Sentencia Social 644/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 395/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO:La sentencia objeto de recurso, estimando la demanda deducida por el trabajador, que lo fue de la empresa ESTACIÓN DE SERVICIOS VIRTEN DE BARBAÑO, S.L., con la categoría profesional de camarero, declara improcedente el despido decidido por la demandada, con fecha 14 de diciembre de 2022, con las consecuencias inherentes a dicha declaración y que constan en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se sustenta tal decisión en que la carta de despido incumple con los requisitos formales previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y en el artículo 7 del 158 Convenio Colectivo de la OIT.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, que se atiene a los razonamientos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO:En un primer motivo de recurso, amparado en el artículo 193.a) de la LJS, interesa la recurrente la reposición de los autos al estado al que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, citando como preceptos adjetivos infringidos el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en relación con el artículo 92 del mismo cuerpo legal. Sustenta tal en que en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se hace constar que "los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la LRJS así como de la testifical practicada con arreglo a lo previsto en el art. 92 de la LRJS", no habiéndose valorado dicha prueba testifical, ni expuesto las conclusiones fácticas que se extraen de ella, como del propio modo ocurre con la prueba de la reproducción de los vídeos de la cámara de seguridad aportados como prueba documental, que acreditaban la sustracción alegada por la empresa como motivo del despido del trabajador. Dichas pruebas fueron admitidas y su práctica realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 90 LRJS, dando lugar la omisión de su valoración (toda vez que acreditan los hechos descritos en la carta de despido) a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ende, a la defensa recogida en el artículo 24 de la CE y todo ello como consecuencia de la infracción de los artículos 90, 92 y 97 LRJS.

Pues bien, en primer lugar, examinado el soporte digital que documenta el acto de juicio, precisamente, por el órgano de instancia ya se advirtió en varias ocasiones a la representación letrada de la empresa que las alegaciones efectuadas en el acto de juicio, en relación a la concreción de la carta de despido, contravenían el tenor del artículo 105.2 de la LRJS, pero, según resolvió el órgano de instancia, le permitió su práctica para no causar indefensión a la recurrente. A saber, con dicha salvedad y en aras a una cerrada defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, con lo que mal puede alegarse indefensión. Cuestión distinta es que al examinar la primera causa en la que la sentencia recurrida sostiene la improcedencia de despido, que no es otra que la inconcreción de la carta de despido, esta Sala llegue a la conclusión de que no concurre tal defecto en cuyo caso sí habríamos de decretar la nulidad de la resolución a fin de que, tras valorar esa prueba practicada, el órgano a quo expusiera una completa relación de hechos probados en cuanto a los imputados en la carta de despido pues, de ser así, concurrirían las vulneraciones denunciadas, no pudiendo resolverse con carácter previo al examen de dicha cuestión jurídica.

TERCERO:El segundo motivo de recurso, que se acoge al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, ha de seguir el mismo camino que el precedente. En este motivo la parte recurrente analiza y valora la prueba practicada e interesa que se adicione al hecho probado tercero, en el que la sentencia transcribe la carta de despido, que "hecho que quedó comprobado a través de la prueba practicada, concretamente de las testificales y la documental obrante en la causa". Pues bien, a tal no podemos acceder pues lo pretendido por el recurrente es que esta Sala valore "ex novo" la prueba practicada a lo que se suma que la revisión fáctica únicamente puede sustentarse en la prueba documental pública o privada no impugnada y la pericial ( artículos 193. b) y 196 de la LRJS) , tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, desde antiguo, en sentencias, por ejemplo, de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad 94.2 de la LRJS) . En relación a la prueba testifical, cabe citar, del propio modo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2014, Rec. 11/2013. Y es que, esta Sala no podría modificar o completar el relato de hechos probados por exigir un análisis completo de la prueba, que nos está vedado por la naturaleza extraordinaria que se le atribuye al recurso de suplicación, debiendo proceder, en su caso, conforme al artículo 202.3 de la LRJS, "in fine".

En segundo lugar, propone la modificación del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, en el que se declara que "Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Hostelería de la Provincia de Badajoz, y el V acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de la hostelería", considerando que se habría de añadir "Y el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

Razona que dicha modificación tiene como base la inexistencia del procedimiento sancionador en el Convenio de Hostelería de la Provincia de Badajoz, debiéndonos remitir al Estatuto de los Trabajadores para la resolución del presente conflicto.

Tal pretensión no ha de prosperar, tal y como aduce la parte recurrida. Es indiscutida la aplicación del convenio aludido a la relación laboral analizada y lo que plantea la parte recurrente no es una cuestión fáctica, sino jurídica jurídicas y, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013: << la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)>>. En el mismo sentido STS de 17 de febrero de 2022 (Pleno), entre otras muchas.

CUARTO:Ya acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 55.1 en relación al artículo 54.2 ET y artículo 7 del 158 Convenio de la OIT.

La recurrente recoge dos tipos de infracción. La que atañe las exigencias formales del despido, en cuanto que el artículo 55 dispone que: "El despido deberá ser notificado al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en qué tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido", considerando que el Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de la Provincia de Badajoz no regula el procedimiento de despido ni la calificación de las faltas que podrían dar lugar a él (procedimiento sancionador), por lo que tendríamos que estar a lo dispuesto en el propio Estatuto de los Trabajadores y, más concretamente, a su art. 55.

Y la que afecta a los requisitos que ha de reunir la carta de despido, considerando que se cumplen, toda vez que:

- El despido le fue notificado al trabajador. Dicha comunicación fue fehaciente al haber sido firmada por éste, hecho que no fue ni es objeto de discusión.

- La carta de despido contempla los hechos que la motivan.

a) Falta de artículos: Herramientas, útiles, aceites, carnes, servilletas, congelados...

b) Lugar en el que se producen los hechos: Almacén, cocina y cafetería.

c) Motivo que ha dado lugar al despido el día de la comunicación de la carta: Ese mismo día ha sido visto por las cámaras de seguridad del establecimiento como realizaba una nueva sustracción.

d) Consecuencia de ello: Transgresión de la buena fe plasmada en el artículo 54.2.d ET

- Fecha en la que se produce el despido: 14 de diciembre de 2022.

QUINTO:En primer lugar, respecto de las formalidades del procedimiento sancionador, hemos de partir del aserto de que la sentencia recurrida se remite a la de esta Sala de lo Social del TSJ de Extremadura nº 482/2023, de 15 de septiembre, en la que se razona: "El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real". Pero dicho razonamiento se realiza por el Tribunal Superior de Justicia "obiter dicta", en el sentido de que no es el argumento fundamental empleado para la desestimación del recurso pues la "ratio dicendi" de la citada sentencia que no es otra que considerar que los hechos imputados al trabajador no tenían la suficiente entidad para declarar la procedencia del despido.

En segundo lugar, respecto de la aplicación del artículo 7 del citado convenio internacional, como exigencia formal cuyo incumplimiento ha de ser la declaración de improcedencia del despido, hemos de dejar constancia, en primer lugar, que la doctrina tradicional de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya de antiguo, y teniendo en cuenta que el mentado Convenio fue ratificado por Instrumento de 18 de febrero de 1985 ("Boletín Oficial del Estado" de 29 de junio), entiende que la conciliación previa es una respuesta suficiente, mientras el legislador da respuesta al contenido del citado convenio; reiterándose que ese Convenio viene a «introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión». Por lo tanto, «según ha reiterado la Sala las normas del convenio en este punto no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno ( sentencia de 8 de marzo de 1988), existiendo, por otra parte, en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador, sentencias de 4 de febrero de 1987, 31 de enero de 1990, 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 o la 8 de marzo de 1988.

Así lo razona la STSJ de Galicia de 16 de mayo de 2024, Rec. 1318/2024: "Esto implica que, a pesar de que ha habido algún pronunciamiento divergente, entendamos que no es exigible directamente a España o que se ha visto cubierto a través de la conciliación prevista, tal y como han fijado distintos TSJ (para todas, SSTSJ Comunidad Valenciana 21/11/23 R. 1984/23, Castilla - La Mancha 19/10/23 R. 634/23, Castilla-León/Burgos 11/10/23 R. 629/23 y 01/04/24 R. 819/23). En definitiva y por el juego del artículo 1 Convenio núm. 158 OIT, su artículo 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno y, en nuestro caso, ese desarrollo viene en el artículo 55.1 y 2 ET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato), pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan".

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1987, razona: "El artículo 7 del mencionado Convenio establece que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o con su rendimiento, antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»; norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía que postula. No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previo al proceso -artículo 75 de la Ley Procesal- y en el proceso jurisdiccional.".

Esta Sala considera aplicable la antigua jurisprudencia del Alto Tribunal, criterio al que se adhieren el TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, de 29 de febrero de 2024, Rec. 1528/2023 y el TSJ de Cataluña, de 4 de julio de2024, Rec. 1749/2023, así como las que cita la sentencia expuesta del TSJ de Galicia. El criterio contrario lo sigue el TSJ de las Islas Baleares, sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, rec 454/2022, que mantiene que, efectuando el control de convencionalidad, con sustento constitucional, el incumplimiento de la garantía analizada establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, "...ha de determinar, indefectiblemente." la declaración de improcedencia. Y, una tercera opción, es la que mantiene el TSJ de Madrid, citando como ejemplo la de 24 de julio de 2024, Rec. 1089/2023, que sostiene la aplicación directa del artículo 7 pero que las consecuencias de la no observancia no pueden ser la improcedencia del despido sino, en su caso dicho incumplimiento podría generar el derecho del actor a una indemnización adicional. Dicho criterio es seguido por el TSJ de Navarra, sentencias de 19 de marzo de 2024, Rec. 2/2024 y por el TSJ de Castilla-León, con sede en Valladolid.

Esta Sala asume los razonamientos de la sentencia del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, que ya hemos citado, que, partiendo de la expuesta doctrina del Tribunal Supremo y analizando sentencias de distintos TSJ, expone:

<< Este criterio es el asumido por la la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, rec 634/2023 reproduciendo una sentencia de la propia Sala de fecha 20 de marzo de 2012 (rec 212/2012). En igual sentencia, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 4 de julio de 2023, rec. 1749/23 y 10 de noviembre de 2023, rec. 2927/2023, y Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de diciembre de 2023, rec 2270/23.

En el polo opuesto se encuentra la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que en sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, rec 454/2022. Efectuando el control de convencionalidad, con sustento constitucional, concluye que el incumplimiento de la garantía analizada establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, "...ha de determinar, indefectiblemente." la declaración de improcedencia.

Y en una posición que difiere en las consecuencias del incumplimiento, pero afirmando la aplicación directa y prevalente del Convenio de la OIT número 158, se encuentra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 28 de abril de 2023, rec. 1436/2022. En relación al control de convencionalidad, se pronuncia en los siguientes términos:

"... La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, dispone en su artículo 28 ("eficacia") que "las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional" y que "los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor". Este precepto viene a reproducir una norma de rango constitucional, el artículo 96.1 de la Constitución, que dice que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno" y que "sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional", en sintonía con lo que ya decía el artículo 1.5 del Código Civil: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "Boletín Oficial del Estado"". En lógica consecuencia del artículo 96.1 de la Constitución, el artículo 31 de la Ley 25/2014 ("prevalencia") dice que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

Por consiguiente, dado que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo está publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, su artículo 7 prevalece sobre el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto éste pueda interpretarse que en sentido contrario al mismo.

Es cierto que la doctrina antigua de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de marzo de 1988 ó 31 de enero de 1990 ) excluyó la aplicación del citado artículo 7 porque dijo que las normas del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno, pero esta aseveración pugna directamente con lo dispuesto hoy por la posterior Ley 25/2014 citada, en cuanto suponen negar la aplicación del principio de prevalencia de su artículo 31, que es lógica consecuencia de lo dispuesto en su artículo 28.

La discusión en el ámbito internacional sobre si los tratados internacionales deben ser considerados directamente como normas jurídicas sin necesidad de ser incorporadas mediante la legislación interna ha girado en torno a varios criterios, pero en definitiva permite distinguir entre dos tipos de Estados: aquellos que mantienen la necesidad de incorporación en el Derecho interno y por tanto consideran que los tratados internacionales forman parte de un orden jurídico diferente y separado del que son solamente sujetos los Estados, que podrán devenir responsables en el ámbito internacional si incumplen sus compromisos pero que mantienen una rígida soberanía sobre su legislación interna y aquellos otros que han aceptado con mayor naturalidad su integración plena en la sociedad internacional y por tanto han roto con ese dualismo rígido de ordenamientos. Así cuando un tratado expresamente no exige la intervención legislativa ulterior del Estado, sino que incorpora directamente normas dirigidas a regular la materia que su objeto, esos segundos Estados disponen que pasen directamente a formar parte de su ordenamiento jurídico, siendo aplicables por los tribunales, con dos condiciones importantes: que no vulneren su ordenamiento constitucional y que se cumpla con el requisito de publicidad de las normas mediante su publicación oficial.

Pues bien, aparte de algunos pronunciamientos judiciales previos, España pasó a ser un Estado del segundo tipo cuando el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, desarrollando la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, introduciendo el actual artículo 1.6. En la exposición de motivos del Decreto se decía: "Como complemento de la regulación directamente referida a las fuentes del derecho han de considerarse los preceptos sobre los tratados internacionales y jurisprudencia. En orden a los tratados, la exigencia de la Ley de Bases de que las normas jurídicas contenidas en los mismos para ser de aplicación directa en España han de haber pasado a formar parte de la legislación interna española, se estima cumplida cuando son publicados en el "Boletín Oficial del Estado"". Ese precepto fue el que se recogió después en el artículo 96 de la Constitución, confiriéndole rango constitucional por tanto, pero con mayor intensidad al añadir que sus disposiciones sólo podrían ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Todo lo cual era congruente con la ratificación por España mediante instrumento de 2 de mayo de 1972 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969, que fue publicado en el BOE el 13 de junio de 1980 y dispone que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (artículo 27 ), salvo lo previsto en el artículo 46 (violación manifiesta de normas de importancia fundamental del derecho interno).

Es cierto que a pesar de la reforma del Código Civil y de la propia Constitución los órganos judiciales en general han sido reticentes a aplicar directamente las normas de los Tratados Internacionales a la hora de resolver los litigios, si bien la experiencia de varias décadas de aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ha abierto el camino a una actitud más favorable al cumplimiento de esas previsiones.

Y es el propio legislador el que mediante la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales quiso despejar las dudas al respecto consagrando en relación con los Tratados internacionales un principio de "prevalencia" que se asemeja al principio de "primacía" propio del Derecho de la Unión Europea.

A partir de la Ley 25/2014 y la introducción clara y estricta del principio de prevalencia no puede ignorarse que una norma incluida en un convenio internacional, salvo que ese mismo convenio prevea otra cosa, es directamente aplicable y si está publicada en el BOE rige como norma jurídica en España y se aplica con arreglo al indicado principio de prevalencia. Cuestión distinta es que por su redacción sea demasiado imprecisa o genérica y por tanto no contenga los elementos suficientes como para permitir que se llegue a alzar en criterio de resolución de un caso, pero aquí la norma es suficientemente específica y por tanto el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo es de aplicación directa y prevalente.".

Nada podemos objetar a esta brillante argumentación, que asumimos. Sin embargo, se alcanzan conclusiones obviando que el control de convencionalidad ya se efectuó por la Sala IV del Tribunal Supremo, sin que la aprobación de la Ley 25/2014 aporte parámetros distintos a los ya considerados. Así, el artículo 30 de la citada Ley, y bajo la rúbrica de ejecución, dispone: "1. Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes. 2. El Gobierno remitirá a las Cortes Generales los proyectos de ley que se requieran para la ejecución de un tratado internacional. 3. El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla adoptarán las medidas necesarias para la ejecución de los tratados internacionales en los que España sea parte en lo que afecte a materias de sus respectivas competencias."

Entendemos que no nos encontramos ante una problemática relacionada con la prevalencia, que no admitiría cuestionamiento alguno en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 25/2014, si no de ejecución, relacionada con su aplicación directa. En la medida que deba darse efecto a las disposiciones del Convenio por medio de la legislación nacional, nos encontramos ante la excepción contemplada en el citado artículo 30 de la Ley 25/2014, y ello, con independencia de la claridad, precisión o concreción empleada en la redacción del precepto cuya aplicación se postula.

El desarrollo legislativo nacional contempla garantías adicionales en atención a la existencia de bienes jurídicos reforzados, remitiendo a la negociación colectiva el establecimiento de otras o la extensión de las adicionales a todo el colectivo regido por la norma convencional. La ratificación del Convenio n.º 158 de la OIT no implicó la cesión de competencias derivadas de la Constitución de forma que no existen órganos de aplicación o interpretación con ese alcance competencial, como ocurre en el ámbito del Derecho de la Unión Europea.

Como se ha expuesto, el control de convencionalidad ya se efectuó por el Alto Tribunal, y no existe circunstancia alguna que permita alcanzar una conclusión distinta, considerando que la vinculación a lo dispuesto en el Convenio de la OIT se condicionó, en cuanto a su ejecución, a lo que dispusiera la legislación nacional>>.

A ello hemos de añadir que el Tribunal Supremo se pronuncia, por ejemplo, en la sentencia número 270/2022, cuando estaba en vigor art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, respecto de si dicho precepto vulneraba los tratados internacionales, teniendo en cuenta que no fue derogado hasta el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, en relación al denominado control de convencionalidad (lo subrayado es de esta Sala):

<< 1.- La atribución del control de convencionalidad a la jurisdicción ordinaria ya se preveía en la sentencia del TC nº 49/1988, de 22 marzo, F. 14: "Lo que se discute por los recurrentes es si el contenido de la Disposición adicional segunda (de la Ley 31/1985, de 2 de agosto) es o no contrario a lo previsto en el Convenio (con la Santa Sede), es decir, la adecuación de una norma legal a lo preceptuado por el tratado, que tiene también fuerza de ley en el ordenamiento interior. Ahora bien, el examen de esa supuesta contradicción no corresponde a este Tribunal".

La sentencia del Pleno del TC nº 140/2018, de 20 diciembre, F. 16, lo expresa con claridad: "el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso."

Posteriormente, el TC ha reiterado que "los tribunales ordinarios puedan declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en un tratado internacional [...] el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria" ( sentencia del TC nº 120/2021, de 31 mayo, F. 3, entre otras). Aunque el art. 52.d) del ET fue derogado, debemos realizar el control de convencionalidad de ese precepto porque su derogación no tuvo efectos retroactivos.

2.- El ET de 10 de marzo de 1980 regulaba en su art. 52.d) el despido por absentismo justificado e intermitente en términos semejantes al art. 52.d) del ET de 1995 vigente en la fecha del despido de autos.

El Convenio 155 de la OIT fue ratificado por España mediante el Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 11 de noviembre de 1985. El Convenio 158 de la OIT fue ratificado por España el 26 de abril de 1985.

En el prolongado lapso temporal transcurrido desde la ratificación de dichos convenios (en el año 1985) hasta la derogación del art. 52.d) del ET (en el año 2020), reiterados pronunciamientos del TS han resuelto recursos de casación aplicando esa norma. Hemos declarado la procedencia de despidos objetivos por absentismo, sin que este tribunal, en cumplimiento del control de convencionalidad, al seleccionar la norma aplicable, haya considerado que el art. 52.d) del ET fuera contradictorio con los tratados internacionales ratificados por España. Entre los pronunciamientos más recientes pueden citarse las sentencias del TS de 19 de marzo de 2018, recurso 10/2016; 23 de junio de 2020, recurso 233/2018; y 17 septiembre de 2020, recurso 2112/2018. Las dos últimas son posteriores a la mentada sentencia del TC nº 140/2018, que atribuye con claridad a la jurisdicción ordinaria el control de convencionalidad>>.

SEXTO:El segundo reproche jurídico que se hace a la sentencia recurrida es que vulnera el artículo 55.1 del ET, pues considera la recurrente, en contra de lo mantenido por la sentencia impugnada, que la carta de despido reúne todos los requisitos formales previstos en el precepto.

En cuanto a ello, hemos de partir de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, remitiéndonos a las enseñanzas contenidas en su sentencia de 7 de junio de 2022, Rec. 1969/2021, en la que se razona:

<<1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996. En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

2.- La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a la conclusión estimatoria del recurso. La carta de despido no contiene hechos concretos, sino un reproche genérico ("realización de otra actividad incompatible con la situación" y que "ha estado prestando servicios en otro establecimiento de hostelería") que no se concretan en orden a su contenido y a sus circunstancias temporales y materiales, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido "en estos días", con referencia a la situación de incapacidad temporal y en un determinado bar. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide, además, la articulación de prueba en contrario. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la STS de 20 de marzo de 1990, necesaria para tener por cumplidas las exigencias derivadas del precepto que se reclama infringido.

Por otra parte, no puede admitirse el argumento que señala que, al haberse acreditado los hechos, el actor los conocía y pudo articular su defensa frente a ellos, pues, como ya dijo la sentencia de 28 de abril 1997, Rcud. 1076/199, se trata de un "razonamiento circular que envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador", limitando su defensa y "consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso">>.

Con arreglo a dicha doctrina, no podemos compartir la tesis de la parte recurrente. La demandada le atribuye al trabajador la sustracción de una serie de artículos para su consumo de la cafetería, almacén y cocina, limitándose a exponer como ejemplo una lista de ellos, "herramientas, útiles, aceites, congelados (carnes), servilletas, quesos .."haciéndole saber que han tenido conocimiento por las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en la empresa, recapitulando que en las imágenes grabadas se ve como en "varias ocasiones durante su jornada laboral, sustrae los artículos antes mencionados para su consumo, sin conocimiento, ni autorización de la empresa", y que en el día de la fecha han procedido a presentar denuncia ante la Guardia Civil. Con dichos datos no podemos afirmar que dicha carta cumpla con los mínimos requerimientos formales y con su finalidad, que no es otra que proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Aludir a unas grabaciones o unas sustracciones, sin determinar concretamente cuando se producen, para rellenar ese defecto con el visionado de las grabaciones, como afirma el Alto Tribunal, atentan al principio de igualdad de partes al constituir esas omisiones una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Pues, cabe preguntarse, como puede defenderse el trabajador si le acusan de sustraer productos, sin concretar el día y el producto, de lo que es buena prueba su interrogatorio, practicado en el acto de juicio. Y, respecto de la denuncia de la Guardia Civil, cabe predicar otro tanto, pues se limita a afirmar "tras comprobar una nueva sustracción". Ni tan siquiera consta el modus operandi, si escondía los productos, si los guardaba en algún lugar para después llevárselos etc.

En consecuencia, y por lo hasta aquí expuesto, el motivo analizado y el recurso interpuesto ha de ser desestimado.

El precedente pronunciamiento conlleva, conforme al artículo 204.1 y 4 de la LRJS, la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir y la imposición de costas al recurrente, "ex" artículo 235.1 de la propia Ley Procedimental.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,