Sentencia Social 193/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1454/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda por despido interpuesta por el actor D. Carlos Miguel, inicialmente frente a la empresa ECOTRISTANES SL y posteriormente ampliada contra la persona jurídica EXPLOTACIONES EL FOLIO SL y las personas físicas, Dª Eugenia y D. Avelino, al haberse apreciado la falta de acción al haber operado como causa de extinción del contrato el desistimiento empresarial por no haber superado dicho trabajador el periodo de prueba, se alza el mismo en suplicación, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario. El recurso se formaliza a través de dos motivos, que están destinados el epigrafeado con el número romano I a la revisión de los hechos probados y el II al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, reproduciendo en el suplico las pretensiones contenidas en la demanda, que se dirigen contra todos los demandados al constituir una empresa de grupo, esto es con carácter principal que se declare la existencia de un despido nulo al no haberse seguido los requisitos legales al tratarse de uno colectivo y de manera subsidiaria que se declare la improcedencia del despido impugnado.

SEGUNDO.-Al estar dedicado como hemos dicho el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, una vez mas resulta necesario señalar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y entrando en la concreta revisión fáctica interesada, se solicita en primer lugar que el hecho probado primero quede redactado de la manera que se reseña a continuación figurando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

"La parte actora, D. Carlos Miguel, mayor de edad, vino prestando sus servicios para la empresa ECOTRISTANES SL, dedicada a la actividad de agricultura, desde el 06/10/2021 por contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo en fraude de ley, debiendo ser considerada la relación laboral con carácter indefinido,con la categoría de Peón Agrícola, con un salario diario, correspondiente al Salario Mínimo Interprofesional del momento,de 1.125,83 euros mensuales incluidas gratificaciones extraordinarias resultando de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería para los años 2012 -2015 (BOP de Almería de 24-4-2013) documental".

Invoca para ello los documentos nº 2 y 4 del ramo de prueba de la parte actora consistentes en el Informe Denuncia de la ITSS de Almería destinado al denunciante Julián y otros y en el contrato de trabajo celebrado entre las partes el 6 de octubre de 2021.

Y ello en cuanto la Inspectora actuante expresa en dicho Informe que "Se ha efectuado requerimiento para que los trabajadores de la empresa pasen a ser fijos discontinuos ya que los contratos no tienen causa". Para ello se remite el trabajador en su recurso al artículo 15.1 a) del ET que recoge la causa del contrato de obra o servicio que formalmente celebraron las partes y a la jurisprudencia del TS que cita, para concluir que al no darse la prueba de esta necesidad coyuntural, sino que nos encontramos ante una actividad habitual, como lo revela el clausulado especifico del contrato que figura unido como documento nº 4, en el que se establece como obra o servicio el consistente en "siembra, tratamiento y recolección para la campaña agrícola" actividades que entiende la parte recurrente, como propias de la laborales de un trabajador con categoría de peón agrícola en una campaña agraria, la consecuencia es que existe una fraude de ley en la contratación temporal. Y bien se comprende,que tal y como se propone la revisión, el motivo no pueda prosperar, porque se pretende incorporar al relato de hechos probados,consecuencia jurídica de los elementos fácticos que se señalan, como es la afirmación de que el contrato "por obra o servicio determinado a tiempo completo en fraude de ley,debiendo ser considerada la relación laboral con carácter indefinido"lo que no resulta procedente, como tampoco lo es fundar la existencia del cambio en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia,pues toda cuestión respecto a ellas dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa,habrá de ser denunciada por la vía del art. 193 c) de la LRJS, partiendo de los datos que con naturaleza de hechos probados figuren en la sentencia.

Además tampoco procede por irrelevante añadir que el salario mensual que no ha sido discutido por las partes, lo es en aplicación del Salario Minino Interprofesional.

En segundo lugar en el motivo destinado a la censura de hecho se solicita al amparo del artículo 193 b) que se suprima hecho probado segundo originario cuya redacción es la que sigue:

"En fecha 29/10/2021 el trabajador fue dado de baja en Seguridad Social por la empresa por Baja en Periodo de Prueba (documental de la empresa)". Y en su lugar se le dé la siguiente redacción alternativa:

"En fecha 29/10/2021 el trabajador fue dado de baja en Seguridad Social por la empresa junto con el resto de la plantilla, del centro de trabajo, sin que le haya sido comunicada en forma alguna, ni verbal ni de forma escrita la extinción y su causa o motivo".

Invoca para ello que la parte demandada, únicamente ha aportado el documento nº1 que es la resolución sobre reconocimiento de baja del trabajador actor en la TGSS, realizada unilateralmente por la empresa, sin que existe prueba de que haya sido comunicada al trabajador, propiciando una clara situación de indefensión en cuanto a la imposibilidad de impugnación de la extinción laboral por este motivo, máxime cuando debe tenerse en cuenta, como se ha referido que el contrato de trabajo incurre en fraude de ley. Y que como se alegó en ningún caso la extinción del demandante se debió a la no superación del periodo de prueba, sino que fue despedido sin motivación ni comunicación alguna a este respecto, junto al resto de la plantilla sin haber cumplido la demandada las formalidades del art. 53 y 55 del ET, por lo que en cualquier caso debe ser estimada la solicitud subsidiaria de improcedencia del despido.

El motivo no puede prosperar, pues aparte de que se vuelven a utilizar consecuencias o valoraciones jurídicas para fundar la censura de hecho, el documento que se invoca para la revisión, plasma lo que consta en el hecho probado que se pretende suprimir, pues se trata de resolución de la TGSS en la que se reconoce la baja del actor en el SEA actividad en CCC como trabajador de ECO TRISTANES SL con efectos del 29 de octubre de 2021, consignándose como causa de la baja la de baja en periodo de prueba, datando la correspondiente codificación informática del 29/10/2021 a las 12:51 h.

Y se cierra la revisión de hechos probados, solicitando que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como quinto, y para el que se propone la siguiente redacción:

"El trabajador fue despedido junto a otros diez trabajadores, que conformaban la totalidad de la plantilla", lo que funda de un lado en la aplicación del art. 94.2 de la LRJS al no haber aportado la demandada ECO TRISTANES SL su informe de vida laboral correspondiente al año 2021 que fue solicitado en Otrosí Digo de la demanda y admitido por Auto de 22 de febrero de 2022, al tratarse de prueba fundamental para establecer el número de extinciones realizadas en la fecha del despido. Y de otro en el documento nº 5 del ramo de la parte actora, en el que se acredita el burofaxo remitido a la empresa, que evidencia que fueron un total de once trabajadores los que solicitaron motivaciones sobre el impedimento de acceder a su puesto de trabajo. Y ello para que se estimen las alegaciones en cuanto a la declaración de nulidad del despido por no haberse respetado el procedimiento establecido en el artículo 51 del ET y haberse superado los umbrales establecidos en el mismo para despido colectivo, dejando por último expresado que fue el propio representante de la demandada el que dijo que no cuenta en la actualidad con trabajadores contratado, con que el juzgador deja expresado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, lo que sí acreditaría que se dan las circunstancias del art. 51 del ET y que las extinciones se produjeron por motivos objetivos.

Y tampoco puede prosperar esta última petición, pues se basa sobre un documento como es el nº 5 que fue expresamente valorado por el Magistrado de instancia, no observándose ningún error en su valoración a la hora de trasladar los datos resultantes del mismo, máxime cuando dicho documento ha sido valorado de manera conjunta con las facultades que al mismo le atribuye el art. 97.2 de la LRJS tal y como resulta del Fundamento de Derecho 3º. Por otro lado, sabido es que no puede esta Sala aplicar la ficta probatio del art. 94.2 de la LRJS, gozando de esta falta de aptitud para demostrar el error de hecho, los casos de ficta confessio del art. 91.2 de la LRJS o de ficta probatio del art. 94.2, pues es una facultad que solo corresponde al Magistrado de Instancia, no siendo por lo tanto revisable en el recurso de suplicación, pues el término empleado en la ley deja bien patente el carácter puramente facultativo de la aplicación de tal decisión judicial. Estimar lo contrario implicaría despojar a la norma de su propia esencialidad y sentido, identificando el vocablo referido como "deberá", y otorgar al caso una solución revocatoria del fallo sin razón ni fundamento alguno, apreciando infracción jurídica en donde no la hay, pues la valoración de la prueba, salvo que sea claramente errónea, absurda o arbitraria, incumbe al juzgador de instancia, puesto que la STS de 30 de enero de 2017 en el rcud 52/2016 entendió que dicha posibilidad solo cabía a través de la nulidad de la sentencia, razonando lo siguiente:

"la posibilidad de adoptar la "ficta confessio" ha de ser entendida en el sentido de que ello no constituye una obligación para el Juez, sino una facultad cuya utilización habrá de ponderar y ejercitar motivadamente (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 -rec. 146/05 -), de lo que forzosamente se deriva que el posible defecto de motivación de la medida no puede determinar la modificación de las conclusiones fácticas de la sentencia [posibilidad muy limitada en los recursos extraordinarios], sino que únicamente podría traducirse -concurriendo su presupuesto de indefensión material- en nulidad de la sentencia recurrida; pero éste es una consecuencia no solicitada por esta causa en autos".

Y en lo que hace a los datos que de la documental de las demandadas que figuran como documentos nº 4 y 5 extrae el Magistrado de instancia y plasma con valor de hecho probado en el último inciso del fundamento de derecho segundo, por no resultar del mismo el texto que se propone añadir. Por ello no puede incorporarse al relato de hechos probados el nuevo que se propone.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 15.3 del ET, al existir un fraude en la contratación,que hace que la relación laboral deba presumirse como indefinida. Y en este sentido,efectivamente aprecia esta Sala en contra de lo consignado por el Magistrado de instancia que en realidad el contrato formalmente celebrado entre las partes el 6 de octubre de 2021 en la modalidad de obra o servicio determinado, es un contrato de fijo discontinuo de los regulados en el art. 16 del ET antes de la reforma establecida por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, como lo revela el mismo contrato en si, al que se remite el Magistrado de instancia con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo y tercero,en los que se recoge en torno a la modalidad contractual empleada que "el trabajo a realizar depende del estado de las cosechas, grado de maduración, por lo que el trabajo no será continuado aun dentro de la duración de este contrato sino que el trabajo efectivo dependerá de las circunstancias citadas...",así como que el objeto del contrato es la siembra, tratamiento y recolección para la campaña agrícola. Es decir se evidencia que estamos ante actividad que se repite en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y con una cierta homogeneidad, que responde a las necesidades normales, habituales y permanentes de las demandadas durante la campaña agrícola.

Y no afecta a esta conclusión, el hecho de que desde que se inició la relación en 6 de octubre de 2021 hasta que finalizó en 29 de octubre de 2021 transcurrieran solamente 23 días, puesto que resulta de aplicación el criterio establecido por esta Sala de lo Social de Granada del TSJA en la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2023 el rec. 3119/2022 en el que se establece a partir del fundamento de derecho Tercero:

"Y el debate jurídico planteado debe resolverse partiendo de las siguientes pautas legales y jurisprudenciales:

En lo referente a como debe ser calificada la relación laboral del recurrente debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dejo sin efecto la doctrina establecida por la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 24 de abril de 2014 en el rec. 347/2014 en la que se fundó la desestimación de la condición de trabajador fijo discontinuo y por ende de la demanda la sentencia impugnada. En efecto la STS de 28 de octubre de 2016 recaída en el rcud 3826/2015 estableció que reviste la condición de trabajador fijo discontinuo el peón agrícola que presta servicios en campañas de recolección de cítricos a través de sucesivos contratos temporales, en tareas reiteradas de forma permanente en determinados períodos o campañas, que se repiten todos los años aunque no en las mismas fechas; así como es ilegal la cláusula convencional que establece requisitos para el acceso al contrato fijo discontinuo, desconociendo los requisitos objetivos de este tipo de contrato establecidos en el art. 15.8 del ET.

Se trataba de un caso en el que la actora venía prestando servicios como peón agrícola para las empresas allí demandadas desde el año 2006 en los periodos que se indican en los hechos probados, hasta que fue despedida verbalmente el 12 de marzo de 2014. Se debate en casación unificadora si ha existido una válida extinción de la relación laboral temporal -como se ha declarado en instancias judiciales previas- o si el cese es un despido improcedente por ser la naturaleza del contrato que une a las partes la de indefinida fija discontinua. Y la Sala IV se decanta por esta última posibilidad, sin que a ello obste el que no se cumplan en el caso los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de trabajo en el campo de Almería para tener la condición de trabajador fijo discontinuo. Considera la Sala que lo previsto en el Convenio no agota las vías de adquisición de la condición de fijo discontinuo, pues conforme al artículo 15.8 del ET lo esencial a tales efectos es la necesidad reiterada y permanente de la actividad contratada y no el número de jornadas realizadas anualmente. En definitiva, la decisión no puede fundarse en una cláusula convencional que es contraria a lo recogido en la norma estatutaria. Por todo ello, se estima el recurso, declarando la improcedencia del despido. De esta manera se revoco la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2015 por esta Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso de suplicación núm. 1503/2015. Y así se afirma por el Alto Tribunal a partir del fundamento de derecho segundo que:

"SEGUNDO.- La recurrente plantea dos motivos de recurso. En el primero denuncia que la sentencia recurrida aplica el convenio sin examinar la cadena contractual ni valorar si el trabajo desarrollado es el de la actividad normal y permanente de la empresa. Ofrece como sentencia de contraste la de esta Sala de 18 de septiembre de 2012 (rcud. 3880/2012 ). De la misma se desprenden los siguientes datos relevantes: 1) El actor había prestado servicios para la estación de esquí de Sierra Nevada, CETURSA, con la categoría de peón. 2) Los períodos acreditados de trabajo fueron los siguientes: Desde el 27 de febrero de 2008 hasta el 2 de abril de 2008; 36 días. -Desde el 25 de noviembre de 2008 hasta el 25 de mayo de 2009; 182 días. -Desde el 12 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010; 102 días. -Desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 20 de febrero de 2011; 7 días. En total 327 días. 3) el último contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo, folios 68 y 69, estableciendo en la cláusula tercera que la duración del contrato se extenderá desde el 14/02/2011 hasta terminación de trabajos. 4) Era de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo para la empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes). 5) El artículo 31 de dicho convenio disponía que: "Adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la Empresa el día 10 de febrero de 2003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función". 6) Al actor se le comunicó por escrito de fecha 14 de febrero de 2011 que con efectos 20 de febrero de 2011 finalizaba el contrato suscrito por terminación de los trabajos.

Con este panorama fáctico, la Sala de Granada desestimó la demanda declarando que no hubo despido sino extinción válida del contrato de trabajo de obra o servicio determinado por finalización de los trabajos objeto del contrato. Sin embargo, esta Sala Cuarta, reiteró doctrina en el sentido de que la relación laboral examinada era fija discontinua porque la actividad se repetía en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y con una cierta homogeneidad, respondía a las necesidades normales, habituales y permanentes de la demandada durante la temporada de esquí, de forma que tal actividad no podía cubrirse con contratos temporales porque no había limitación temporal del servicio o la obra, sino reiteración en el tiempo, de forma permanente, de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS , tal como informa el Ministerio Fiscal. Ambas sentencias contemplan la misma cuestión litigiosa: determinar si el contrato que unía a las partes era temporal de obra o servicio determinado o fijo discontinuo, cuestión que plantean los respectivos actores cuando se les rescinde el contrato de obra que venía cubriendo la última temporada en la que estaban prestando servicios. En ambos supuestos existe una previsión convencional que limita el acceso a la condición de fijos discontinuos en función de un número de jornadas trabajadas. La recurrida decide la cuestión planteada aplicando las previsiones limitativas del convenio colectivo, mientras que, por el contrario, la sentencia de contraste ignora lo previsto en el convenio de empresa y aplica la norma pertinente ( artículo 15.8 ET -en la actualidad artículo 16 ET ) de conformidad con la doctrina unificada sobre los contratos para fijos discontinuos.

No impide la contradicción que se trate de dos actividades diferentes, agrícola una, el esquí la otra, pues tal circunstancia resulta irrelevante dado que el problema planteado es el mismo y en él no influye el tipo de actividad de que se trate, pues ambas son actividades estacionales que se repiten de manera cíclica y permanente, aunque no en las mismas fechas. Tampoco resulta relevante que en ambos supuestos se apliquen convenios diferentes por razón de la actividad, puesto que lo relevante, en este caso, es que ambos contienen sendas cláusulas limitativas, muy parecidas, que condicionan la adquisición de la cualidad de trabajador fijo discontinuo a la prestación de servicios durante un determinado número de días.

TERCERO.- De conformidad con lo expuesto, la cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una trabajadora que había venido prestando servicios durante varias campañas consecutivas en la actividad de recolección de cítricos puede considerarse fija discontinua y, por tanto, si el cese ordenado por la empresa puede ser considerado como un despido y no como una finalización de contrato. Para ello habrá que valorar también, la legalidad de las cláusulas de los convenios colectivos que limitan el acceso a la condición de trabajador fijo discontinuo en función de la acreditación de un número determinado de días trabajados, haciendo abstracción de las previsiones de la normativa legal aplicable.

La recurrente denuncia infracción de la jurisprudencia aplicativa del artículo 15.1 y 15.8 ET contenida en la sentencia de contraste y en varias sentencias que cita; infracción que debe estimarse producida por la sentencia recurrida. En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente:

"cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga a la actora con la demandada es la de indefinida fija discontinua; sin que a tal conclusión pueda oponerse que la actora no cumple los requisitos establecidos por el convenio colectivo para la adquisición de la condición de fijo discontinuo, por las siguientes razones:

En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET .

En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos- discontinuos". Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente.

Todo lo cual conduce a la estimación del motivo y, con él, la del recurso, tal como informa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario el examen del segundo motivo que, por otra parte, no podía ser examinado al no darse la necesaria contradicción entre la sentencia recurrida y la ofrecida como de contraste ( Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2009, rcud. 3839/2007 ), adoleciendo, además, de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada.

QUINTO.- El artículo 163.4 LRJS dispone que: "La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos".

La Sala, visto el contenido del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería (BOP Almería 24 de marzo de 2013), que según lo reseñado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución es considerado ilegal por vulnerar lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) en relación a los artículos 3 y 82 ET , entiende que procede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la ilegalidad de dicho precepto a efectos de que pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios".

Y esta doctrina ha sido seguida en la más reciente STS de 8 de junio de 2022 en el rcud 1328-2019, en el que se cuestiona si el demandante ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo y si la falta de llamamiento constituye despido. El actor prestó servicios mediante sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas. En determinados períodos se hizo constar que tal aumento derivaba de las ausencias por vacaciones de invierno o verano del personal de la plantilla; en otro contrato no se consignó la razón determinante de la acumulación y en otro se señaló como tal la campaña de Navidad y Cabalgata de Magos. El trabajador interpuso demanda de despido por falta de llamamiento. La empresa centra su recurso en la consideración como despido de la falta de llamamiento, partiendo de la calificación de un trabajador como fijo discontinuo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta es constante en la clara distinción entre el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato fijo discontinuo, y lo que prima es la reiteración de la necesidad en el tiempo, aunque sea por periodos limitados. Aquí la actividad se prestó durante más de cuatro anualidades consecutivas con distinta intensidad, lo que constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados, reiterados y dotados de cierta homogeneidad, existiendo reiteración permanente de tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. De ello se deduce que la naturaleza del contrato del actor con la demandada es la de indefinida fija discontinua.

Y para ello se estampa a partir del fundamento de derecho tercero,tras admitirse la contradicción:

TERCERO.- 1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, Rcud. 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y de 21 de diciembre de 2006, Rcud. 4537/05 en doctrina reiterada por la STS de 26 de octubre de 2016, Rcud. 3826/2015 , la Sala ha establecido que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

2.- En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (campañas de fiestas primaverales y los planes de verano y Navidad, que anualmente se ponen en marcha), que se prestó durante más de cuatro anualidades consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón de limpieza responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. En este sentido, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asuntos de la misma empresa aquí recurrente en las recientes SSTS de 9 de febrero de 2022, Rcud. 4892/2018 y 19 de abril de 2022, Rcud. 3562/2019 , Rcud. 3562/2019 , esta última con la misma sentencia de contraste que la aquí examinada.

De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es la de indefinida fija discontinua; sin que a tal conclusión pueda oponerse que el actor no cumple los requisitos establecidos por el Acuerdo alcanzado en la Comisión Negociadora de 10 de marzo de 2016 para la adquisición de la condición de fijo discontinuo, por no encontrarse en la bolsa allí pactada por las siguientes razones:

En primer lugar, la cláusula que se contiene en el acuerdo examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la exigencia de estar incluido en la bolsa de trabajo que allí se constituyó resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 16 ET , vigente al tiempo de los hechos examinados, ya que condiciona la adquisición de dicha naturaleza contractual a la presencia en una determinada bolsa de trabajo, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET .

En segundo lugar, la cláusula del acuerdo no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 16.4 ET realizaba a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos- discontinuos". Tales cláusulas pretenden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente, tal como ocurre en el supuesto examinado".

Siguiendo la doctrina expuesta,es perfectamente extrapolable al supuesto aquí enjuiciado en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, y por tanto debemos entender la condición de fijo discontinuo del actor, toda vez que ha quedado acreditado que el actor ha venido realizando de forma cíclica y periódica la actividad de recogida de aceituna de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 propiedad de la empresa demandada, siendo a la vista del relato de hechos probados que la última campaña de aceituna en la que el actor trabajo para la empresa demandada fue desde el 14 de diciembre de 2015 al 19 de febrero de 2016. Asimismo está acreditado que la empresa JUMASA SL tiene contratada con la empresa Francisco Simón Romero Expósito SL la recogida de aceituna de sus fincas desde la campaña 2019/2020.Y que el actor ha prestado servicios para la empresa Francisco Simón Romero Expósito SL desde 18 al 20 de enero de 2021, 2 a 5 de febrero de 2021, y desde 15 de febrero a 5 de marzo de 2021.Así como que el 08/11/2021 comenzó dicha empresa Francisco Simón Romero Expósito SL la recogida de aceituna de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001, propiedad de la empresa demandada, no constando que fuera llamado el actor. Figura acreditado también que el actor ha prestado ser vicios para la empresa agrícola Aranda Cantisano Miguel durante los periodos 2 de noviembre de 2017 a 5 de marzo de 2018; 8 de noviembre de 2018 a 15 de febrero de 2019; 11 de noviembre de 2019 al 7 de febrero de 2020 y del 9 de noviembre de 2020 al 17 de enero de 2021. E igualmente lo está que el actor no ha sido llamado por la empresa demandada tras la finalización de la relación laboral el 31 de mayo de 2021,en los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 en las labores de vareteo de olivas".

Por todo ello este motivo debe prosperar.

CUARTO.-Y en el último motivo del recurso, se repite igualmente al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 94.2 de la LRJS, aduciéndose que siendo de suma relevancia la documentación solicitada y admitida por el Juzgado de instancia para resolver en cuanto a la nulidad del despido planteado y no habiendo sido aportada dicha documentación por la parte demandada, se entiende que debe darse por probadas las alegaciones en cuanto al número de trabajadores despedidos y a la superación de los umbrales establecidos en el art. 51 del ET, considerando las expuestas evidencias para entender las causas objetivas de las extinciones.

Tampoco puede prosperar este motivo, ya que la ficta probatio del artículo 94.2 como la ficta confessio del artículo 91.2 ambos de la LRJS, no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, es decir no significa que la falta de aportación de la documental interesada, tenga que ser valorada necesariamente como ficta probatio, ya que reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, o tener o no por probadas las alegaciones hechas por la actora en relación con la prueba acordada, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar como establecieron las SSTS de 9 de junio de 1988, 7 de marzo y 25 de marzo de 1991 y más recientemente la STS de 30 de enero de 2017 en el Rcud 52/2016 en el que entendió que dicha posibilidad solo cabía a través de la nulidad de la sentencia, razonando lo siguiente:

"la posibilidad de adoptar la «ficta confessio» ha de ser entendida en el sentido de que ello no constituye una obligación para el Juez, sino una facultad cuya utilización habrá de ponderar y ejercitar motivadamente (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 -rec. 146/05 -), de lo que forzosamente se deriva que el posible defecto de motivación de la medida no puede determinar la modificación de las conclusiones fácticas de la sentencia [posibilidad muy limitada en los recursos extraordinarios], sino que únicamente podría traducirse -concurriendo su presupuesto de indefensión material- en nulidad de la sentencia recurrida; pero éste es una consecuencia no solicitada por esta causa en autos."

Y es que en nuestro caso esta falta de arbitrariedad parte de que la sentencia de instancia desestimó tal pretensión atendida la carencia de prueba acerca del despido aducido como producido de manera verbal el 3 de noviembre de 2021 al impedirle la incorporación al puesto de trabajo, en relación con el burofax que aporta el actor en su ramo de prueba domo documento nº 5, pero lo cierto es que según el Magistrado de instancia no queda probado el hecho en sí que se refiere en el burofax, ni tampoco se prueba que en los casos de sus compañeros se traten de extinciones contractuales por motivos objetivos en los que la empresa invocase las causas del art. 52 c) ET, ni se ha desplegado prueba suficiente de la plantilla de la empresa, ni sobre las causas o motivos de las extinciones de los demás por mas que de forma conjunta se presentase escrito solicitando información a la empresa sobre lo que dicen acaecido el día 3 de noviembre de 2021, y además no se produjo una baja posterior a tal hecho, sino que la misma que fue el desistimiento de la empresa en periodo de prueba de 29 de octubre de 2021 es anterior a tal día, no pudiendo por lo tanto apreciarse la infracción denunciada ya que el Magistrado de instancia, valorando en su conjunto la prueba practicada en el juicio, tuvo a bien no ejercitar la facultad reconocida en el artículo 94.2 de la LRJS.

Por lo tanto se desestima este último motivo y dadas las posibilidades que ofrece el escrito en que se formaliza la suplicación, el recurso.