo caso cuando recibe la llamada en el teléfono fijo (Informe Pericial Detective Privado Folio 172) de su domicilio es imposible que esté trabajando como empleada de hogar por cuenta ajena en el domicilio de su empleador o empleadora, ya que no puede estar en su casa y coger el teléfono fijo y estar trabajando en otro lugar diferente, al no tener el don de la ubicuidad.

Y ello lo mezcla en el motivo con la cita del articulo 105.2 de la LRJS y con los requisitos que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe reunir la carta de despido disciplinario para que no se declare el despido formalmente improcedente, y sobre de que para justificar al despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda, que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido. En este sentido se afirma que la confrontación con el contenido de la carta de despido circunscrita al 30 de octubre de 2023 y la única prueba que se aporta no acredita que la demandante estuviese trabajando ese día en un domicilio de un tercero, sino que aporta una grabación de una conversación entre dos personas indeterminadas, en la que se llama a un teléfono fijo del domicilio de la interlocutora, por lo que se acredita que el día 30 esa persona estaba en su casa y no trabajando en otro sitio, por lo que el resto de la conversación (ilícitamente obtenida) carece de trascendencia alguna.

Por lo tanto, la afirmación contenida en el hecho probado cuarto de la sentencia "en fecha 30-10-2023, mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, se encontraba prestando servicios por cuenta ajena como empleada de hogar" es absolutamente infundada, irracional y carente de basamento en la prueba practicada.

La grabación aportada, se prosigue por la trabajadora recurrente, reproduce una conversación de un hombre con una mujer, y que ese hombre no compareció en sala para ratificar que él es el interviniente en esa conversación, sino que ha venido otro señor llamado Donato, que no interviene en la conversación en absoluto, por lo que se ha aportado al procedimiento una conversación entre dos personas, por una tercera que no ha intervenido en la misma, por lo que la prueba es nula de pleno derecho, por infringir el derecho a la intimidad de los participantes y derecho al secreto en las comunicaciones, y a falta de la ratificación del que realmente intervino carece de valor probatorio absoluto.

Las grabaciones de una conversación están especialmente protegidas como un derecho fundamental recogido concretamente en el art.18.3 de la CE, la cual menciona: "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

En multitud de ocasiones, continua afirmando en su motivo, la parte recurrente, la jurisprudencia del TC y del TS se ha pronunciado sobre las cuestiones relativas a la validez de las comunicaciones, disponiendo que quien graba una conversación ajena vulnera el derecho del secreto de comunicación del art.18.3 CE, en contra, quien graba una conversación mantenida con otra persona, por el simple hecho de grabar no infringe el precepto constitucional mencionado anteriormente. Siendo cosa distinta la difusión de lo grabado sin consentimiento del resto de intervinientes, ya que constituye un delito tipificado en el art.197.1 del CP. Siendo el autor del delito quien lo difunde, no el que lo ha grabado.

No se pudo advertir, se concluye en el motivo que el supuesto detective que compareció en el juicio no era el que intervino en la conversación hasta que el audio se reprodujo en el juicio y al advertir que las voces eran totalmente diferentes, el Abogado le preguntó al detective si era suya la voz que aparecía en la grabación, contestando que no, (Minuto 37:20 video 2) que el no intervino en esa conversación, por lo que no la ratificó la persona que sí intervino y en ningún momento se le preguntó a la trabajadora si la voz que aparecía en esa grabación era la de ella.

Por todo ello se concluye que se declare la nulidad del despido disciplinario y de manera subsidiaria la improcedencia, con los efectos inherentes a semejante declaración.

SEGUNDO.-Y en efecto como afirma la empresa en su impugnación, el recurso adolece de defectos formales, que impiden que prospere. Pues se pretende la revisión del central hecho probado cuarto en el que se afirma que: "Iniciada la campaña agrícola en julio de 2023 se le hizo llamamiento a la trabajadora en fecha 16 de octubre de 2023, no incorporándose al puesto de trabajo y continuando en situación de IT.Si bien en fecha 30 de octubre de 2023 mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, se encontraba prestando servicios por cuenta ajena como empleada de hogar", para que se afirme que no se encontraba prestando servicios, de un lado, aduciéndose que es nula por vulnerar el derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la CE en el que se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, obviando de un lado, que estamos ante un motivo que al tener como finalidad que se declare la ilicitud de dicha prueba, es obligado que lo articule la parte por la vía del articulo 193 a) de la LRJS al aducirse la inclusión de una prueba de manera antijurídica por ese atentado constitucional, no pudiendo hacerlo de oficio la Sala pues la nulidad ha de ser solicitada por la parte, excepto que se apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva, funcional o territorial, o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase al Tribunal, tal y como se a establecido en el art 240.2 de la LOPJ, lo que no es el caso

En cualquier caso, de haberse articulado por la vía procesal correcta, la ilicitud no podría declararse, pues en el acto del juicio, mientras se estaba practicando la prueba, debió suscitarse esta cuestión a través del incidente previsto en el articulo 90.2 de la LRJS. En relación con el mismo esta Sala de lo Social de Granada se ha pronunciado entre otras en la Sentencia de 28 de mayo de 2015 en el Rec 681/2015 en los siguientes términos:

"Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora al calificarse como procedente el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 1 de abril de 2014, se alza la misma en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.Los dos primeros ¡nocivos tiene por objeto al amparo del art.193 a) de la LRJS solicitar que se anule la sentencia y que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se dicte otra en la que se subsanen las infracciones procesales denunciadas a la hora de elaborar la misma.

Así en el primero se aduce la vulneración de lo establecido en el 90.2 de la LRJS en relación con los arts.18 y 24 de la CE , argumentándose para ello que los documentos numerados en el ramo de prueba de la empresa demandada como 55, 56, 57y 58 que se corresponden a Acta de Presencia Notarial fechada el 27 de agosto de 2014, y a tres informes periciales fechados en 7 de octubre, 10 de noviembre y 11 de noviembre de 2014 y que fueron ratificados a judicial presencia el día del juicio por el perito Licenciado en informática y experto en Seguridad de la Información que los elaboró, (Estas gafas las porta la Sra. Teodora en una foto de twitery nunca más se han encontrado en la tienda, pese a que en el stock aparece una unidad), prueba que es fundamento del fallo de la sentencia que se recurre y que fueron impugnados en el acto del juicio, no debieron admitirse por haberse obtenido de forma ilícita vulnerando los derechos fundamentales de la actora y de terceros.

Pues bien, establece el artículo 90.2 de la LRJS que: "No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".

En definitiva y en relación con las pruebas de las que se predique su ilicitud por haberse obtenido mediante procedimientos vulneradores de derechos fundamentales o libertades publicas, la nueva redacción del artículo 90.2 adaptando similar previsión a la del artículo 287 de la LEC , establece la práctica de un incidente en el que se oirá a las partes y en su caso se practicarán las diligencias que se puedan practicar en acto sobre este concreto extremo, con posibilidad de diligencias finales cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca debidamente fundada y posibilidad de reposición con resolución en el juicio en el caso de que finalice dicho incidente con la declaración de la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, siendo el momento procesal para plantearlo el de la proposición de la prueba, salvo que se pusiera de manifiesto durante la práctica de la misma una vez admitida, debiendo señalarse que con la introducción de esta nueva regla procesal, se pretende conforme a la jurisprudencia constitucional, intentar determinar la procedencia y medios de obtención de determinadas pruebas sin vulneración de derechos fundamentales, que pudieran verse limitados para poder obtener la contraparte la tutela judicial efectiva. De acuerdo con la STC 114/1984 : a) El problema de la admisibilidad de la "prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses", debiéndose optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infra-constitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales, que traen su causa, directa o inmediatamente de la CE; b) Constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( artículo 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación de la desigualdad entre las partes en el juicio ( articulo 14 CE ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro; y c) El concepto de medios de prueba pertinentes que aparece en el mismo artículo 24.2 de la CE pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico- procesal, una alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse pertinente un instrumento probatorio así obtenido. Y como las alegaciones de la parte actora en cuanto a la causa de impugnación, no se ven corroboradas por lo recogido en los momentos minutados en el soporte en el que consta la grabación del Acto del juicio, pues como efectivamente afirma la recurrida se impugnaron por la parte actora exclusivamente los tres informes periciales, pero haciéndose referencia exclusivamente a la imposibilidad de verlos por haberse aportado su contenido en CDROM (CD 2/3 minuto 27:17 a 27:36), lo que no resulta cierto ya que también se adjuntó el oportuno soporte documental, que permitió dar el traslado para su examen en el acto del juicio. Es decir no se predicó en el momento procesal oportuno establecido en el art.90.2 de la LRJS , por la parte actora que dichas pruebas se habían obtenido de forma ilícita vulnerando derechos fundamentales, con lo que no puede alegarse ahora en el recurso de suplicación indefensión, pues propuesta por la empresa por vez primera en el acto del juicio, no se ha opuesto por el letrado de la parte actora lo previsto en el artículo 90.2 de la LRJS , sino hasta el momento elaborar las conclusiones por escrito, no siendo por lo tanto atribuible a la Magistrado de instancia el que no se abriera el incidente en el juicio, dado el necesario pronunciamiento previo sobre la pertinencia que conforme a esta doctrina constitucional tenía que hacerse a través de la cuestión incidental, seguido del recurso de reposición contra la admisión sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y la unión a los autos que se interponer, para se dé traslado a las demás partes y se resuelva oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, para que pueda quedar a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia. Por lo que no debe accederse a la nulidad de actuaciones que se postula en este motivo, dado que la parte dejó de plantear la infracción que ahora aduce en el momento procesal oportuno".

Y en nuestro caso, como afirma la Magistrada de instancia, el abogado de la trabajadora recurrente, se limito a impugnar en fase de conclusiones que la referida prueba debía declararse nula por vulneración del derecho fundamental a la intimidad, cuestión que no se planteó en el momento de la admisión y práctica de la misma, lo que hubiera dado lugar al incidente previsto en el artículo 90.2 de la LRJS, por lo que falta este requisito que impide que se alegue como motivo de nulidad en el recurso de suplicación. Y esta doctrina es seguida en las Sentencias dictadas por esta Sala de Granada el 30 de junio de 2016 en el Rec 1034/2016 y en la de 4 de julio de 2018 en el Rec 3081/2018.

Y de otro se pretende la revisión, solicitando una reinterpretación de la prueba testifical, así como de la grabación presentada y la ratificación de la misma, ninguna de las cuales son hábiles para fundar la revisión suplicacional conforme a lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS. Pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido en cuanto a la prueba de detective privado, su carácter de prueba testifical, incluido anexos y reproducciones audio y videográficas o en otros soportes (entre otras STS de 15 de octubre de 2014, RCUD 1654/2013, con voto particular, que, recordando la doctrina de la sala, niega la condición de prueba documental a los informes de detectives privados que reflejan manifestaciones como presupuesto para la revisión fáctica en suplicación, o el error de hecho en la casación ordinaria No en vano, se trata de meras manifestaciones testimoniales por escrito o de una prueba testifical impropia, que solo habría adquirido valor procesal como tai prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes y cuya valoración queda a libre apreciación del juzgador de instancia.

Esta doctrina se ha visto ratificado en la STS de 19 de febrero de 2020, en el rcud 3943/2017 en la que se recurre en casación unificadora contra sentencia que declaró la procedencia del despido sobre la base de un informe de detectives, en el que es el detective quien fuerza una entrevista de trabajo con un abogado durante su jornada de trabajo. La sentencia de suplicación admitió dicha prueba contra el criterio del Juzgado, que la consideró prueba ilícita sin efecto probatorio, y modifica un hecho probado con base en un informe escrito del detective, que considera prueba documental. Se admiten los dos motivos de casación, porque la admisión de la prueba ilícita no fue ajustada a derecho, y porque no cabe modificar hechos probados con informes escritos de detectives, que no tienen la condición de pruebas documentales, al tratarse de pruebas testificales. Se devuelven las actuaciones a la Sala de procedencia para que resuelva sobre las demás cuestiones debatidas en suplicación. Y en lo que respecta a la grabación de la conversación, incluso en el caso de considerarse autónoma de la prueba testifical de detective privado, no podría fundar la revisión fáctica en suplicación conforme a la STS de 6 de abril de 2022 dictada en el rcud 1370/2020.

Así las cosas y no desvirtuado el presupuesto fáctico sobre el que asentaba la infracción del articulo 105.2 en relación con los requisitos que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe reunir la carta de despido disciplinario para que no se declare el despido formalmente improcedente, al ser consecuencia de ello la acreditación de la conducta determinada con claridad o concreción en la carta de despido que ha sido reproducida en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, esto es que estando en periodo de incapacidad temporal, la demandante el 30 de octubre de 2023 prestó servicios como empleada de hogar, la acreditación de los incumplimientos imputados a la trabajadora en la carta de despido que suponen una transgresión de la buena fe contractual tipificada en el art 54.2 d) y en el art 47 c) y d) del convenio de aplicación calificada como de muy grave no puede conllevar otra consecuencia que éste merezca la calificación de procedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, que se ha efectuado en la sentencia de instancia, que a partir de las posibilidades que ofrece el recurso no puede ser sino confirmada.