Sentencia Social 4184/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 373/2024 de 22 de julio del 2024

PRIMERO-Recurre en suplicación la parte actora en la instancia, Dª. Nicolasa, contra la desfavorable resolución dictada en fecha 26-7-2023 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en autos nº 541/2022, que desestimó la demanda interpuesta el 21-6-2022 contra CONSORCI MAR PARC SALUT DE BARCELONA (en adelante, CMPSB) y MINISTERIO FISCAL.

La demanda contenía un total de cuatro peticiones:

a) Declaración judicial de que el no reconocimiento de la antigüedadde 10-12-2007 y el abono del complemento personal de antigüedad,omitiendo los períodos trabajados desde dicha fecha, vulnera el derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad y por razón de temporalidad ( art. 14 CE) , con declaración como radicalmente nulo de dicho proceder de la demandada.

b) Cese inmediatode dicha actuación de la demandada y el abono de la carrera profesional.

c) Reposición a la situación anterior a la vulneración, es decir, que se reconozca la antigüedadde 10-12-2007.

d) Condena al abono de una indemnizaciónen cuantía de 26.597,32 € o, subsidiariamente, de 25.524,07 €.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario (impugnación que, a su vez, al aducir argumentos de inadmisibilidad ex art. 197.1 LRJS -dos inadecuaciones de procedimiento más prescripción-, ha sido objeto de alegaciones por la recurrente ex art. 197.2 LRJS) , se articula con base en un triple motivo de censura jurídica que a continuación examinaremos.

Interesa hic et nuncremarcar que el recurso, a lo largo de su contenido, reitera la idea de que no ha tratado de impugnar la legalidad o la validez del art. 15 del CC de aplicación (pues ni tiene capacidad, ni tiene legitimación para ello, según reconoce de modo explícito), sino los efectos(discriminación indirecta, entiende) que su aplicación proyecta en el caso concreto(se ha entendido roto el vínculo laboral por una IT de 273 días, como único paréntesis contractual superior a 90 días, con denegación del reconocimiento de antigüedad desde la inicial contratación). A partir de ahí, sostiene la parte recurrente, como leitmotiv,que "existe discriminación indirecta si la empresa decide rechazar el reconocimiento de una determinada antigüedad y del complemento correspondiente a un trabajador sobre la base de interrupciones temporales largas (superiores a 90 días), cuando estas rupturas sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la temporalidad o a la discapacidad del trabajador".

Como señala con meridiana claridad el juez de primer grado, la discusión principal (dando de lado ahora la indemnización anudada) en la vista oral pivotó en derredor de "si la decisión de no reconocer a la demandante una antigüedad coincidente con el inicio del primer contrato de trabajo suscrito (el 10/12/07), por haberse producido una interrupción de 273 días en el año 2014, es discriminatoria por razón de discapacidad y de temporalidad".Debate que el juez a quo resolvió desestimando la demanda de la actora, por entender que no concurría discriminación desde ninguna de las dos perspectivas (temporalidad y discapacidad).

SEGUNDO-Lógico sería convenir en que lo prioritario, a efectos de resolución del recurso, es el análisis de las excepciones formuladas por la impugnante del recurso, que no son sino la reproducción de lo que ya adujo en la instancia y fue desestimado por el juzgador a quo. Sin embargo, lo haremos de oficio y n clave tutela judicial efectiva, porque lo cierto es que tales motivos de inadmisibilidad, conforme a la STS, Sala Social, de 15-10-2013 (rec. 1195/2013), no son propios de un escrito de impugnación de un recurso de suplicación, en cuanto a la inadecuación de procedimiento ( SSTS 10-6-2020, rec. 230/2018, 12-3-2020, rec. 209/2018, 19-1-2021, rec. 167/2019 y 24-1-2024, rec. 133/2023).

En concreto, las peticiones de inadecuación de procedimiento vienen de la mano de la petición de nulidad de la sentencia, lo que no es propio del escrito de impugnación, como tampoco lo sería pedir la revocación total o parcial de la sentencia, pues ello es propio de la técnica del recurso de suplicación, pero no del escrito de impugnación del mismo. El escrito de impugnación puede pedir la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, pero no debe ir más allá. En cuanto a la prescripción, sí es dable (porque ya se hizo también en la instancia, como se indica en la sentencia recurrida -fundamento jurídico 3º, párrafo tercero-) alegarla en el escrito de impugnación, dado que así lo han aceptado las SSTS 21-9-2005 (rec. 3977/2004) y 14-9-2021 (rec. 2/2020).

Veámoslo (y procedamos a pronunciarnos al respecto, de oficio en cuanto a la inadecuación y, en cuanto a la prescripción, respondiendo a lo indicado por la impugnante del recurso):

A.- Se alega inadecuación de procedimiento y fraude de ley, porque entiende la entidad demandada y ahora impugnante que se ha orillado el procedimiento ordinario (en tanto lo discutido, entiende, es materia de legalidad ordinaria -reconocimiento de antigüedad, reclamación de derechos económicos asociados-) para eludir el plazo de prescripción de cantidades (hecho ocurrido en 2014, finalizando el contrato el 31-1-2024 sin que ello fuera impugnado) y se ha utilizado, a conveniencia, el de tutela de derechos fundamentales, lo que resulta, dice, de que "tres de las cuatro tutelas persiguen exactamente lo mismo: la reclamación del complemento de antigüedad desde la primera contratación más una indemnización por los daños y perjuicios irrogados por la supuesta discriminación".Pide, por ello, que se anule la sentencia de instancia y que, por inadecuación de procedimiento, se ordene la tramitación por el procedimiento ordinario.

El alegato no puede ser estimado, como ya anticipamos, porque desborda los límites de un escrito de impugnación. A ello añadiremos que la cuádruple tutela recabada en el suplico, sea más o menos afortunada, no significa que encierre estrategia procesal para sortear una modalidad procesal o una presunta prescripción. A continuación, diremos que la pretensión contiene el ejercicio de derechos fundamentales en liza, que son la no discriminación y el principio de igualdad, sin que se colija artificiosamente "buscada" dicha pretensión. Convendremos, también, en que la facultad de enfocar una acción, dentro de los márgenes de la legalidad procesal, corresponde a la parte, teniendo en ello razón el juzgador a quo, de suerte que es totalmente irrelevante que no se impugnara la extinción de uno de los múltiples contratos temporales (en enero de 2014), en tanto que lo que ahora se reclama es algo bien diverso: que no se compute como hiato excluyente un determinado periodo de más de 90 días a efectos del devengo de un complemento de antigüedad, entendiendo que, tal y como aplicado por la demandada, encierra una discriminación indirecta por razón de temporalidad y de discapacidad, de suerte que en la modalidad procesal seguida (que no entendemos inadecuada) se han observado, entendemos y a tenor del contenido de la sentencia combatida, todas las cuestiones relativas a derechos fundamentales, sin entrar en cuestiones de legalidad ordinaria.

Como dice el Magistrado de instancia, "la elección de la modalidad procesal de cognición limitada de tutela de derechos fundamentales se antoja correcta, sin perjuicio de que dicha opción suponga la imposibilidad de examinar la controversia desde el prisma de la legalidad ordinaria".Es más, como ha señalado la STS 19-1-2022 (rco. 205/2021), "Tampoco afecta a la adecuación del procedimiento el hecho de que se introduzca en la controversia, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, la denuncia de una infracción simple de la legalidad ordinaria sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental, o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o que el órgano judicial competente considere, de la simple lectura de la demanda, que no se ha producido la lesión del derecho fundamental invocado. En tales casos, la consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada, la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes fundamentos diversos ni enjuiciar las cuestiones de legalidad ordinaria; y la conservación de la acción para que el actor pueda alegar la eventual existencia de la infracción de la legalidad ordinaria en otro proceso".

Es más, a ello añadirá, en apoyo de la viabilidad de la pretensión actora, que "Cuestión distinta, y que ha de quedar extramuros del actual procedimiento por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria extraña a la tutela de derechos fundamentales invocada, es la de si se cometió fraude en el uso de la contratación temporal de la demandante, si el análisis y declaración de dicha eventual fraudulencia puede extenderse a los contratos anteriores al de noviembre de 2014 y los efectos que, en caso de apreciarse tal ilícito proceder, hubieran de generarse en el cómputo de la antigüedad de la trabajadora".

En cuanto a la utilización del procedimiento de tutela de derechos fundamentales para sortear la prescripción de cantidades, es palmario lo que dice el juzgador a quo, en lectura que la Sala comparte plenamente: "que no se está reclamando propiamente salarios o complementos salariales, sino que se emplea su cuantificación para valorar la indemnización correspondiente a la lesión de un derecho fundamental,intentando con ello cumplir con la exigencia de aportación de las bases de cálculo de los perjuicios irrogados tal y como exige el artículo 179.3 LRJS ".Esto es, la valoración sobre la cuantificación de la indemnización reclamada podrá ser discutida (e incluso podrá alegarse, en aplicación analógica, la prescripción de cantidades para fijar la cuantía concreta), pero en ningún caso revela un uso fraudulento de la modalidad procesal. Por lo tanto, no puede ser aceptada esta primera petición de inadmisibilidad del recurso de suplicación, no concurriendo, entendemos, inadecuación de procedimiento.

B.- Se alega inadecuación de procedimiento y conflicto de intereses y no jurídico, solicitando se anule la sentencia y se inadmita el recurso, lo que., como se dijo, también excede de los límites de la impugnación de un recurso de suplicación. Señala, al efecto, que la norma convencional no ha sido impugnada por el cauce correcto (impugnación de convenio, indica), de modo que la actuación de la demandada, dice, es correcta, siendo que los supuestos de excepción a la ruptura del vínculo son los que contiene, para hiatos de más de 90/180 días, la norma convencional (permisos por nacimiento y cuidado del menor, situaciones de finalización de contrato por IT derivada de contingencia profesional, embarazo y riesgo), pretendiendo la actora ampliar los supuestos de excepción de la regla temporal que rige el concepto de "servicios efectivos y continuados", lo que, dice, supone vulneración del derecho a la negociación colectiva.

La Sala no puede compartir los argumentos de la impugnante del recurso. En línea de principio, porque en ningún momento se impugna la ilegalidad del convenio colectivo, sino el hecho que la aplicación del mismo, sobre las circunstancias específicas y concretas de la trabajadora (discapacidad y temporalidad), produce una discriminación indirecta. A renglón seguido, diremos, el art. 163.4 LRJS permite la impugnación de los actos que se produzcan por la aplicación de un convenio a través de procedimientos judiciales individuales, cuestionando la conformidad a Derecho de alguna cláusula convencional en su proyección a un asunto concreto. Y, como colofón, indicaremos que, como coincidiendo en ello con el Magistrado a quo, no se pretende sustituir (o ampliar, añadimos) la regulación convencional pactada, "sino de examinar la adecuación del actuar empresarial al principio de no discriminación atendiendo a las reglas de jerarquía normativa".En suma, no es un conflicto de intereses, sino jurídico, el que se ha suscitado en la instancia y ahora ha llegado a nuestro conocimiento.

C.- La última de las cuestiones "previas" de inadmisibilidad del recurso postuladas en el escrito de impugnación, apunta a la "excepción de prescripción de la acción ejercitada bajo la modalidad de tutela de derechos fundamentales".Se nos pide que anulemos la sentencia y que declaremos prescrita la acción ejercitada, porque el dies a quodebe ser el de inicio de la presunta conducta lesiva (que refiere a 2014) y la demanda se interpuso en junio de 2022, a lo que añade que el 16-1-2018 (previa denegación en fecha 5-5-2017 y 26-7-2017) se le reconoció antigüedad de 1-11-2014, aquietándose la actora.

Es verdad que el incontrovertido hecho probado quinto dice que la demandante solicitó a la parte demandada el reconocimiento de una antigüedad de 10/12/07; que fue desestimada por resolución de 05/05/17; que el 17/05/17 la demandante presentó nueva petición de reconocimiento de antigüedad en términos análogos a la anterior que fue desestimada por resolución de fecha 26/07/17; y que el 19/07/17 la demandante presentó solicitud de reconocimiento de antigüedad del 01/11/14 que fue contestada positivamente por resolución de 16/01/18. Ahora bien, la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en la presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y seguridad jurídica, por lo que la aplicación que de la misma se haga por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelar y restrictiva( STS 28-2-2018, rec. 16/2017), de modo que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción",y, en consecuencia, "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias"( STS 26-7-2013, rec. 1161/2012), lo que no impide, en ningún caso, "que el ejercicio de las acciones se encuentre sometida a los plazos legalmente establecidos, de forma que no podrá aceptarse el ejercicio de acciones que, a tenor de dichas normas, hayan sido planteadas fuera de esos tiempos, ya que el titular de las mismas no podría plantearlas en una época ulterior"( STS 12-2-2019, rec. 4476/2017).

La Sala Social del TS ha indicado que "si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales ello no impide que el instituto de la prescripción pueda operar respectos de las acciones con la que se pretende proteger su vulneración cuando ésta se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial. "teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción "en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación"( SSTS 7-11-2018, rec. 179/2017 y 27-1-2021, rco. 101/2019).

El juzgador de primer grado resolvió esta cuestión indicando que "Si bien la discriminación alegada habría nacido en noviembre de 2014, cuando al suscribirse el oportuno contrato de trabajo no se reconoció la antigüedad reconocida hasta entonces, la situación se ha perpetuado en el tiempo puesto que la actora percibe menos ingresos en aplicación del criterio que hoy se controvierte. No nos hallamos, pues, ante un hecho (presuntamente) lesivo que se agote con su comisión, sino que sus efectos perviven, por lo que no puede apreciarse la prescripción de la acción de tutela de derechos fundamentales".A ello añadiremos que los derechos fundamentales, por su propia naturaleza, son imprescriptibles, de modo que sólo pueden imponerse plazos para el ejercicio de las acciones correspondientes cuando la vulneración se produce y se agota en un único acto,lo que no ha sido el caso que nos ocupa, visto que el complemento de antigüedad se abona en cuantía inferior a la que correspondería cada mes, la actuación vulneradora de la demandada se mantiene actual en el tiempo (pervivencia de efectos que impide entender que concurra prescripción).

En este sentido, cuando la pretensión afecta a una obligación de tracto sucesivo(por ejemplo, mayor complemento de antigüedad), no prescribe el derecho al complemento cuestionado (ni, por lo tanto, a la invocación de derechos fundamentales como vulnerados), sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas ( STS 13-11-2013, rec. 63/2013); y lo mismo (no prescripción de la invocación de derechos fundamentales) sucedería cuando se demanda la obligación de proporcionar a la RLT los medios informáticos precisos para determinadas descargar y las respectivas actualizaciones ( STS 5-12-2019, rec. 31/2018). Por lo tanto, el motivo de inadmisión aducido no puede ser, tampoco, aceptado.

TERCERO-Entrando ya en el primero de los motivos de censura jurídica formulado por la parte recurrente, vemos que se denuncia "infracción de ley" (múltiple) por inaplicación de los arts. 15.6 ET, 14 CE, en relación con el art. 15 del CC aplicable, así como Cláusulas 1, 3 y 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Anexo a la Directiva 1999/70), así como de las SSTS 69/2020, de 28 de enero y 128/2020, de 12 de febrero.

El juzgador a quo entendió que no concurre discriminación indirecta respecto del factor de temporalidad en la contratación, porque "La norma, surgida de la negociación colectiva, regula los supuestos en los que se entiende que la falta prestación de servicios es relevante a la hora de considerar interrumpido el vínculo, considerándose suficientemente extensa una interrupción de 90 días que, desde el 01/07/21, se ha incrementado hasta 180. Téngase en cuenta que la extensión de esta interrupción a 90 días es más favorable para los trabajadores que la que se suele apreciar en base a la doctrina de la unidad esencial del vínculo";para, a continuación, indicar que "La alegación de discriminación (indirecta) en los trabajadores temporales respecto de los indefinidos que hoy se realiza no puede desligarse de dicha doctrina, porque en realidad lo que pretende el precepto es aplicar una protección mayor que la que ostentaría el trabajador en caso de inexistencia del precepto. Es decir, si el convenio colectivo no previera que interrupciones inferiores a 90 días (o 180 actualmente) en la contratación fueran irrelevantes a los efectos del cómputo del complemento de antigüedad, la empresa, en aplicación de la asentada doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo, podría considerar que ante una interrupción de 40, 50 u 80 días entre contratos se estaría ante relaciones contractuales diferentes, imposibilitando a los trabajadores el percibo del complemento de antigüedad. Así, tomando como punto de partida las concatenaciones contractuales de la propia demandante y aplicando la doctrina de la unidad esencial del vínculo, sería probable que la interrupción de la relación laboral acaecida entre el 14/02/10 y el 01/04/10 (45 días) fuera considerada por la empresa (y también por los tribunales) como suficientemente amplia para interrumpir el vínculo, habida cuenta de que en aquel momento la relación laboral tenía una duración aproximada de dos años y tres meses".

Antes de entrar en las alegaciones de la parte recurrente en este primer motivo, ya avanzamos que no compartimos la lectura que, de la unidad del vínculo (por ejemplo, lo de los 45 días de interrupción), hace la sentencia recurrida. Entre otras cosas, sin necesidad de extendernos en demasía, diremos que la lectura de la cuestión de la unidad del vínculo ha sido objeto de una tendencia expansiva, pues se ha pasado de intervalos de 30 días ( STS 18.2.2009, rec. 3256/2007 ), a 45 días ( STS 15.5.2015, rec. 878/2014 ), a 60 días ( STJUE 3.7.2014, asunto Rerte Ferroviaria Italiana ),a más de 3 meses ( SSTS 8-11-2016, rec. 310/2015 , 7-6-2017, rec. 113/2015 y 25-3-2022, rec. 3423/2020 ), a más de 4 meses ( SSTS 7.6.2017, rec. 113/2015 y 10-12-2020, rec. 3954/2018 ) y hasta a 6 meses ( STS 2-12-2020, rec. 970/2018 , STJUE 19-03-2020, C-103/18, asunto Sánchez Ruiz). La STS 23-1-2024 (rec. 2981/2022 ), ha señalado que, lejos de atender a una precisión aritmética en la duración de las interrupciones sucesivas, hay que valorar todas las circunstancias en presencia, tales como el número y duración de los "cortes", la existencia de anomalías contractuales o la identidad de la actividad. De este modo, entiende queuna interrupción de 3 meses y dieciocho días en una larga cadena contractual (35 contratos), en un período de 5 años, no constituye una interrupción suficientemente significativa que rompa la unidad del vínculo. La clave radica, con todo, en si ha existido o no una interrupción significativade la relación laboral ( STS 8-11-2016, rec. 310/2015 ) y no parece que el lapso de 45 días indicado por el juez a quolo sea.

Señalado lo anterior, alega la parte recurrente (que acumuló múltiples contratos temporales desde el 10-12-2007, hasta adquirir la condición de indefinida el 20-7-2021 con efectos de 30-8-2021, lo cual no es extremo controvertido), que concurre discriminación en razón de temporalidad(nulidad por lesión del derecho de igualdad, trato desfavorable por razón de la formal temporalidad de los contratos frente a los trabajadores indefinidos) en la actuación de la demandada al no aceptar la antigüedad de 10-12-2007 porque existe un lapso temporal de 273 días sin contratación entre el 31-1-2014 y el 1-11-2014. Añade que concurre discriminación indirecta en la norma convencional aplicada (porque su tenor se orienta a quienes están contratados al amparo de sucesivos contratos de carácter temporal, al hablar de prestación de servicios efectivos y continuados, de forma que sólo en caso de encadenamiento de contratos temporales puede existir una prestación de servicios no continuados),porque no es trasladable al cómputo de los servicios computable la doctrina sobre unidad esencial del vínculo, porque en el sector público, si es posible, hay que contabilizar todo periodo de prestación de servicios y porque la hipótesis que se prevé en la norma paccionada (prestación de servicios efectivos y continuados)es extremadamente probable que suceda con personal indefinido e improbable que ocurra con personal temporal(con sólo dos excepciones, cuando se cause baja voluntaria a instancias del trabajador y cuando el tiempo transcurrido entre contratos supere 90 días -previsión pensada para el personal temporal que encadena contratos-).

En especial, añade que "el complemento trata de compensar la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador",así como que el motivo por el cual estuvo 273 días sin contratación, fue la suspensión de su contrato de trabajo por incapacidad temporal, siendo de nuevo contratada al día siguiente de obtener el alta médica. Remarca al efecto que "la falta de reconocimiento se justifica en tanto que se ha superado ese término de 90 días, la superación, en las concretas circunstancias en que se ha producido, no deviene por una voluntad de desvinculación, sino por la imposibilidad de prestar servicios al encontrarse la actora con el contrato suspendido. De hecho, resulta extraordinariamente relevante que no transcurriera ni un sólo día entre el alta (31.10.2014) y la siguiente contratación (01.11.2014)".O, en otras palabras, que "El advenimiento de una circunstancia excepcional como es una incapacidad temporal de 9 meses, en tanto que impeditiva de la prestación de servicios, ha comportado, en una trabajadora temporal, que haya visto rota la cadena contractual, y denegado el complemento de antigüedad".

El escrito de impugnación cuestiona el planteamiento de que exista discriminación indirecta, señalado que la norma convencional es neutra,en tanto que se aplica de la misma manera tanto a los trabajadores temporales como a los indefinidos.

A.- Resolviendo este primer motivo de recurso, diremos que el art. 15 del III CC de trabajo de la demandada (CMPSB), refiere los siguientes parámetros en cuanto al complemento de antigüedad:

"1. El complemento personal de antigüedad se meritará en base a los trienios de prestación de servicios efectivos y continuados en una determinada categoría al CMPSB, con independencia de la modalidad contractual indefinida o temporal y de la duración de la jornada.

(...)

4. Así mismo, el criterio general para romper el "servicio efectivo y continuado" definido

en el párrafo primero será el siguiente:

- Cuando se causa baja voluntaria a iniciativa de la persona trabajadora

- Cuando el tiempo transcurrido entre contratos supere 90 días para los contratos de trabajo que se hayan iniciado antes del 30/6/2021.El reconocimiento del mantenimiento de la unidad del vínculo con periodos de interrupción de la prestación de servicios de 180 días se aplicará a los contratos celebrados a partir del 1/7/2021, y sin efectos retroactivos. En consecuencia, la empresa no reconocerá de oficio los complementos de antigüedad que ya están percibiendo las personas trabajadoras afectadas, sin perjuicio del reconocimiento, si procede, de situaciones que en su día no fueron reclamadas por el trabajador/a de la corrección de los errores que se hayan podido cometer en las revisiones efectuadas bajo la amparar del II Convenio Colectivo del CMPSB.

En la hora de asignar este complemento personal de antigüedad no se tendrán en cuenta a efectos de rotura de la unidad del vínculo las situaciones siguientes:

a) El periodo en el cual la persona trabajadora esté en situación de permiso por nacimiento y cura de menor.

b) Cuando una trabajadora haya finalizado su contrato de trabajo en el CMPSB estando en situación de incapacidad laboral derivada de una situación de embarazo, y/o de una situación por riesgo durante el embarazo, o bien se interrumpe la actividad laboral a partir de la semana de gestación que se recomienda según el protocolo de riesgo durante el embarazo y/o la lactancia natural para trabajadoras del CMPSB y vuelva a iniciar una relación contractual al CMPSB antes de los 90 días (contratos anteriores al 30/6/2021) o 180 días (contratos posteriores al 1/7/2021) posteriores a la fecha de alta de esta baja laboral sin haber tenido ningún tipo de relación contractual demostrable con otra empresa.

c) Cuando uno/a trabajador/a haya finalizado su contrato de trabajo en el CMPSB estando en situación de incapacidad laboral por accidente laboral (AT) o por enfermedad profesional (MP) y vuelva a iniciar una relación contractual antes de los 90 días (contratos anteriores al 30/6/2021) o 180 días (contratos posteriores al 1/7/2021) posteriores a la fecha de alta de esta baja laboral sin haber tenido ninguna relación contractual demostrable con otra empresa.

d) El periodo en el cual la persona trabajadora esté en situación de excedencia".

B.- Como podemos observar, el concepto clave en este asunto es que el complemento personal de antigüedad se merita por trienios de prestación de servicios efectivos y continuados en una determinada categoría en el CMPSB, con independencia de la modalidad contractual indefinida o temporal y de la duración de la jornada (i); y a ello deberemos adicionar que la norma convencional contempla un "criterio general para romper el servicio efectivo y continuado" y una serie de excepciones a dicha ruptura (ii).

(i) Una norma, pacto o decisión aparentemente neutra,es decir, que no tenga ánimo "visible" discriminatorio,es el punto de partida para entender si concurre o no discriminación indirecta y, desde luego, el apartado nº 1 del art. 15 del CC tiene esa apariencia "neutra" al no distinguir entre indefinidos y temporales ni entre jornada completa y parcial.

Al efecto, recordaremos que los artículos 4.2.c) y 17.1) ET prohíben las discriminaciones indirectas, pero no las definen. En materia de discriminación por razón de sexo, el artículo 2.1.b) de la Directiva 2006/54/CE, rubricado "definiciones", expresa que se entiende por discriminación indirecta "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios".Recientemente y en plano más general, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, sí define la discriminación indirecta (art. 6.1.b) del siguiente modo: «la discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas».Y debe añadirse que no se considera discriminación la diferencia de trato «derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla»(art. 4.2).

Ligado al art. 1.2 de la Carta Social europea revisada (CSER), el Comité Europeo de Derechos Sociales -CEDS- ha incluido a la no discriminación indirecta como comprendida, al aludir al "derecho a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido",en dicho precepto (reclamaciones colectivas Syndicat de défense des fonctionnaires vs. Francia, RC 73/2011, 12 diciembre 2012, párr. 449, Greek General Confederation of Labour vs. Grecia, RC 111/2014, 23 de marzo de 2017, párr. 131, Unione Generale Lavoratori - Federazione Nazionale Corpo forestale dello Stato (UGL-CFS) y Sindacato autonomo polizia ambientale forestale (SAPAF) vs. Italia, RC 143/2017, 3 julio 2019, párr. 76)y es claro que, también, entendemos nosotros, el art. 20 CSER proscribe explícitamente la discriminación en las condiciones de empleo y trabajo, incluida la remuneración.

Por lo tanto, el segundo elemento, necesario, para la apreciación de discriminación indirecta (recordemos que el primero lo era la existencia de una norma en apariencia "neutra"), es que la norma (convencional) ocasione o pueda ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras.

(ii) En el presente caso, la desventaja hacia la actora deriva del hecho de que la norma convencional entiende correcta la ruptura del concepto "servicio efectivo y continuado" cuando concurra baja voluntaria (no es el caso de la actora), o un lapso temporal entre contratos(remarcamos el plural utilizado en la norma colectiva analizada) de 90 días (contratos previos a 30-6-2021, lo que sería el caso de la recurrente) o 180 días (contratos posteriores a aquella fecha), mientras las excepciones a dicha quiebra del vínculo contractual incluyen situaciones diversas, algunas de IT, pero ligadas a situaciones distintas(embarazo, riesgo durante el embarazo, accidente laboral o enfermedad profesional) a la enfermedad derivada de contingencia común.

C.- La STS 28-1-2020 (69/2020, rec. 96/2019), citada por la parte recurrente, declaró nulo, por discriminatorio para los trabajadores con carácter temporal, el inciso del art. 30 del VI CC único del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, que consideraba como "relación continuada" las extinciones contractuales inferiores a 20 díassi el trabajador era nuevamente contratado para efectuar las mismas funciones en la misma categoría profesional o equivalente. Señaló la Sala Social del TS que el Convenio impugnado, a efectos de antigüedad, solo valoraba los servicios continuados, entendiendo como relación continuada las extinciones contractuales inferiores a 20 días si el trabajador/ra es nuevamente contratado, por lo que dicha regla era "indirectamente discriminatoria" para quienes estuvieran vinculados por sucesivos contratos de trabajo temporales. La resolución indicada señaló que el hecho de que se excluyan del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio los períodos trabajados tiempo atrás, y separados del contrato vigente por más de veinte días, constituye un trato peyorativo para las personas con contratos temporales, pues "Si cesar en la prestación de servicios durante más de veinte días implica reiniciar el cómputo de la antigüedad, así habría de suceder en todo caso y no solo en los de extinción contractual; es decir, en las suspensiones o interrupciones concurre la misma razón o situación y, sin embargo, el convenio no contempla esas censuras en la actividad laboral con el mencionado efecto",lo que "confirma nuestra apreciación sobre que la regla en cuestión está pensada para evitar acumulaciones de antigüedad en favor de quienes laboran bajo contratos de duración temporal, convirtiéndose así ese dato en el generador de un trato desfavorable y desprovisto de justificación objetiva, proporcional y razonable".

El problema en aquel caso, sin embargo, era, sólo en parte, distinto al que ahora nos ocupa, pues allí se trataba de que la norma convencional no incluía a las personas con contrato indefinidoque hubieran tenido paréntesis de duración similar a los temporales, sí incluidos, en la restricción del cómputo a efectos de antigüedad y de cómputo de servicios "continuados"; mientras aquí el hiato de 90-180 días afecta por igual a indefinidos y temporales, cuando menos en el tenor literal de la norma convencional (otra cosa es el efecto que ello provoca, como se dirá, más allá de la pátina formal del redactado de la norma convencional).

D.- La segunda STS apuntada por la recurrente ( STS 128/2020, de 12-2-2020, rec. 2802/2017), aborda el análisis relativo a si es o no discriminatorio dar un trato distinto a los trabajadores temporales respecto a los fijos en materia de prestaciones sociales, fijando la norma convencional unos criterios de mejoras voluntarias (seguro de accidente) sólo para los trabajadores funcionarios y personal laboral fijo, pero no para los temporales, entendiendo que tal precepto convencional establece una "diferencia de trato inadmisible en la mejora voluntaria de Seguridad Social entre trabajadores en función de la naturaleza de su contrato, que contraviene la Directiva 1999/70 CE, reiteradamente interpretada por el TJUE señalando que el Acuerdo Marco anexo a la Directiva, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a trabajadores con contrato de duración indefinida".Se trata, por lo tanto, de resolución judicial que no parece tampoco que sea aplicable al caso que nos ocupa.

E.- El art. 15.6 ET señala, en su párrafo segundo, que "Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación".Por lo tanto, deviene imposible la aplicación de identidad de razón a quien, con un contrato indefinido, curse un proceso de IT derivado de EC de más de 90 (o 180 días), pues no verá afectado su derecho al devengo de trienios por servicios continuados, respecto a quien tiene un contrato temporal, pues queda en peor condición quien, teniendo un contrato de duración determinada, lo ve extinguido durante una situación iniciada de IT y no vuelve a ser contratado, de nuevo con otro contrato temporal, hasta que no obtiene el alta médica, esto es, por razones ajenas a su voluntad. Siendo que el parámetro a tener en cuenta es que una norma genere una proyección cuantitativa mayor de aplicación a un colectivo (en este caso, la norma convencional afectaría con mucha mayor facilidad a los temporales) que a otro (fijos), como se deriva del redactado del art. 15 del CC de aplicación.

En este sentido, ha señalado la STS 18-12-2023 (rec. 2459/2021), que no resulta aplicable la doctrina de la unidad del vínculo a efectos del cómputo de la antigüedad para el devengo de los complementos que dependen de tal concepto, debiendo contabilizarse todos los periodos de actividades, aunque medien entre los contratos temporales interrupciones significativas en la prestación de servicios.

F.- La discriminación es una distinción, exclusión o preferencia, es decir un tratamiento perjudicial que se valora en sí mismo, sin necesidad de que en el caso concreto exista una diferencia de trato en sentido estricto o se beneficie de esa distinción, exclusión o preferencia un sujeto perteneciente a colectivos no discriminados ( STJUE 8-11-90, Dekker,asunto C-177/88 ). La discriminación, con o sin término de comparación, tiene un resultado perjudicial para quien la sufre, de modo que se tipifica por el resultado, que puede consistir en la no adquisición de derechos a los que se aspira, sin que importe la concurrencia de intención de perjudicar en el sujeto que la pone en práctica ( STJUE 27-2-03, asunto Busch, C-320/01, SSTCo 2/2017, de 16 de enero, 108/2019, de 30 de septiembre y 172/2021, de 7 de octubre).

A diferencia del derecho a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación, que imponen como fin, y generalmente como medio, criterios de proporcionalidad ( STCo 91/2019, de 3 de julio). Además, la prohibición de discriminación no exige un contraste con nadie, con un tercero, sino solo la verificación de la concurrencia del factor protegido y el perjuicio que a él haya quedado asociado( SSTCo 171/2012, de 4 de octubre, 104/2014, de 23 de junio y 108/2019, de 30 de septiembre).

G.- Aplicando analógicamente al caso que nos ocupa, para reforzar la idea de que el parámetro de la "unidad del vínculo" no debe quebrar en casos como el que nos ocupa si supone discriminación indirecta, el supuesto del cómputo de la antigüedad de los fijos discontinuos, la solución sería la misma que apuntamos (discriminación indirectapor razón de la temporalidad del vínculo contractual y de los hiatos entre contratos temporales, el cual supone un trato desigual respecto a los fijos laborales que, normalmente, no se verán afectados por aquellos lapsos a efectos de trienios). Nos referimos, en cuanto a la precitada aplicación analógica ad casum,a que el TJUE (Auto 15-10-2019) ha indicado que se vulnera el principio de igualdad si se calcula la antigüedad de los fijos discontinuos de manera distinta (computando únicamente los períodos efectivamente trabajados) a la de los trabajadores a tiempo completo (asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18, AEAT). En este sentido, para los fijos discontinuos deberá computarse no sólo el trabajo efectivo realizado, sino también la duración de la relación laboral (es decir, se computa todo el período, con independencia de los períodos de inactividad - SSTS Sala Social 9.11.2019, rec. 2309/2017, 10.12.2109, rec. 2932/2017, 1.2.2021, rec. 4073/2018, 4.5.2021, rec. 3156/2018, 29.6.2021, rec. 1449/2019, 13.10.2021, rec. 3650/2018, 14.9.2022, rec. 3465/2019, 12.1.2023, rec. 4209/2019, 8.2.2023, rec. 603/2020, 26.2.2024, rec. 2609/2022, 26.4.2024, rec. 1752/2023 y, Sala Contenciosa, 6.3.2024, rec. 723/202 y 10.4.2024, rec. 4607/2023, así sentencia de esta Sala Social de 22-2-2024, rec. de suplicación 4473/2023).

En todo caso, el art. 16.6 ET, tras la redacción dada al mismo por el RDLey 32/2021, ya contempla que "Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia". Con todo, lo indicado se refiere al cómputo de la antigüedad, no a otros aspectos, de modo que, por ejemplo, en cuanto al cálculo del periodo de servicios prestados a efectos de la indemnización por despido, no parece que el artículo 16.6 ET haya modificado el criterio sostenido por la doctrina judicial conforme al cual solo se computan los periodos de actividad ( STS 30-7-2020, rec. 324/2018 , sentencia de esta Sala de 20-2-2023, rec. 6350/2022 ).

H.- El juzgador de primer grado considera que es una justificación "objetiva y razonable" la de "extender, en la norma convencional, la protección de los trabajadores temporales más allá de lo que la tesis jurisprudencial de la unidad de vínculo",a lo que suma que "no solo mejora los periodos de interrupción que se considerarán irrelevantes, sino que también introduce excepciones al cómputo que amplían todavía más la posibilidad de acceder al complemento de antigüedad, considerándose que los supuestos de permisos por nacimiento y cuidado de menores, incapacidades laborales relacionadas con el embarazo e interrupciones den la contratación derivadas de situaciones de IT por accidente de trabajo o enfermedad profesional tampoco se computarán".

El matiz, en el asunto que nos ocupa, de la norma convencional ( art. 15 del CC aplicable) es que habla de hiatos de 90-180 días "entre contratos",expresión que aboca a pensar, ciertamente y como bien señala la parte recurrente, que la prestación de servicios "efectiva y continuada"es (sic) "extremadamente probable que suceda con personal indefinido e improbable que ocurra con personal temporal".El principio de igualdad de trato y no discriminación empuja hacia la equiparación, pero es obvio que esa regla imperativa actúa sobre el presupuesto de que exista igualdad de configuración o de razónentre las situaciones objeto de comparación. En este sentido, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado; identidad que, entendemos, quiebra cuando se habla de "entre contratos"en la norma convencional, pues el efecto negativo (ruptura de la continuidad efectiva de servicios)es mucho más sencillo que se proyecte sobre quien tiene una cadena de contratos temporales que sobre quien tiene la condición de fijo laboral.

En este orden de ideas, entendemos que el principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión que exige que no se traten de manera diferente situaciones análogas y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente ( SSTJUE 22-5-2014, C-356/12, Glatzel,apartado 43 y 21-12-2016, C-76/2015, asunto Vervloet y otros, apartado 74).Una diferencia de trato está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando se relaciona con un fin legalmente admisible perseguido por la normativa en cuestión, y esta diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato. Por su parte, la exigencia del carácter análogo de las situaciones para determinar la existencia de una vulneración del principio de igualdad de trato, debe apreciarse atendiendo a todos los aspectosque las caracterizan (SSTJUE de 16 de diciembre de 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine, C-127/07, apartado 25, y de 1 de octubre de 2015, O, C-432/14, O v Bio Philippe Auguste

apartado 31).

Por añadidura, deberá precisarse que no es necesario que las situaciones sean idénticas, sino que basta con que sean análogas, y, por otro lado, que el examen del carácter análogo no debe efectuarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta el objeto y la finalidad de la normativa que establece la diferenciación controvertida (en este sentido, SSTJUE de 10 de mayo de 2011, Römer,C-147/08 , apartado 42, de 12 de diciembre de 2013, Hay,C-267/12 , apartado 33, de 15 de mayo de 2014, Szatmári Malom,asunto C-135/13, apartado 67 y de 9-3-2017, Petya Milkova c. Izpalnitelen, asunto C-406/2015 ).

Por lo tanto, entendemos que concurre discriminación indirecta hacia los trabajadores temporales, en este caso, hacia la actora, en tanto que la norma convencional aparentemente iguala a fijos y temporales en los criterios de cómputo de servicios efectivos continuados, pero en realidad está proyectando un efecto discriminatorio hacia personas,como la actora, con contratos temporales varios, interrumpidos. Por lo tanto, entendemos que la aplicación del CC por la demandada supone que, si un hiato temporal de más de 90-180 días no se le computa como tiempo de servicios efectivos y continuados en el contexto de una relación que se inició, entre las partes, en 2007 y que en 2021 se tornó en indefinida, concurre discriminación indirecta contra la actora por razón de la temporalidad de su relación, de modo que, si hubiera tenido carácter indefinido su relación laboral, dicho lapso temporal hubiera sido computado, lo que carece de justificación objetiva y razonable, en tanto no se da igual trato a supuestos que debieran tenerlo.

Se estima, por lo tanto, este motivo de recurso, pues apreciamos la necesidad de inaplicación del art. 15 CC a la actora, en este caso concreto, porque genera una ilegal discriminación indirecta, por razón de temporalidad, contra ella.

CUARTO-Como segundo motivo de censura jurídica ( art. 193.c LRJS) , denuncia la parte recurrente la "infracción de ley" por inaplicación de los arts. 14 CE, 2 y 36 del RDLeg. 1/2013, de los arts. 2.2 y 3.1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 15 CC aplicable.

En esencia y tal y como a continuación resumiremos, indica:

- que existe un comportamiento discriminatorio en la actuación empresarial lesivo por razón de discapacidad, al ser la única interrupción (273 días, desventaja que no tiene justificación objetiva alguna, dice) fruto de una situación de incapacidad temporal (por causa de un tumor maligno -cáncer- de huesos y cartílagos articulares, cuyas secuelas han motivado el reconocimiento de una discapacidad del 45%).

- que se inició el período de IT el 27-1-2014 (teniendo contrato en vigor) y finalizó el 31-10-2014 (alta médica), siendo de nuevo contratada el 1-11-2014.

- que no existió en ningún momento una voluntad de las partes de desvinculación y que, en caso de no haber padecido cáncer y haber estado en situación de incapacidad temporal a lo largo de 9 meses, no hubiese existido una ruptura tal como para quebrar la prestación de servicios ininterrumpida a los efectos previstos en el convenio colectivo".

Resolvamos este motivo de recurso:

A.- El juzgador a quo descarta la existencia de discriminación indirecta por razón de discapacidad, señalando que la norma convencional y la aplicación que hace la empresa, "se basa en unos periodos de interrupción de la relación laboral que son ajenos al concepto de discapacidad en sí mismo considerado",A ello añade que "lo determinante en la discapacidad es que la limitación que ocasiona sea de larga duración, no que haya dado lugar a un periodo de incapacidad temporal de larga duración o de duración incierta. Dicha incapacidad temporal no tiene siquiera por qué darse, en la medida en que las deficiencias psíquicas, físicas o sensoriales generadoras de limitaciones pueden ser congénitas. Es innegable que la demandante, en razón de la enfermedad que padeció en el año 2014 y que provocó la IT desde finales de enero hasta finales de octubre, sufrió secuelas que han dado lugar al reconocimiento de una discapacidad, pero la aplicación de la norma de cómputo de la antigüedad no guarda vinculación con dicha situación de discapacidad, ni supone una discriminación indirecta por razón de discapacidad porque en el concepto de discapacidad no está intrínseco el sometimiento a procesos de incapacidad temporal".

B.- Ha señalado el Tribunal Constitucional que la discapacidad es una circunstancia personal que el art. 14 CE protege contra cualquier forma de discriminación, haya o no propósito intencional por parte de quien genera la misma ( STCO 3/2018, de 22 de enero). La aplicación del art. 10.2 CE supone que deba tenerse en cuenta, especialmente, la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad (13-12-2006, ratificada el 23-11-2007) y el RDLegislativo 1/2013, de 29 de noviembre (texto refundido de derechos de las personas con discapacidad), en especial, en su art 35.2. En relación con el Derecho de la Unión Europea, la STC 3/2018 recuerda, también (en su fundamento jurídico quinto) que el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales incluye la discapacidad como uno de los factores expresos de protección contra discriminaciones.

A la par, la doctrina del TJUE, pero también la del TEDH, han abordado la no discriminación por razón de discapacidad.

En cuanto a la primera ( TJUE), es conocida su evolución. Así, si bien en el asunto Chacón Navas(11 de julio de 2006, C-13/05 ), el TJUE afirmó que el término discapacidad no incluye enfermedades y que la enfermedad no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a las causas por las que la directiva de igualdad en el empleo prohíbe la discriminación, dicha postura fue matizada en el año 2013 (asunto HK Danmark y otros,también llamado asunto Ring,11 de abril de 2013, acumulados C-335/11 y C-337/11), aceptando que la discapacidad puede incluir enfermedades que supongan "una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

No debe pasarse por alto que la STJUE 11-4-2013 distingue entre enfermedades a corto y a largo plazo, exigiendo que la enfermedad sea de largo plazo para que pueda considerarse como discapacidad. Posteriormente, el TJUE mantuvo que la obesidad como tal no se incluye dentro de los motivos de discriminación, pero podría considerarse como discapacidad si se cumplen los demás requisitos (cuando, por ejemplo, fuera causa de movilidad reducida, o concurrieran patologías que no permitieran a la persona realizar su trabajo o le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional, STJUE 18-12-2014, Kaltoft,asunto C-354/13 ). En la sentencia Daouidi(de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15), el TJUE se pronunció sobre el requisito de que la limitación de la capacidad de la persona sea duradera,especificando que una situación de discapacidad temporal a causa de un accidente laboral no significa, por sí sola, que la limitación pueda calificarse como duradera. Para esta consideración deben tenerse en cuenta determinados indicios como "(...) el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona".Así pues, la jurisprudencia del TJUE implica que la situación de una limitación duradera se puede dar en dos diferentes supuestos. El primero es un supuesto "pretérito", es decir, que, en el momento del acto presuntamente discriminatorio, la limitación ya ha durado el suficiente tiempo como para concluir que no presenta una perspectiva de finalización a corto plazo. El segundo supuesto es un supuesto "a futuro", que significa que, en el momento del acto diferenciado (despido u otro), la patología, según los conocimientos médicos, determina con certeza que la duración de la limitación será de larga duración. En ambos casos no se requiere que la limitación sea permanente ni incurable, entendemos; de suerte que la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Y, el siguiente la fecha, en cuanto aquí hace al caso, lo dio la STJUE 11-9-2019 (asunto C-397/2018 , Nobel Plastiques), a propósito de la necesidad de ajustes razonables a un empleado con discapacidad antes de su despido con base en criterios (discriminación indirecta) que le hacen de peor condición que a un no discapacitado (sobre lo que, como es sabido, de nuevo abundará la STJUE 18-1-2024, asunto C-631/2022 , Ca Negreta, a propósito de la IP y la extinción del contrato de trabajo).

Más desconocida, con todo, es la STJUE de 26-1-2021, asunto C-16/2019 , Szpital Kliniczny, en la que se analiza el concepto de discriminación y se indica que "el principio de igualdad de trato tiene por objeto proteger a un trabajador con discapacidad frente a cualquier discriminación basada en esa discapacidad, y ello no solo respecto de los trabajadores que no tengan discapacidad, sino también respecto de los demás trabajadores con discapacidad", en asunto que versaba sobre la concesión de un complemento salarial a los trabajadores con discapacidad que hubieran presentado, después de una fecha elegida por el empleador, un certificado de discapacidad, excluyendo a los trabajadores con discapacidad que hubieran presentado su certificado con fecha anterior a la fijada por el empleador.

En cuanto a la segunda (TEDH), es obvio que el principio de no discriminación consagrado en el art. 14 CEDH se refiere también a los discapacitados, a través de la cláusula final de dicho precepto, incluyéndolos dentro de los grupos que considera como 'particularmente vulnerables' ( SSTEDH 30-4-2009, asunto Glor vs. Suiza , 22-3-2016, asunto Guberina c. Croaciay 23-3-2017, asunto A.-M.V. c. Finlandia ).

C.- Es verdad, así las cosas, que, como indica la parte recurrente, desde una perspectiva de discriminación indirecta, o de lesión del derecho de igualdad de forma indirecta, "una cláusula convencional neutra que se predica tanto del personal temporal como indefinido, ha producido un resultado antijurídico en su aplicación concreta en este caso, por cuanto ha proyectado un efecto adverso en la actora por ostentar, en el momento en que se produce un hecho determinado (una incapacidad temporal de 9 meses), un vínculo de carácter temporal y no indefinido".

En honor a la verdad, tal planteamiento no puede ser acogido. Es cierto que el contrato de trabajo se extinguió el 31-1-2014 cuando la actora, días antes (27-1-2014), había iniciado proceso de IT. Es correcto, también, que la enfermedad que ha motivado el proceso de IT ha sido grave (cáncer), pero lo cierto es que la discriminación no deriva de la aplicación de la norma convencional porque la actora tenga una enfermedad asimilable a discapacidad,aunque sea cierto que el 27-11-2019 la actora obtuviera el reconocimiento de grado de discapacidad (45%), pues ello tuvo lugar casi 5 años después del alta médica (hechos probados 3º y 4º de la sentencia de instancia, no combatidos), sin que la empresa tuviera noticia del motivo de la IT (no ha sido ello controvertido en la instancia -último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia- ni en el recurso). Compartimos, por lo tanto, el argumento del juez de instancia en el sentido de que la incapacidad temporal de la actora no es asimilable, en este caso y en 2014, a discapacidad, siendo bien acertada la afirmación de que "en el concepto de discapacidad no está intrínseco el sometimiento a procesos de incapacidad temporal",teniendo en ello también razón (cuando pide la desestimación de la petición de discriminación indirecta por discapacidad) la parte impugnante del recurso. Por lo tanto, no apreciamos la alegación de discriminación indirecta que se nos formula, debiendo decaer este motivo de recurso.

QUINTO-Como último motivo de recurso, postula la parte recurrente, conforme al art. 183 LRJ, se le reconozca, conforme a los parámetros de la demanda, el importe de 25.524,07 €, desglosado en daños morales (7.501 €), lucro cesante (6.008,79 €) como "cuantificación no controvertida por el lucro cesante producido sobre el complemento personal de antigüedad"(hecho probado 8º) y 12.104,28 € como lucro cesante producido sobre el complemento de carrera profesional.

Empezaremos por esto último: no ha lugar a reconocer importe alguno en cuanto al lucro cesante por complemento de carrera profesional, en tanto que el mismo, como bien indica el juez de primer grado, está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos (art. 92 y Anexos IV y V), entre los que se incluye la voluntariedad y el carácter no automático de su reconocimiento. Por lo tanto, decae esta petición.

En cuanto al lucro cesante por complemento personal de antigüedad, entendemos que la prescripción, aquí sí, es operativa ( STS 13-11-2013, rec. 63/2013), pues la parte la adujo y el hecho probado 9º señala lo no percibido, pero ello no nos vincula en cuanto a la cuestión jurídica de fondo, que es la de la prescripción, reiterada en el escrito de impugnación. Por lo tanto, como la demanda se interpuso el 21-6-2022, por vulneración (discriminación indirecta) de la igualdad de trato de la actora, si bien en la cuantía subsidiaria (pues los 273 de IT días no constan cotizados y el devengo económico de trienios exige dicha cotización) se reconoce el importe desde junio de 2021 (dentro del espectro del plazo de prescripción de 1 año), a partir del Anexo nº 2 de la demanda, de 1.104,72 €.

En cuanto a los daños morales, y con ello cerraremos la resolución, el parámetro de la LISOS (arts. 8.12 y 40.1.c) parece apropiado en casos de discriminación retributiva indirecta (operando prácticamente de modo automático cuando concurre vulneración de derecho fundamental, STS 9-3-2022, rec. 2269/2019), pero es obvio que no constituye referente obligado, ni único, siendo por lo tanto opcional y, en todo caso, modulable. De esta suerte, en el presente caso nos parece que la cifra de 7.501 € no es correcta, porque, por un lado, la demandada basa su criterio en una norma convencional que entiende correcta, lo cual elimina o quiebra un tanto el parámetro de responsabilidad que le sea imputable, por déficit de intencionalidad discriminatoria palmaria; por otro, porque la entidad demandada procedió, de inmediato, a contratar a la actora en cuanto, finalizado el proceso de IT, obtuvo el alta médica (al día siguiente, de hecho), dato que no sido controvertido. Siendo ello así, entendemos que es precisa una ponderación ad casumdel montante indemnizatorio, estimando como más correcto el importe de 1.800 €, que entendemos más proporcionado a las circunstancias acaecidas y al contexto del asunto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.