Sentencia Social 101/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1474/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 313/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en los autos Nº 607/2024, seguidos en procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (adaptación de jornada- cambio de turno-) , con petición de indemnización por daño moral, acumulada, de 3.500 euros.

La sentencia desestima la demanda al no haberse acreditado por el actor las necesidades familiares alegadas en su solicitud ,para solicitar un cambio de turno.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS , se solicita la revisión fáctica, del Hecho probado quinto (HP5º), para que se añada al mismo, los siguientes párrafos:

PRIMER PÁRRAFO

"La otra progenitora de los dos hijos del actor, Felicisima, titular del

DNI: NUM000, desarrolla una actividad profesional inscrita en el RETA en el epígrafe

de actividades artísticas y deportivas, abonando como cuota de autónomos, la cantidad de

326,52 euros".

Descansa en el doc. nº5 aportado junto a la demanda, en el que consta el abono de la cotización como autónoma.

SEGUNDO PÁRRAFO

"Esta hija mayor del actor, nacida el NUM001.2008, acudió por primera vez a la

Unidad de Salud Mental DIRECCION003, el 04.03.2021, derivada por su pediatra para valoración

por cambios de carácter, irritable, malhumorada, llanto fácil, conducta autolesiva, cierta

labilidad emocional y carácter ligeramente obsesivo".

Descansa e el doc. nº1 aportado por el actor junto a la demanda, consistente en informe de psicología emitido el 17/6/24 , que evidencia el trastorno de conducta que padece la hija del actor.

TERCER PÁRRAFO

"La madre del actor, Adolfina, tiene

reconocido desde el 20.02.2023, una situación de Dependencia Severa, en grado II, con

carácter permanente".

Descansa en el documento nº7 aportado por el actor junto a la demanda.

La demandada e impugnante ( DIRECCION000) se opuso alegando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso, por incompetencia funcional de esta Sala, al entender que en la materia que se dilucida en estas actuaciones ( conciliación de la vida laboral y familiar) no cabe recurso de suplicación, sin que a ello obste que se reclame paralelamente una indemnización de daños y perjuicios superior a 3.000 euros, como es el caso. La recurrente hace una interpretación extensiva al caso de los nuevos criterios jurisprudenciales en relación a las acciones de Modificación sustancial de condiciones de trabajo con indemnización paralela superior a 3.000 euros ( STS 679/2022 de 20 de julio y STS 556/2023).

Subsidiariamente, por lo que respecta a las propuestas de adición fáctica efectuadas por el actor , también mostró oposición . Respecto al primer párrafo a añadir , porque del documento en el que descansa solo consta que la otra progenitora es autónoma , pero no la cuota que abona. De igual modo, tampoco del doc. nº1 se deduce de forma clara y directa el párrafo segundo que se quiere añadir. La adición responde a una valoración subjetiva que no se deduce claramente del documento. Igualmente, considera que la adición propuesta es intranscendente.

Y, por último, también se opuso a la adición del tercer párrafo , por ser irrelevante para cambiar el fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se desestima la propuesta de adición del primero de los tres párrafos propuestos al HP5º, porque el contenido no se deduce de forma clara, directa y sin conjeturas del documento señalado y, de otro lado carece de relevancia para mutar el fallo, pues no se cuestiona que la otra progenitora sea autónoma.

Respecto a la propuesta de adición de un segundo párrafo, también se desestima porque no supone una modificación sustancial respecto a la literalidad original contenida en el HP5º, que descansa en el mismo documento, que ha sido, por tanto, valorado por la magistrada de la instancia , sin que se aprecie error grave en dicha valoración.

No obstante, sí se va a estimar la tercera adición propuesta al HP5º, porque su contenido se deduce claramente del documento en el que descansa y completa el relato fáctico, máxime, cuando no ha existido oposición de contrario, en relación a la situación de dependencia severa de la madre del actor.

Por tanto se estima la tercera de las adiciones propuestas por el actor al HP5º de la sentencia recurrida y, se desestiman, las restantes.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art.193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 34.8 del ET y se invoca como infracción jurisprudencial la STS 2273/2023 de 26/4/2023 y la STC de 15/1/2007, así como el ATC 1/2009 . También se invoca la Directiva 2019/1158.

Entiende la recurrente que procede reconocer al actor la adaptación de jornada solicitada, consiste en pasar al turno matinal solicitado, por cuidado de su hijo menor de 12 años y su hija de 15 años con trastorno de conducta , además de otro familiar dependiente (madre gran dependiente) , tal y como ha resultado probado. A ello se suma, a criterio de esta parte, que la empleadora dispone de posibilidades organizativas . Recuerda la Sentencia de esta misma Sala de 9/5/22 (Rec. 317/2022 ) en caso similar, siendo demandada DIRECCION000, en cuya fundamentación jurídica se recoge :

"En definitiva, si como resulta del art. 34.8 ET las adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, no resulta desproporcionado el esfuerzo organizativo exigido en este caso a la demandada para cuadrar los horarios de los repartos y es que la necesidad del trabajador no puede valorarse desde un mismo plano que la empresarial, porque se ve condicionada por la dimensión constitucional del derecho de conciliación a la vida familiar y personal que podría conllevar la salida del trabajador condicionada por sus obligaciones familiares y personales más que acreditadas. Añadir que es a la empresa a la que toca acreditar una dificultad que impida aceptar la adaptación en la forma solicitada, lo que como se ha explicado no se aprecia, y no a la parte trabajadora implicar a todo su entorno familiar en el ejercicio de un derecho que es individual, para demostrar que sin la adaptación de su jornada de trabajo no hay posibilidad de atender al menor (.)"

Por todo ello, entiende la recurrente que debe reconocerse al actor el derecho a concretar su jornada en turno de mañana, así como a percibir una indemnización paralela por daño moral al amparo del art. 139.1 LRJS .

La empresa impugnante ( DIRECCION000) mostró igualmente su oposición, transcribiendo parcialmente la STSJ Madrid de 8/4/2024 (Rec. 2/2024). Destaca que el actor no ha acreditado sus necesidades particulares de conciliación y que éstas son incompatibles con su turno de tarde. En este caso, según la impugnante no se ha acreditado que la hija de 15 años requiera un cuidado especial que exija del actor su disponibilidad por las tardes, ni tampoco por lo que respecta al hijo menor de 8 años, máxime cuando el actor lleva prestando servicios en turno de tarde sin inconvenientes desde octubre de 2023. De otro lado, que la otra progenitora sea autónoma más que un impedimento para el cuidado es una ventaja, al poderse auto organizar el horario.

Por lo que respecta a la empleadora, se pone de relieve que se han justificado las dificultades organizativas existentes para estimar el cambio de turno de trabajo solicitado por el sobredimensionamiento del turno de mañana y la ausencia de vacante en el turno de tarde solicitado. Por tanto, no procede ni la concreción solicitada ni la indemnización paralela por daño moral que , de otro lado, no se ha justificado a través de la prueba efectiva del daño producido.

Antes de entrar en el fondo de la resolución del recurso debemos resolver, con carácter previo el alegato de inadmisibilidad del recurso por incompetencia funcional de esta Sala, para desestimarlo en base a las siguientes razones .Para empezar debe destacarse que la acción planteada en materia de conciliación de la vida laboral y familiar acumula una petición de indemnización por daños y perjuicios superior a 3.000 euros.

Debe recordarse aquí la literalidad del art. 139.1 b) de la LRJS establece en relación a esta modalidad especial de acción de conciliación de la vida familiar y laboral lo siguiente:

"b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia."

En base a la literalidad anterior, es evidente que el recurso debe admitirse tal y coo se hace habitualmente en casos como el presente, sin que la jurisprudencia se haya apartado de este criterio, pudiendo destacar las STS 427/2023 de 14 de junio de 2023, entre otras.

A)- DATOS FÁCTICOS DE RELEVANCIA

Debemos partir, necesariamente, de los hechos de relevancia que han resultado probados:

-El actor presta servicios para la demandada con la categoría de GP4 operario desde el 23/10/2023-

-Su horario es de 14:30 a 22:00 estando asignado al turno de tarde (servicios en la UR5 de Las Palmas )

-Efectuó a la empresa solicitud de concreción horaria por conciliación familiar ( art. 34.8 ET) , para pasar al turno matinal el 7/5/24. La petición se contiene en el HP3º al que nos remitimos y descansa en los cuidados de su hijo de 8 años, su hija de 15 años "que ha tenido episodios de depresión en los que ha llegado a autolesionarse" . Y también alude a su madre y su suegra con "grandes limitaciones"

-La demandada respondió a tal petición en fecha 20/5/24, en los términos transcritos en el HP4º de la sentencia , al que nos remitimos.

-En Las palmas de Gran Canaria hay 9 unidades de Reparto, prestando servicios 8 solo en turno de mañana, y la UR5 en turno de mañana y tarde, realizando la UR5 el reparto de todas las UR en el turno de tarde.

-En la provincia de Las Palmas constan desde principios de 2023, 96 solicitudes de conciliación o concreción, habiendo concedido la empresa 39. En la UR5 han sido solicitadas unas 7 u 8.

- En la UR5 antes de la implantación del R24 la carga del trabajo en horario de tarde, de enero a junio de 2024 ha pasado del 31,96% al 51,10%

B)- NORMATIVA DE APLICACIÓN

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una petición de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo ( art. 34.8 del ET) .

El derecho regulado en el art. 34.8 ET, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol. Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, y deben negociar bajo el principio de "buena fe" y , además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

B.1-Enjuiciamiento con perspectiva de género

Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 11 de enero de 2024 (Rec. 1055/2023) :

"Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJ en el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres" (2016), el 84% de las acciones judiciales en materia de conciliación laboral y familiar se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones. Las estadísticas aportadas por Eurostat y el INE en el informe denominado "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020" evidencian que la tasa de empleo masculina es superior a la de las mujeres (un 74%) y dicha tasa de empleo aumenta con el número de hijos. Y hace unos días, el 7 de septiembre de 2022 fue presentada la "Estrategia Europea de Cuidados" de la Comisión Europea en la que se recuerda que un total de 7'7 millones de mujeres han dejado su empleo debido a las responsabilidades asistenciales.

Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET, las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre trabajadoras y trabajadores (33%- Según el eSTADISS-INSS), y, en el peor de los casos, empuja a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias ) o bien, definitivamente.

Tales dificultades se abordan frontalmente desde la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, que coloca la conciliación de responsabilidades (familia y trabajo) en el centro. Tal mandato se transpuso recientemente a través del Real Decreto Ley 5/2023, que expresamente refiere a la especial relevancia de la adaptación de condiciones de trabajo para facilitar los cuidados familiares.

Integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento significa juzgar teniendo en cuenta la realidad social descrita estadísticamente, significa tener en cuenta la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras y la pérdida de oportunidades laborales que soportan por no dejar de cuidar familiares. También significa, remover obstáculos, a través de la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres. Significa, en fin, hacer real el mandato contenido en el art. 9.2 y 10.2 CE, en relación con el art. 4 y 15 de la LOIEMH. Lo anterior se contradice con la creación de nuevos requisitos, por vía interpretativa, que dificulten o impidan a las trabajadoras compatibilizar su trabajo con el cuidado familiar."

Además recordando aquí nuestra las sentencias de 12 de marzo de 2019 (Recursos 19/2019 y 1596/2018) , de 27/8/2019 ( Rec. 533/2019) o, más específicamente en la sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec. 1249/2017), en materia de concreción horaria, decíamos:

"El derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) :

" La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. Ello plantea una compleja y difícil problemática que debe abordarse, no sólo con importantes reformas legislativas, como la presente, sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia." (.)

- De otro lado nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 (.)"

B.2- Enjuiciamiento con perspectiva de infancia

Y también hemos venido advirtiendo sobre la necesidad de integrar la perspectiva de infancia , en aquellos casos que , como en el presente , el causante alude a la demanda de cuidados derivada de su hijo de 8 años y su hija de 15, debiendo extremar las cautelas en el enjuiciamiento y tener en cuenta el interés superior del menor que también debe ser valorado en como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

C)- APLICACIÓN AL CASO

En el caso que nos ocupa, llegamos a las siguientes conclusiones a tenor del relato fáctico y el elaborado razonamiento jurídico que se contiene en la sentencia de instancia.

1º-El actor con antigüedad de 23/10/23 adscrito, a turno de tarde, solicita el 7/5/2024, adaptación de jornada consistente en el pase al turno matinal para el cuidado de su un hijo de 8 años y una hija de 15 "con episodios de depresión en el cual le ha llevado a autolesionarse". No obstante de la prueba practicada no ha resultado probado que la hija tenga patología psiquiátrica de tipo alguno.

2º-Tambien ampara el actor su solicitud en los cuidados requeridos por una suegra y por su madre que tiene una dependencia severa en grado II. No obstante ninguna prueba se ha practicado respecto a la situación de la suegra y , por lo que respecta a su propia progenitora , tampoco se ha probado la necesidad de cuidarlas en horario de tarde y no de mañanas , en el que con tal grado de dependencia también va a requerir ser cuidada.

3º-La demandada responde a la petición , en fecha 20/5/24 indicando la existencia de razones organizativas , vinculadas al sobredimensionamiento del turno matinal y a la ausencia de vacantes en el momento actual y finaliza diciendo:

"Desde esta Dirección de Recursos Humanos del Área Insular seguiremos realizando un seguimiento de su caso. En el momento en el que exista disponibilidad y sea posible su reubicación a un puesto de turno de mañana, se le informara oportunamente. Le recordamos que en esta Sociedad existen distintos procesos de provisión y promoción que permiten la cobertura de aquellas necesidades estructurales que van surgiendo dentro de la empresa y en los que usted puede participar."

4º-En base a lo anterior, y aún partiendo de la consideración del interés superior del menor de 8 años, como el interés primordial entre los legítimos intereses concurrentes en la controversia que nos ocupa, las excepcionales peculiaridades que concurren aquí ante la imposibilidad objetiva , derivada de la ausencia de vacantes en turno de mañana, nos llevan necesariamente a la misma conclusión que la tomada por la juzgadora de la instancia. No es posible, en este caso, el cambio precisamente al turno de mañana, por ausencia de vacantes y sobredimensionamiento actual, pues tal y como ha resultado probado (HP8º) de las 9 unidades de reparto en Las Palmas 8 prestan servicios en turno de mañana , habiendo asado la carga de trabajo en horario de tarde del 31'96% al 51'10% , en el primer semestre de 2014 ( HP12º) .

6º- De igual modo debemos concluir, en la ponderación del interés de las personas mayores y discapaces referidas en la petición de adaptación de jornada, que no se han probado las razones por las que en horario de mañana no requieren cuidados por parte del actor, debiendo ser sólo en horario de tarde.

Por todo ello, y sin perjuicio de la concesión por parte de la demandada del cambio de turno solicitado en el momento en el que exista disponibilidad , tal y como se le indica en la carta de 20/5/24, debemos desestimar el recurso planteado.

TERCERO.- En relación a las costas, conforme al art.235 de la LRJS, no procede su imposición a la recurrente .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,