Sentencia Social 221/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 977/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, declarando la improcedencia del despido, frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia y otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva del principio de proporcionalidad en la aplicación de de la sanción máxima como es el despido. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS se interesa por el recurrente modificar el Hecho Probado Tercero añadiendo: "RRHH continuó las investigaciones y solicitó aclaraciones a Don Vicente, empleado que emitió el informe, relativas a los hechos imputados al demandante, finalizando la investigación el día 26 de enero de 2023".

En relación con la modificación del Hecho Probado Quinto, solicita la siguiente modificación: "D. Enrique antes de estar destinado como director en la oficina de la Chana había sido director de zona de Valencia, por ello tenía acceso a la base de datos de todos los clientes de las oficinas."

Se pretende la modificación del Hecho Sexto en los siguientes términos: "El demandante como director de la oficina facilitaba los listados de clientes susceptibles de captar la nómina al resto de empleados de la sucursal. En ocasiones se procedía a realizar el formulario para la captación directamente y otras había comunicación comercial con el cliente. De esos clientes alrededor del 80% lo eran de otras oficinas del Banco Santander. D. Enrique realizó 28 de esas operaciones entre julio y noviembre de 2021. Existe práctica e instrucciones concretas a seguir para la captación de nómina que prohíbe que no se pudiera captar la nómina de clientes de sucursales distintas."

En este sentido es necesario decir que lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina la primera de ellas, el hecho probado tercero se estima la modificación interesada ya que de los correos electrónicos a los que se hace referencia se desprende que la pesquisas de la conducta sancionada no termino hasta la fecha que se dice por el recurrente, solicitando además información y confirmación de dicha conducta. Respecto del hecho probado quinto resulta intrascendente para el fallo dado que se esta imputando como conducta captación de clientes de otras sucursales. Y respecto del hecho probado sexto no figura la prueba documental en la que se basa conteniendo además conceptos jurídicos discutidos. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso en su totalidad. Por lo tanto solo se admite la revisión del hecho probado tercero que quedará redactado de la manera interesada por el recurrente.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c) LRJS, por la parte actora se articula un segundo motivo. Se postula este motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, en concreto por infracción en la Sentencia de instancia, del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores. Nos encontramos ante una falta continuada, y en las de este tipo, el "dies a quo" comienza en el momento en el que la empresa llegó a un conocimiento cabal de los hechos y de la participación individualizada del trabajador. En virtud de la doctrina expuesta y de los hechos probados, no existe prescripción ni por aplicación del plazo corto ni del largo tuvo conocimiento cabal especifico y pleno de los hechos imputables al recurrente el día 26 de enero de 2023, por cuanto tal y como depuso el testigo y así consta en los correos electrónicos aportados por esta parte de fecha 24 y 26 de enero de 2023, ( documento 22 de esta parte) RRHH continuó con la investigación de los hechos y aclaraciones de los mismos, por lo que hasta que no culmina la investigación es decir el 26 de enero no computa los 60 días establecidos en el art. 60 del Estatuto de los Trabajadores, siendo a mayor abundamiento reseñable que en todo caso el expediente sancionador interrumpe el plazo, por lo que en modo alguno reiteramos ha transcurrido 60 días al proceder el despido en fecha 13 de febrero de 2023.

También por el mismo motivo procesal se alega por el recurrente, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, en concreto por infracción en la Sentencia de instancia, del art. 54.2 d)., del Estatuto de los Trabajadores. La actuación del actor es acreedora a la sanción de despido y éste debe ser calificado de PROCEDENTE, de conformidad con el Art. 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores. Recordando que en materia de transgresión de la buena fe contractual y transgresión de la confianza, la correcta actuación es más exigible a quienes ocupan puestos de confianza y responsabilidad ( SSTS de 16 Diciembre de 1982, y 27 Diciembre 1987 -AR 9042-, STSJ de Cataluña de 21 Octubre de 1992 -AR 5136- y STS Andalucía de 25 de Febrero 1991 -AR 1452-), como el del actor que es el Director de la Oficina.

De conformidad con el convenio colectivo de aplicación (Resolución de 17 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca. BOE 30.3.2021) CAPÍTULO XIII Régimen disciplinario Artículo 69. Definición. Se considera falta toda acción u omisión que suponga una infracción o incumplimiento de deberes laborales derivados de lo establecido en el presente Convenio o de otras normas de trabajo vigentes, ya sean legales o contractuales. Artículo 70. Clasificación de las faltas. La Empresa podrá sancionar a los trabajadores y las trabajadoras que incumplan sus obligaciones laborales, de acuerdo con la calificación de faltas que se establece en el presente Convenio, o que resulten equiparables, clasificándose las faltas en leves, graves y muy graves. Se considerarán faltas leves, las siguientes: .....Se considerarán faltas muy graves, las siguientes: 1. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y/o en las gestiones encomendadas. 2. El fraude o deslealtad en las gestiones encomendad .........mpresa. 4. En el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves a miembros del Comité de empresa, delegados o delegadas de personal o delegados/delegadas sindicales, será obligatorio la apertura de expediente contradictorio en el que serán oídos, aparte de la persona interesada, la Sección Sindical, el Comité de empresa o restantes delegados de personal y/o sindicales. La comunicación de apertura de tal expediente conllevará el inicio del plazo de tres días hábiles para la audiencia previa, incluyendo la fecha, los hechos en que se fundamenta y la infracción normativa que se le imputa. Durante este trámite podrán articularse las alegaciones y pruebas oportunas y aportarse cuanto a su derecho convenga. Pudiéndose ampliar hasta cinco días hábiles más si así se instara por la persona interesada. Finalizado el expediente contradictorio, en su caso, se procederá a la imposición de la sanción o a su sobreseimiento, entendiéndose durante la tramitación del mismo suspendidos los plazos de prescripción de la falta. ...."Artículo 72. Prescripción. La facultad de la Empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los 10 días; para las faltas graves a los 20 días, y para las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido. ..."

Ciertamente el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 19 Jun. 2002, Rec. 3238/2001 :"....La naturaleza continuada o no de las faltas imputadas es irrelevante en este caso en relación al día inicial de la prescripción, que nadie discute en el recurso, y que se sitúa, por ambas partes, en la fecha del informe de la auditoria que es cuando la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos, siéndolo debatido otra cuestión, la de si el expediente disciplinario incoado, antes del despido, y después de terminada la auditoria, interrumpe o no un plazo de prescripción .....la incoación de expediente disciplinaria interrumpe o no el plazo de prescripción del art. 60 del E.T., y 84 del Convenio Colectivo, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que recogiendo la tradicional de esta Sala, sobre los efectos no interruptivos de dicho plazo reiterada en la sentencia de 29 Jun. 1999, entre otras, niega dichos efectos interruptivos cuando el trabajador no tiene carácter representativo, ni lo exige el correspondiente C. Colectivo. En el caso de autos, el actor no ostenta la cualidad de representante sindical ni el expediente disciplinario incoado venía impuesto por el C. Colectivo; lo único que establece el art. 82 del Convenio es la necesidad de dar audiencia por tres días al interesado previa a la imposición de la sanción en los casos de faltas graves y muy graves, pero tal trámite, de naturaleza distinta al expediente, no interrumpe la prescripción, solo abre un paréntesis de tres días, para oír al trabajador, pasado el cual debe imponerse, si procede la sanción y sin que produzca otros efectos que los de no computar los tres días a efectos de prescripción;.."

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto" con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.a ET) , como" las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de" realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo" al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder" adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o" potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido" - art. 60.2 ET) , ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (" reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base" en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) .

La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en" un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) , considerándose legalmente, entre ellos," La indisciplina o desobediencia en el trabajo" ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta," La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" ( art. 54.2.d ET) .

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010:"....en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la mas grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-". La doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Dicho lo cual y dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia, en concreto:"SEGUNDO.- En fecha 11-11-2022 la dirección de zona de Granada se pone en contacto con la unidad de control de red de Andalucía Oriental en relación a un volumen inusual de captación de nóminas en la oficina del demandante, y el 16-11- 2022 se le comunica a D. Enrique que se estaba realizando una investigación por la unidad y se le pide que conteste un cuestionario acerca de su actividad para captación de nóminas de clientes. TERCERO.- En fecha 22-11-2022 por parte de D. Vicente empleado de la unidad de control se emite informe que se traslada al servicio de Relaciones Laborales en el que se concluye que se ha incumplido el procedimiento establecido para la domiciliación de nóminas de clientes con la finalidad de cumplir los objetivos comerciales, sin que ello causara quebranto económico. En concreto se indica que desde 2021 se identifican 310 nóminas captadas por la oficina 4948 correspondientes a clientes de otras oficinas, y que en los tres meses previos había 397 nóminas de clientes de otras oficinas (un 79% del total de formularios de nóminas realizados), para lo cual se identificaba el bote de clientes captados sin nómina en su oficina o en otra para proceder al marcaje masivo de los formularios de captación, correspondiendo 28 de esas operaciones al demandante y el resto a otros trabajadores de la oficina. RRHH continuó las investigaciones y solicitó aclaraciones a Don Vicente, empleado que emitió el informe, relativas a los hechos imputados al demandante, finalizando la investigación el día 26 de enero de 2023 CUARTO.- En fecha 16-01-2023 desde Relaciones Laborales se da traslado a la sección sindical del sindicato al que estaba afiliado el demandante para que formulara alegaciones de acuerdo al art. 10.3 LOLS en el plazo de tres días, presentando las mismas el 18 de enero. El día 13-02-2023 por Relaciones Laborales de Banco Santander le fue notificada carta de despido ".SEXTO.- El demandante como director de la oficina facilitaba listados de clientes susceptibles de captar la nómina al resto de empleados de la sucursal. En ocasiones se procedía a realizar el formulario para la captación directamente y otras había comunicación comercial con el cliente. De esos clientes alrededor del 80% lo eran de otras oficinas de Banco Santander. D. Enrique realizó 28 de esas operaciones entre julio y noviembre de 2021. No consta procedimiento concreto a seguir para la captación de nóminas ni instrucciones relativas a que no se pudiera captar la nómina de clientes de sucursal distinta. Para el cumplimiento de objetivos si dos oficinas hacían el marcaje de un cliente se atribuía el resultado a la que lo hubiera hecho primero. "

Es decir habiendo efectuado la revisión del hecho probado tercero porque se comprueba a través de los correos electrónicos remitidos por la demandada que se procede en el mes de enero del 2023 ha comprobar la veracidad de los hechos que figuran en el informe para confirmar los mismos, por lo tanto dicho informe no había finalizado en el mes de noviembre del 222, no siendo hasta enero del 2023 cuando se confirma la investigación y el informe emitido y por lo tanto la empresa tiene cabal conocimiento de los hechos que se han investigado, en consecuencia no se encontraría prescrita puesto partiendo como dice el recurrente del 26 de enero del 2023 hasta cuando se remite carta de despido el 13 de febrero no ha trascurrido el plazo de 60 días para entender que la conducta no pueda ser sancionada por prescripción.

Dicho lo cual no obsta a que la valoración de la conducta, sobre todo teniendo en cuenta que no existe procedimiento y así se recoge en el hecho probado sexto a seguir para la captación de nominas ni instrucciones relativas a que no se pudiera captar nominas de clientes de otra sucursal en consecuencia no se puede sancionar la conducta que se pretende puesto que en virtud de los criterios de proporcionalidad dichos anteriormente dicha conducta no puede ser sancionada con la sanción mas grave que es el despido al no existir procedimiento ni normativa que establezca la manera y forma de captar los clientes nomina derivadas de otras sucursales, no habiéndose por lo tanto infringido por el actor normas de protocolo de procedimiento o normas internas de la empresa sobre la materia.

Por lo tanto se ha de considerar que el despido así producido es desproporcional en virtud de la teoría gradualista anteriormente citada y por ello se ha de considerar improcedente con las consecuencia legales inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 56 del ET, como acertadamente lo entendió la sentencia de instancia.

Es por ello que debe estimarse el recurso interpuesto por la parte actora al considerar el despido improcente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.