Sentencia Social 181/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 41/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Recurre la Junta de Andalucía sentencia cuyo fallo es el siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Benito, defendido y representado por la Letrada Dª. Rosa maría López Maldonado, contra la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, defendida y representada por el Letrado D. Miguel Ángel Rosales Gómez, debiendo condenar a la parte demandada a compensar el exceso de jornada ordinaria de trabajo del año 2022 con 295 horas y 24 minutos de descanso o, en su defecto, para el caso de no ser posible, a abonar a la parte demandante la cantidad de 4.499,20 euros brutos en concepto de compensación económica de horas extras". Interpone recurso alegando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso interpuesto por la demandada y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS. Se solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiéndose la adición del siguiente párrafo: "Las horas de presencia por comisiones de servicios realizadas en Enero/2022 son abonadas y las percibe en nómina de Marzo/2022; las correspondientes a los meses de Febrero y Marzo/2022 las percibe en nómina de Abril/2022; las realizadas en Abril se perciben en nómina de Mayo/2022; las de Mayo las percibe en nómina de Julio/2022; las realizadas en Junio las percibe en Agosto/2022; las realizadas en Julio las percibe en Octubre/2022; en Agosto no genera horas de presencia; las realizadas en Septiembre y Octubre las percibe en nómina de Noviembre/2022; las horas de presencia de Noviembre las percibe en Diciembre/2022; y las realizadas en Diciembre las percibe en nómina de Enero/2023. ".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina se estima el motivo del recurso, porque comprobada la prueba documental que se cita, concretamente las nóminas del actor se verifica que efectivamente se perciben concepto retributivo por horas de presencia en los meses que se dice ascendiendo la cuantía total de horas de presencia en dicho año 2022 en(251,94+321,53+299,80+195,52+434,38+238,84+139,16+230,22+125,70+158,38=2394,47). En consecuencia, se estima el motivo del recurso quedando dicho hecho probado redactado de la manera interesada por el recurrente.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, para el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción por no aplicación del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 32 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Con carácter previo al desarrollo del recurso, dice el recurrente que ha de hacerse referencia al informe del jefe de Servicio de Personal y Administración General de la Delegación Territorial de la Consejería de Fomento de Almería que consta en el folio 1 y siguientes del expediente, informe emitido en relación con los hechos de la demanda. En dicho informe se pone de manifiesto que el trabajador reclama horas extraordinarias por dos conceptos, en primer lugar, por el exceso de horas que realiza a voto propio antes de las 8:00 horas y después de las 15:00 horas tenga o no asignada comisión de servicio y, por otro lado reclama horas extraordinarias en relación a las comisiones de servicio realizadas durante el año 2.022. Respecto a las primeras el jefe de servicio le reconoce un total de 139,57 horas a compensar como horas ordinarias ya que son horas de presencia. Y respecto a la s segundas han sido abonadas por la Delegación Territorial de Fomento de Almería como horas ordinarias como se desprende de las nóminas que constan en el expediente con un total anual para el año 2.022.

Dice el recurrente que la Sentencia de fecha de 1 7 de febrero de 2.022 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 123/20), que es invocada en la Sentencia de instancia, enjuicia un conflicto colectivo en el sector de las ambulancias y señala que el tiempo de espera de los conductores de ambulancias en la base ha de considerarse como trabajo efectivo al amparo del art. 2.1) de la Directiva 2003/88/CE tal y como ha sido reconocido por el TJUE y que define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales. En el caso de autos el actor, que ostenta la categoría profesional de conductor - mecánico, no pertenece a ningún colectivo de servicio s de emergencia, ni tampoco su prestación laboral se encuentra sometida a turnos. Tiene un horario de trabajo ordinario de 8 a 15 horas conforme al artículo 25 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la J unta de Andalucía, salvo que se le encomienden comisiones de servicio de transporte de personas o mercancías, por lo que no le resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada por la Sentencia. Además, el exceso horario de las 139,57 horas mencionadas en el informe del jefe de Servicio de Fomente obedece al fichaje unilateral del trabajador antes de las 8:00 y después de las 15:00 como dice el citado informe, sin que exista una orden empresarial para que anticipe o prolongue su horario más allá de los limites establecidos en el Convenio. Por tanto, este exceso horario no puede considerarse como trabajo efectivo al no darse los tres requisitos exigidos por la Directiva 2003/88/CE pues ni el actor tiene la obligación de permanecer en el lugar de trabajo ni antes de las 8:00 ni después de las 15:00, ni tampoco debe estar disponible para trabajar fuera de los límites horarios de la jornada ordinaria a requerimiento del empresario ni efectúa ninguna tarea laboral fuera de esos límites horarios. Por otro lado, el actor realiza en algunas ocasiones comisiones de servicio para el transporte del personal ordenadas por la Delegación, realizando una jornada de trabajo superior a las 7 horas diaria establecidas en el Convenio. Son los supuestos en los que se le encomienda el transporte de un funcionario a un punto de la provincia de Almería para que este funcionario efectúe una tarea competencia de la Delegación de Fomento en materia de expropiaciones, inspección de transportes por carretera, urbanismo, etc como se detalla en los partes de viaje que constan a los folios 42 y siguientes del expediente administrativo. Evidentemente en estos casos los intervalos horarios van a tener la consideración de tiempo de presencia pues resulta evidente que el actor no est á conduciendo la mayor parte de ese tiempo de trabaj o, habida cuenta de la distancia kilométrica que se refleja en los partes de viaje , a localidades próximas a Almería capital tales como Lucainena de las Torres, Níjar, Adra, Huércal de Almería, Roquetas de Mar, etc por lo que teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 8 del citado Real Decreto no puede considerarse como tiempo de trabajo efectivo todo el intervalo horario como se hace en la sentencia de instancia. El exceso horario derivado de la realización de dichas comisiones de servicio han sido abonadas en nómina como hora ordinaria como marca el artículo 8.3 del Real Decreto citado como hemos dicho anteriormente con un total anual para el año 2.022 que asciende a 2.613,20 euros. En conclusión, como se indica en el informe del Jefe de Servicio de Personal y Administración General de la Delegación Territorial de la Consejería de Fomento de Almería solo puede reconocerse al actor 139,57 horas ordinarias a su disposición para compensa r y no las 295 horas y 24 minutos fijadas en la sentencia.

A la relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en cuyos artículos 25 y 32 regulan la jornada y las horas extras respectivamente, de la siguiente forma: Artículo 25. Jornada y horario ordinarios. I. La jornada ordinaria de trabajo será de treinta y cinco horas semanales, que a efectos de su realización podrán compensarse en períodos de cómputo anual. La jornada ordinaria anual máxima de trabajo descontadas vacaciones y fiestas oficiales se establece en 1.582 horas.2. El horario de trabajo ordinario en la Administración General será de ocho a quince horas de lunes a viernes.

Por ello, según el artículo 32 del Convenio de aplicación: 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquéllas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria anual de trabajo, regulada en el artículo 25, o de ciclo inferior en su distribución semanal si dicha jornada se hubiese convenido y así aparece en los calendarios laborales. Se prohíbe la realización de horas extraordinarias que no tengan carácter estructural o de fuerza mayor. (...). 7. Las horas extraordinarias se compensarán por tiempo de descanso en la. siguiente proporción: dos horas de descanso por cada hora de trabajo, que se ampliarán a tres si se prestan en domingo o festivo. Estas horas se podrán acumular hasta completar días de descanso, los cuales podrán ser disfrutados por el personal cuando las necesidades del trabajo lo permitan. (...) . 9. El valor de la hora extraordinaria para cada Grupo y categoría será el resultante de aplicar la siguiente fórmula: (Salario ordinario /1582) x 1,75. Para las horas extraordinarias realizadas en domingos y festivos el coeficiente multiplicador será 2.

Dicho lo anterior, sin embargo, según el relato de hechos probados: "TERCERO.- Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía para los años 2002 a 2006 (BOJA número 139, de 28 de noviembre de 2002) (hecho no controvertido). (hecho no controvertido). CUARTO.- Durante el año 2022 el trabajador demandante ha prestado servicios por encima de la jornada ordinaria de trabajo durante los siguientes días: a) 8 de febrero: de 06:15 horas a 21:30 horas. b) 21 de marzo: de 07:00 horas a 20:30 horas. c) 10 de mayo de 2022: 06:15 a 16:30 horas. d) 12 de mayo: de 06:00 horas a 21:30 horas. e) 27 de mayo: de 05:00 horas a 00:30 horas. f) 7 de junio: de 06:30 horas a 16:30 horas. g) 14 de junio: de 06:30 horas a 16:30 horas. h) 12 de julio: de 06:00 horas a 16:30 horas. i) 27 de julio: de 06:00 a 16:30 horas. j) 7 de septiembre: de 06:00 a 16:30 horas. k) 18 de octubre: 05:45 horas a 16:30 horas. l) 20 de octubre: de 06:00 horas a 16:30 horas. ll) 3 de noviembre: de 05:30 horas a 16:30 horas. m) 29 de noviembre: de 06:15 horas a 16:30 horas. n) 22 de diciembre: de 06:15 horas a 16:30 horas. (doc. nº 1 y 2 actor; expediente administrativo)" .

La remuneración de la hora extraordinaria, en cuanto que excede de la jornada ordinaria es de 30,40 euros la hora según ha quedado fijado en la propia fundamentación jurídica de la sentencia y no discutido por las partes, teniendo en cuenta la relación de exceso de jornada señalado anteriormente en el hecho probado cuarto inmodificado pone de manifiesto que el número de horas extraordinarias son de 148 como al efecto se dijo en la sentencia que se recurre. Lo cual da una cuantía total por tal concepto de 4499,20.

Debemos ahora hacer nuestra la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de instancia a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en concreto la sentencia del T. Supremo 312/2022 de 6 Abr. 2022, Rec. 85/2020 el cual señala al efecto :"... Las sentencias de esta Sala Cuarta 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018) y 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), han examinado esta cuestión, a la vista de la doctrina del TJUE y de la Sala. Las dos SSTS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018) y 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), tienen en cuenta especialmente la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak), sentencia esta última ampliamente citada por la sentencia recurrida y que el recurso de casación trata de invocar asimismo en su favor.

2a) La STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), afirma que, precisamente de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak), "se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.".

La traslación de estos criterios conduce a la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, "puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas".

b) Por su parte, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), que cita la recién mencionada STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), razona que de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta "ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales."

Aplicando lo anterior al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso."

c) Con posterioridad, y sin que sea necesario exponer las circunstancias concurrentes en cada caso, la doctrina del TJUE ha reiterado que:

-El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si "las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses" ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19, y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19).

-Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si "esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

-Finalmente, la STJUE 11 noviembre 2021 (C-214/20) insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador "sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios."........5. Todo lo argumentado nos lleva a confirmar que, en el presente supuesto, no puede considerarse tiempo de trabajo el periodo de disponibilidad de los días activables en el que el escolta se limita a estar disponible sin tener que prestar servicio efectivo..."

Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto, poco importa como dice el recurrente que sea aplicado al sector de ambulancias o a otros sectores, porque lo verdaderamente importante es que esa disponibilidad que obliga al trabajador a estar en el centro de c¡trabajo a disposición del empleador y sin poder por libre arbitrio ausentase, se consideran de trabajo efectivo como acertadamente lo dijo el juez de instancia, el trabajador se encuentra a disposición del empresario en el propio centro de trabajo si libertad para poder acudir a sus quehaceres personales, se encuentra a disposición en el propio centro de trabajo con libertad limitada de poder realizar cualquier actividad personal, luego en consecuencia debe considerarse como trabajo efectivo, o como se decía el anterior doctrina jurisprudencial "deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales ", como esto ha sido así acreditado en consecuencia debe configurarse como tiempo efectivo de trabajo, y en consecuencia debe ser remunerado en la forma establecida para el mismo.

Dicho lo anterior, considerando que la presencia es trabajo efectivo, por lo tanto todo lo que excede de jornada ordinaria es hora extraordinaria, y se ha dicho anteriormente que el numero de horas extraordinarias acreditadas son 148 según el hecho probado tercero y en el computo señalado en el mismo. Pero también es cierto y así aparece en el modificado hecho probado se dice que mes a mes se ha retribuido las horas de presencia , pero se han retribuido como horas ordinarias, en consecuencia debe descontarse las horas de presencia retribuidas de la cuantia de horas extraordinarias porque si no estaríamos retribuyendo dos veces por el mismo concepto. En consecuencia de lo cual a las 4499,20 euros se debe restar lo ya percibido por el trabajador como horas de presencia en cuantía de 2394,40 euros según anteriores cálculos, lo cual da una diferencia de 2104,73 euros, que será la cuantía a la que se condene a la demandada, revocándose parcialmente la sentencia y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.