Sentencia Social 147/2025 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 144/2025 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO. Sentencia de instancia desestimatoria del trabajo a distancia como medida de conciliación al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores

El juzgado de lo social nº Uno de Logroño ha dictado la sentencia 229/2025, con fecha 2 de septiembre de 2025, en el procedimiento de conciliación de la vida familiar y profesional nº 427/2025, desestimando la demanda en la que se solicitó el reconocimiento del derecho del demandante a adaptar la jornada de trabajo en la forma de teletrabajo, con la reducción de jornada por guarda legal y en el horario acordado que mantiene en la actualidad, desde el 24 de junio hasta el 8 de septiembre de 2025, así como el abono de la indemnización de 7501 euros en concepto de daño moral por lesión del derecho fundamental a la no discriminación indirecta por motivos familiares.

Son hechos probados relevante los siguientes:

1º El actor trabaja con vínculo indefinido y a tiempo completo como técnico de gestión de grado superior en la DIRECCION000.

2º Tiene dos hijos menores, Patricio, nacido el NUM000 de 2.012, y Florinda, nacida el NUM001 de 2.014.

3º El hijo mayor del actor, Patricio, está diagnosticado de DIRECCION002 desde los 21 meses de edad precisando un estricto control de la alimentación, y controles de glucemia frecuentes.

4º La esposa del actor y progenitora de los menores presta sus servicios como profesora en el CEIP DIRECCION003 de Logroño, y, actualmente, se encuentra en situación de reducción de jornada, con una reducción del 50%, para el cuidado de su hijo Patricio afectado por la DIRECCION002 al amparo del RD 47/2016, de 18 de noviembre, sobre permiso por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave.

5º El actor disfruta de reducción de jornada por guarda legal desde el 11 de octubre de 2011, desarrollando una jornada del 66% en régimen de jornada y horario siguiente: lunes de 8 a 14,30 h; martes libre; miércoles de 8 a 16,30 h; jueves libre y viernes de 8 a 16 horas. Esta distribución en horario flexible que había solicitado el actor y que concluía con la finalización del curso escolar de 2025 se ha prorrogado y mantenido por acuerdo entre las partes desde el 9 de septiembre de 2025 hasta el 9 de octubre de 2026.

6º El 28.5.2025 solicita la adaptación de jornada al amparo del artículo 34.8 del ET , en su modalidad de teletrabajo,manteniendo la distribución diaria y horaria ya acordada, con modificación solo de la modalidad de prestación de servicios,que pasa de presencial a desarrollarse en régimen de teletrabajo.

7º La adaptación en régimen de teletrabajo se solicita solo para el periodo del 24 de junio hasta el inicio del curso escolar el 8 de septiembre de 2025.

8º Indica como causa del teletrabajo que solicita la necesidad de cuidado de su hija Florinda.

9º Señala dos domicilios desde lo que desarrollaría el teletrabajo, indistintamente, uno en Logroño y el otro en la localidad de DIRECCION006 (La Rioja).

10º La Fundación le contesta el 6 de junio de 2025 que no se admite la solicitudporque "no se contempla tal posibilidad en estos momentos, por lo que su jornada deberá desarrollarse al 100% en modalidad presencial, en los términos recogidos en el Convenio Colectivo".Añade que "En referencia a la voluntad de DIRECCION000 de regular el teletrabajo, le informo de que en la última reunión mantenida entre Dirección y el Comité de empresa se acordó estudiar la regulación de la precitada modalidad de trabajo a distancia. Mientras tanto, será de aplicación cuanta normativa existe ya al respecto, remitiéndole en este caso al contenido del párrafo primero".

11º Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la DIRECCION000 para los años 2008, 2009, 2020 y 2011 (BOR de 22/05/2009).

La sentencia de instancia deniega la adaptación solicitadaafirmando que el artículo 34.8 del ET lo que reconoce "es más bien una expectativa, donde el derecho absoluto del trabajador se refiere a formular la solicitud de las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral",añadiendo que "Ello no implica que la solicitud tenga porque ser reconocida siempre y en todo caso. Así cabe la posibilidad de que sea reconocida por la empresa, que se ofrezca otra solución alternativa, o bien que sea denegada".Respecto de la forma de prestación de servicios solicitada razona que "no es viable que el trabajador realice su jornada en régimen de teletrabajo, dado que dicha posibilidad no está prevista en el Convenio de aplicación, el Convenio Colectivo de trabajo de aplicación en la DIRECCION000, ni actualmente está implantada en la empresa, habiendo señalado la entidad demandada en el acto del juicio que, en el momento actual, y sin perjuicio de que es voluntad de la empresa regular dicha modalidad de trabajo a distancia, no existe un sistema tecnológico e informático ni medios adecuados para poder ejecutar dicha modalidad de trabajo a distancia".

Argumenta también la sentencia para rechazar la pretensión que el trabajo a distancia descansa sobre la voluntariedad.Así razona que "una de las posibilidades de adaptación de la jornada que contempla el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores es "la prestación del trabajo a distancia", el cual aparece regulado en la Ley 10/2021 de 9 de julio, de trabajo a distancia, del que una sub-especie es el teletrabajo, definido en el apartado b) del art. 2 de la mencionada Ley como "aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación", estableciéndose claramente en el artículo 5.1º de dicha norma que "el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora".

Insiste en la misma consideración al destacar la sentencia que "la prestación de servicios en modalidad de trabajo a distancia no constituye un derecho absoluto del trabajador, sino que implica una voluntad mutua de empresa y empleador, siendo imprescindible para su reconocimiento que la empresa cuente con un servicio ya implantado de trabajo a distancia para que este pueda concederse y que además pueda ser compatible con las funciones propias del cargo.De esta forma, en tanto que dicha modalidad de teletrabajo no está prevista en el Convenio de aplicación, ni está implantada en la empresa no resulta posible su aplicación al trabajador en el momento actual. Y ello sin perjuicio de las alegaciones señaladas por el trabajador en su demanda acerca de que ya se prestó servicios en teletrabajo para la demandada en época de Covid, en tanto que dicha prestación de servicios en teletrabajo no respondió a una decisión de la empresa o a un acuerdo de voluntades, sino a la fuerza mayor impuesta por la pandemia".

Pero además de estas razones, a mayor abundamiento, la sentencia recurrida desestima la adaptación de jornada porque, valorando todas las circunstancias concurrentes, entiende que la petición de prestar servicios en teletrabajo durante los meses de verano no es razonable ni se ha justificado sobre la base de concretas necesidades de conciliación.

Disconforme con la sentencia el demandante formaliza recurso de suplicación, fundado en dos motivos de censura jurídica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LRJS.

En el primero invoca la infracción del art. 34.8 del ET. Destaca que, frente a lo afirmado en la sentencia, el derecho solicitado no requiere desarrollo convencional y no es incompatible con la Ley del Trabajo a distancia. Además, el precepto no limita este derecho a lo que disponga la negociación colectiva, sino que establece expresamente que, en caso de ausencia de regulación convencional, la empresa debe abrir un proceso de negociación de quince días con el trabajador,al término del cual puede aceptar la solicitud, plantear una alternativa o denegarla, pero en este último caso únicamente mediante resolución escrita y motivada en razones objetivas. Afirma que la voluntariedad exigida por el artículo 5 de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia no puede interpretarse como un poder de veto absoluto frente al derecho de conciliación del art. 34.8 ET. El artículo 5 regula el teletrabajo como modalidad contractual ordinaria y establece la exigencia de acuerdo entre empresa y persona trabajadora. Sin embargo, cuando la prestación a distancia se invoca como concreción de un derecho de conciliación constitucionalmente protegido, el margen de discrecionalidad empresarial queda reducido.

Insiste el recurso en el hecho de que la empresa no abrió negociación alguna, limitándose a rechazar la petición por no estar prevista en el convenio.Considera que tal proceder vulnera directamente la previsión legal y menciona que distintos Tribunales vienen reconociendo que el proceso de negociación y la buena fe de las partes constituyen la base sobre la que se asienta este derecho (con cita de la STSJ de Aragón, de 19 de enero de 2021, rec 637/2020).

Para el recurrente, la falta de negociación por la empresa implica una infracción que inevitablemente debe conllevar a que fracase la pretensión que la empresa mantenga en el juicio, llamando la atención sobre el hecho de que "no basta el simple transcurrir del tiempo o una mera comunicación denegatoria, porque ello únicamente conduce a un vaciamiento del verdadero deber impuesto a las partes, que es el de negociar, el de intentar acercar sus posiciones y encontrar un cauce para hacer posible el ejercicio del derecho del trabajador y la preservación de los legítimos intereses productivos de la empresa".

Añade que "Desde otra perspectiva, podría decirse que, para oponerse al ejercicio del derecho de adaptación pretendido por el trabajador, a la empresa no le basta tener una razón organizativa suficiente y comunicarla, sino que habrá de exponer estas razones en el proceso negociador, ofrecer alternativas que permitan el disfrute del derecho -si ello es posible- y/o negarse a su ejercicio en los términos propuestos si no se encuentra el modo de armonizar el derecho del trabajador con las razones objetivas de la empresa." Por ello concluye que "La ausencia de este procedimiento negociador, esencia y pilar fundamental de las solicitudes de adaptación de jornada, debe conducir a la estimación de la demanda y del presente recurso".

Invoca el recurso, así mismo, que no se hayan valorado las circunstancias por las que solicitó el trabajo a distancia, llamando la atención sobre el hecho de que "frente a la pasividad empresarial, el trabajador sí cumplió con la carga de exponer y justificar las razones que sustentan su solicitud. Aportó pruebas sobre su situación familiar: dos hijos menores de edad, uno de ellos con una enfermedad graveque requiere atención directa y permanente, lo que hace especialmente necesario compatibilizar la vida laboral con la familiar. La solicitud de teletrabajo durante un periodo limitado, coincidente con las vacaciones escolares,fue planteada de manera proporcionada y razonable, sin alterar el horario ya adaptado previamente, y únicamente modificando la modalidad de prestación. En este contexto, la denegación empresarial, inmotivada, carente de procedimiento y posteriormente defendida con alegaciones nuevas e infundadas, no se ajusta a la legalidad vigente ni a la doctrina consolidada que otorga prevalencia al derecho de conciliación frente a las razones expuestas por la demandada y la sentencia que se impugna".

En el segundo motivo de censura jurídica,se invoca la infracción del mismo precepto en relación con el art. 14 de la CE, afirmando que la denegación del derecho de conciliación constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, reclamando una indemnización por daño moral.

La Fundación demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO. Los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral en la normativa internacional, en el Derecho de la Unión Europea y en el Estatuto de los Trabajadores

El tiempo de trabajo es institución esencial en la vida de las personas, como lo es también el tiempo de no trabajo, de descanso, de vida personal y familiar, de autonomía y libertad, que ha cobrado, como ha puesto de relieve la mejor doctrina (CASAS BAHAMONDE), un relieve mayor y esencial como consecuencia del hecho histórico -que tuvo lugar en los países desarrollados en la segunda mitad del pasado siglo y se ha calificado de hecho más relevante el siglo XX- de la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo, al trabajo "remunerado", desde el trabajo no remunerado reproductivo y de cuidados del hogar y familiares.

El tiempo es una dimensión consustancial del contrato de trabajo y de la propia prestación de servicios que la persona trabajadora debe realizar por cuenta ajena y en el ámbito de un trabajo subordinado, dirigiéndose su regulación a nivel de la Unión Europea a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de las personas trabajadoras y, en concreto, a la protección de su seguridad y salud en el trabajo mediante normas mínimas armonizadoras ( Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, sucedida por la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo).

En este contexto, ha experimentado especial progreso los derechos legales de conciliación, en cuyo origen se encuentra la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo. Es la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo la que obligó a los ordenamientos jurídicos europeos a incorporar los llamados derechos de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras para, inicialmente, que las mujeres pudieran seguir atendiendo sus tareas tradicionales de cuidado no remunerado en el hogar y para favorecer, después, con una visión acomodada al derecho de igualdad, el reparto igualitario de responsabilidades familiares y contribuir a evitar la discriminación por sexo y género de las mujeres en el trabajo remunerado y en los distintos planos de la vida por el cumplimiento de sus roles propios.

Teniendo en consideración las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,de 18 de diciembre de 1979, con el reconocimiento legal de estos derechos se trata que los hombres y mujeres compartan su tiempo de trabajo con su tiempo de cuidados familiares y de necesidades vitales, rompiendo la tradicional separación del "mundo del trabajo remunerado masculino" del "mundo del no trabajo femenino" en el que la organización social patriarcal ha situado las tareas reproductivas y de cuidados familiares y domésticos, es decir, la división sexista del trabajo. De ahí que sean derechos de titularidad indistinta y compartida por mujeres y hombres, a excepción de aquellos que estén relacionados con el embarazo y maternidad biológica.

Estos derechos que regulan los preceptos citados tratan de dar respuesta a la nueva realidad social que deriva de la necesidad de conciliación del trabajo y la familia, necesidad que ha sido planteada a nivel internacional y en el ámbito comunitario.

A nivel internacional en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995,se consideró como objetivo estratégico fomentar una organización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres, y en la declaración aprobada por los 189 estados allí reunidos se reafirmó este compromiso.

A su vez, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las directivas del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre y 96/34/CEE de 3 de julio.La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. La segunda, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, ya preveía el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor, como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres". La Directiva fue sustituida por la Directiva 2010/18/Unión Europea, de 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, y en la actualidad por la Directiva 2019/1158/UE , de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores,y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Conforme al art.19 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, queda derogada la Directiva 2010/18/UE con efectos de a partir del 2 de agosto de 2022, todo ello en concordancia con el plazo de transposición a que se refiere el art.20 de la nueva Directiva, al disponer que los estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva.

El art. 1 de la nueva Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, dispone que la Directiva establece los requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

A tal efecto la Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) El permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores;

b) Fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores.

En el art.3 se contienen las definiciones que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la Directiva, recogiendo en el apartado f) que por "fórmulas de trabajo flexible" se entiende la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo. Y el art.9, bajo la rúbrica "Fórmulas de trabajo flexible" dispone en su apartado primero que los estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a disfrutar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

En su apartado 2º añade que los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. Y el apartado 9.4 prevé que los estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales periodos.

Dos preceptos tienen especial relevancia en el Estatuto de los Trabajadores respecto del ejercicio de los derechos de conciliación. Por una parte, el artículo 37.6 del ET ,que reconoce el derecho a la reducción de jornada para cuidado directo de un menor de doce años o persona con discapacidad. Por otra, el artículo 34.8 del ET ,que regula la llamada adaptación de jornada, aunque su contenido es más amplio. Interesa destacar que la filosofía de los derechos conciliatorios que inspira a los dos preceptos es la misma, y su aplicación e interpretación debe realizarse desde la perspectiva del reconocimiento internacional de los derechos de conciliación, vinculados a la igualdad y a la discriminación por razón de género, y atendiendo a la dimensión constitucional del conflicto entre los derechos conciliatorios de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

Mediante la Ley 39/1999,de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral en las personas trabajadoras,se completó la trasposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstas en las mismas, y así la ley introdujo cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores pudieran participar en la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres, y al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el momento mismo del nacimiento o de su incorporación a la familia.

A la vista de la regulación legal puede considerarse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de la jornada, sino también el derecho a la concreción horaria, es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el hijo menor de 12 años, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de esta facultad, si bien la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador sí que ha sido prevista por el legislador.

Efectivamente, el actual art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores es el que regula la reducción de jornada de trabajo diaria por razones de guardia legal de menor de 12 años o de una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, reconociendo tal derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria con la disminución proporcional del salario entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de la jornada. En el art. 37.7de la misma norma laboral se establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El párrafo 2º del art. 37.7 del Estatuto de los Trabajadores añade que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Aunque fuese posible entender que solo nos encontramos ante un derecho incondicionado en caso de la reducción de jornada y concreción horaria que se ejercite dentro de la "jornada ordinaria", a la luz de las actuales previsiones del artículo 34.8 del ET, y de la doctrina constitucional, no es posible entender que fuera de la jornada ordinaria la persona trabajadora carece de cualquier derecho para la concreción horaria. No será ya un derecho incondicionado, pero sí puede solicitarse concreciones horarias que trasvasen los contornos de la jornada ordinaria a resolver atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de conciliación solicitada en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa. Incluso si fuese posible seguir manteniendo una interpretación restrictiva de las expresiones legales "jornada ordinaria"y "jornada diaria",el órgano judicial no puede limitarse a denegar el derecho solicitado por razones de estricta legalidad,derivadas de dicha interpretación, sino que de forma obligatoria deberá realizar un análisis ponderado de todas las circunstancias concurrentes, con referencia a las necesidades familiares y las necesidades empresariales, y resolviendo la discrepancia conforme a la dimensión constitucional presentes en la adopción y resolución de las medidas de conciliación ( STC 3/2007).

En cualquier caso, la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC), y especialmente la relación jurídico laboral ( art. 5 a) y 20. 2 del ET) , de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

En este sentido, la doctrina judicial ya había declarado que, si bien es verdad que la armonización del derecho a una reducción de la jornada de trabajo que el art. 37 otorga a los trabajadores no resulta en ocasiones de fácil acomodación con las facultades organizativas que al empresario conceden los arts. 20 y 41 del mismo cuerpo legal, es lo cierto que la persona que tenga a su cargo la guarda legal del menor o incapacitado, a la que el ordenamiento otorga el derecho a solicitar la reducción de la jornada, es la capacitada para determinar cuál es el momento más adecuado para cumplir las obligaciones derivadas de aquella guarda, y que le llevan a tener que prescindir, incluso, de parte de su salario en función de necesidades variables en cada caso y que por pertenecer a la intimidad de la persona y de la familia y en relación con circunstancias personales ligadas a las del guardado, excluye la posibilidad de que sea el empresario quien, desconociéndolas, elija o pueda elegir la determinación de tal derecho de reducción, conforme a la interpretación que, a tenor de lo prevenido por el art. 3 del CC, debe darse al apartado nº 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, ya que si, indiscutiblemente, en el caso de no existir conexión entre los intereses de la empresa y el trabajador es a éste a quien debe corresponder la elección del horario laboral que le permita la atención y custodia del menor a su cuidado, porque él es el titular del derecho a la reducción de jornada que el precepto otorga, nada permite que tal facultad se desplace al empresario por el solo hecho de que surja colisión o se suscite enfrentamiento entre los intereses de unos y otros, de tal modo que si bien no se puede ignorar que el ejercicio de tal derecho por el trabajador, en cuanto que lo es y forma parte de la empresa demandada, puede colisionar con los derechos del empleador y principalmente con los que sobre la ordenación del trabajo le confiere el Estatuto de los Trabajadores, tal colisión debe solventarse en el sentido de que, en principio, la elección del horario corresponde al trabajador, sin que entre en juego la facultad empresarial de dirección y organización, aunque indudablemente el ejercicio de aquel derecho del trabajador debe estar regido por los principio de buena fe, sin hacer ilusorio, arbitrario, incómodo o imposible el del empresario a organizar su trabajo ( sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de octubre de 1994).

En el mismo sentido, sobre la facultad del trabajador para elegir el horario en el que desarrollará la jornada reducida, siempre con sometimiento a la finalidad que inspira la reducción de la jornada por cuidado de hijos y a su ejercicio con arreglo a las exigencias o reglas de la buena fe, cabe citar también las sentencias del TSJ del País Vasco de 16 de noviembre de 1993 y 5 de diciembre de 1995, las TSJ de Aragón de 17 de abril de 1999 o también la de Cataluña de 6 de septiembre de 1999.

Idéntica línea interpretativa se observa en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 cuando afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal no sólo tienden a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad que reconoce el art. 154 del Código Civil ( velar por ellos, tenerlos a su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

Como veremos parecidos criterios resultan aplicables a los derechos de conciliación que reconoce el artículo 34.8 del ET al regular la llamada adaptación de jornada.En todo caso, tanto en la reducción de jornada por guarda legal como en la adaptación de la jornada debe atenderse a la doctrina constitucional al referirse a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación como necesaria perspectiva jurídica que debe presidir la respuesta judicial a cualquier conflicto entre estos derechos y las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

TERCERO. La dimensión constitucional de los derechos de conciliación

En la solución de los conflictos que puedan surgir en el ejercicio de los derechos de conciliación no debe dejarse al margen la dimensión constitucional del problema jurídico.Por ello es necesario recordar que, como señaló el Tribunal Constitucional en las sentencias de 10 de abril de 2000 y 5 de mayo de 1982, a tenor del art. 53.3 de la Constitución Española no pueden conceptuarse a los principios rectores de la política social y económica -"entre los que se encuentran los establecidos en el art. 39.1 y 2 de la Constitución, necesidad de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y mandato a los poderes públicos de protección integral de los hijos, y a los propios padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos"-, como normas vacías de contenido, siendo obligación de los órganos judiciales la de tenerlos presentes en la interpretación de las restantes normas constitucionales y de las leyes, de manera que, en suma, lo que se nos dice es que las resoluciones de dichos órganos habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, obligación ésta que, obviamente, es predicable respecto de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución Española, y en concreto en lo atinente al rechazo de cualquier discriminación por razón de sexo.

El propio Tribunal Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de tener en cuenta la dimensión constitucional de la reducción de jornada y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores,tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 de la Constitución Española) de las mujeres trabajadoras como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 de la Constitución Española) , lo que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa( STC 3/2007, de 15 de enero).

En el caso analizado por el Tribunal Constitucional el órgano judicial había denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora en base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que realiza de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por el apartado 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollará de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Según el Tribunal Constitucional esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio de derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de la jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 de la Constitución Española de la cuestión que se le planteaba, de suerte que el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse a las sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"( sentencias del Tribunal Constitucional 191/1998, de 29 de septiembre, y 92/2005, de 18 de abril).

La sentencia del Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado porque el órgano judicial de instancia no realizó la valoración de las circunstancias concretas, ni analizó en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuales fueron las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, convirtiéndose, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar.

La doctrina expuesta se completó con la contenida en el Auto del Tribunal Constitucional nº 1/2009,de 12 de enero , dictado en trámite de ejecución de la sentencia antes citada, en el que se indica que la ponderación de las circunstancias concurrentes no puede ser meramente aparente o formal,sino que debe realizarse una valoración razonable de los elementos de convicción obrantes en el proceso, en orden a determinar la relevancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora pudiera tener la concreta solicitud planteada, a partir de una interpretación de la institución orientada con base en su dimensión constitucional.

Concretamente señala que, en relación con la distribución de la carga probatoria,la valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar,que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Añade que parece un hecho evidente, no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábados en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tiene a su cuidado directo un menor. Asimismo, indica que deben analizarse las eventuales dificultades para acceder a la reducción de jornada solicitada que tuviera la empresa y en especial la magnitud de dichas dificultades y la facilidad o dificultad de su superación,a fin de poder ponderarlas junto a las que ocasiona la trabajadora la solución contraria.

La adaptación de jornada regulada en el artículo 34.8 del ET también fue objeto de examen por el TC. De nuevo el TC otorgó amparo a un trabajador que había solicitado la adscripción a un turno fijo de noche,y que vio que en la vía judicial se denegaba su pretensión porque en la normativa aplicable no se reconocía un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, y no existía tampoco un turno fijo de noche,sino que todos los trabajadores de su categoría que voluntariamente, como el demandante, habían elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Pues bien, el TC vuelve a otorgar el amparo porque considera que la fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas prescindían de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en el horario nocturno por motivos familiares y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresapara oponerse a la misma. Insiste el TC que no puede resolverse el conflicto sin valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el artículo 39.3 CE ,que tiene el asunto que se plantea. Aclara el Tribunal Constitucional que la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboralde las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 de la CE) como desde la perspectiva del mandato de protección de la familia y de la infancia ( art. 39 de la CE) , debe prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarseante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecta a la conciliación profesional y familiar. Y por ello en el caso deberían valorarse las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la propia organización del régimen de trabajo(...) en que el trabajador prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituyendo un obstáculo injustificadopara la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

Así, en relación a las circunstancias familiaresseñala que debía tenerse en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Y era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turno fijo (diurno) y rotatorio de la residencia permitía alteraciones como la interesada por el recurrente sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo).

CUARTO. El derecho de adaptación de jornada en las últimas reformas legales

En la exposición de motivos del Real Decreto 6/2019,de 1 de marzo, tras hacer referencia al carácter de ley pionera en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con el propósito en particular de eliminar toda discriminación, directiva o indirecta de las mujeres, y reconocer que, no obstante, las medidas de naturaleza fundamentalmente promocional o de fomento tuvieron resultados discretos en la medida de que no han permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, persistiendo unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, hace referencia de forma específica al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, como derecho básico en las personas trabajadoras, y su aplicación en el ámbito laboral.

Destaca que el derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y estado civil.El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

Por ello, son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral;las represiones como consecuencia de las denuncias por actos discriminatorios; y los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo. En este sentido, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

En este contexto el legislador considera esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo.

Atendiendo a estas razones es por lo que se modifica el apartado 8 del art.34 del Estatuto de los Trabajadores ,que quedó redactado en los siguientes términos:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo y trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando cambien las circunstancias y así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art.37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art.139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Como observamos, la nueva regulación del art.34.8 del Estatuto de los Trabajadores viene a adelantarse a la regulación de las fórmulas de trabajo flexible que introduce el art.9 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Lo que es especialmente significativo respecto del procedimiento que debe seguirse para que la empresa conteste a la solicitud del trabajo flexible o adaptación que formule la persona trabajadora, con una expresa exigencia de que los empleadores deben justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible.

La norma debemos situarla en un contexto concreto. Entre los fines del nuevo marco normativo europeo en materia de conciliación, que ha inspirado a la reforma legal del ET, se sitúa el de mitigar la brecha de género en el mercado de trabajo, observándose un reconocimiento, más o menos explícito, de que las medidas hasta ahora impulsadas no han sido del todo adecuadas en dicho sentido. Particularmente, el impulso de nuevas fórmulas flexibles de conciliación se presenta como orientado a evitar que las mujeres decidan, por razones de conciliación, ocupar puestos de trabajo que no se corresponden con sus capacidades y expectativas profesionales o que incluso decidan apartarse del mercado de trabajo. Conectado, asimismo, a lo anterior, a las medidas de conciliación más tradicionales se les imputa perpetuar, en buena medida, el reparto de roles hombre aportador de rentas/mujer cuidadora, no contribuyendo desde el punto de vista del objetivo, expresamente reflejado en el plano normativo ( art. 44.1 LO 3/2007), de fomentar la corresponsabilidad entre sexos en la atención a las responsabilidades familiares. Tal idea aparece también apuntada en la justificación de la Directiva 2019/1158, en la que los nuevos mecanismos diseñados para facilitar la conciliación se vinculan a la necesidad de que los hombres tengan más incentivos para asumir responsabilidades de cuidado y romper así con los estereotipos de género en el ámbito laboral y familiar (cfr. Considerando 11).

Con posterioridad se ha vuelto a modificar el artículo 34.8 del ET por el RDL 5/2023, de 28 de junio,por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En la nueva redacción -aplicable ya al tiempo de la solicitud formulada por el actor-, el artículo 34.8 del ET dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociacióncon esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

QUINTO. Criterios aplicables para la resolución de las controversias sobre ejercicio del derecho de adaptación de jornada y ordenación del tiempo de trabajo

Atendida la nueva redacción del artículo 34.8 del ET y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, cabe sostener que el derecho de adaptación de la jornada y ordenación del tiempo de trabajo o la forma de prestación descansa sobre unas concretas reglas y principios que delimitan su contenido y permiten resolver las discrepancias en su ejercicio:

1ª) Se trata de un verdadero derecho, y no de una mera expectativa de derecho.Se concreta en la facultad de solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo del trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, para hacer efectivo el derecho de la persona trabajadora a la conciliación de la vida familiar y laboral.

2ª) La existencia de un verdadero derecho es deducible de la introducción de un procedimiento de negociación, en el que las partes sí que están obligadas a realizar justificaciones objetivas y razonables, con posibilidad además de residenciar la falta de acuerdo ante el Juez, para que éste decida conforme a los mismos criterios de racionalidad, buena fe, abuso de derecho y ejercicio anormal del derecho.

3ª)Cabe hablar de un verdadero derecho de adaptación de jornada y de ordenación del tiempo de trabajo, si bien sujeto en su ejercicio a los requisitos de justificación y razonabilidad,aplicable en ambas direcciones, es decir, tanto a la persona trabajadora como a la empresa.

4ª)A diferencia de la regulación anterior a la reforma de 2019, el derecho no queda ahora condicionado a lo que pueda establecer el convenio o el acuerdo con el empresario, concretándose la participación de la negociación colectiva en la determinación de los términos del ejercicio del derecho, pero siempre garantizando la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

5ª)La falta de acuerdo se reconduce a la decisión judicial. Para ello deberá atenderse a las justificaciones expuestas y acreditadas por las partes, resolviendo con el criterio de la razonabilidad, si bien no podrá obviarse la dimensión constitucional propia de las medidas que se adoptan para evitar situaciones de discriminación y, entre ellas, las vinculadas a las solicitudes de conciliación, conforme a la doctrina del TC.

6ª)Aunque no constituya un derecho incondicionado, el derecho de adaptación y ordenación del tiempo de trabajo no deja de tener esa naturaleza jurídica, ejercitable ante la jurisdicción social cuando no se llega a un acuerdo con el empresario.

7ª)No es ciertamente un derecho de la persona trabajadora a adaptar por sí misma la jornada, sino a solicitar tal adaptación y ordenación del tiempo de trabajo, pero con posible ejercicio judicial en caso de negativa de la empresa, a fin de determinar cuál es en el caso concreto el derecho que debe prevalecer, si el de conciliación de la persona trabajadora o el organizativo y productivo de la empresa o empleador.

8ª)Es además una de las manifestaciones del ejercicio del derecho de conciliación. Como tal tiene una dimensión constitucional que implica que, tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 de la CE) , como el mandato y protección a la familia en la infancia ( art.39 de la CE) , deben prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una norma, criterio o práctica que afecte a la conciliación profesional y familiar ( SSTC 3/2007 de 15 de enero y 26/2011).

9ª)El procediendo "extrajudicial" que establece el precepto se inspira en la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que establece un procedimiento similar al regular las formas de trabajo flexible (art.9 de la Directiva).

10ª)Hay una expresa exigencia de que los empleadores deberán justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible.

11ª)En el art. 34.8 del ET establece que las solicitudes "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

12ª)La previsión legal enlaza con las exigencias propias del ejercicio de la reducción de jornada y concreción horaria y la forma de resolver las discrepancias entre la persona trabajadora en la empresa conforme a lo declarado en la doctrina del TC.

13ª)Legalmente se recogen los criterios para resolver tales discrepancias con la referencia a la razonabilidad y al carácter proporcionado de la solicitud de la persona trabajadora, debiendo atenderse al mismo tiempo a las necesidades organizativas o productivas de la empresa a fin de conciliar los diferentes intereses y conflictos, con lo que viene a consagrar el legislador los criterios aplicables conforme a la doctrina del TC.

14ª)El procedimiento judicial de resolución de las controversias es el que establece el art.139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio".

15ª) Es exigible cierta vinculación entre la fase de la negociación extrajudicial y la judicial,de manera que no parecen atendibles las alegaciones y justificaciones que las partes no hubieran puesto encima de la mesa durante el periodo con el que cuentan para llegar a un acuerdo extrajudicial.

16ª)Otra lectura, por una parte, puede convertir al procedimiento extrajudicial que establece el legislador en un procedimiento inútil y, por otra parte, puede llegar a causar indefensióna quién, confiado en la buena fe de la otra parte, ha preparado el juicio y su defensa conforme a los términos en que quedó centrada la controversia en el procedimiento extrajudicial, sin que haya podido prever alteraciones esenciales en las peticiones, alegaciones y justificaciones que se presenten en el acto del juicio.

17ª)Además, no se compadece con la necesaria buena fe exigible a ambas partes el tratar de introducir circunstancias y alegaciones nuevas no invocadas en el procedimiento extrajudicial,a salvo la posible concurrencia sobrevenida de circunstancias, a valorar en cada caso.

18ª)Para la decisión judicial deben valorarse las concretas circunstancias familiares que la persona trabajadora haya alegado y acreditado y también la organización del tiempo de trabajo de la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo justificado para la compatibilidad de la vida familiar y profesional ( STC 26/2011 de 14 de marzo).

19ª)En la resolución de las discrepancias debe entrar también en juego el criterio y las exigencias de corresponsabilidad que establece el art. 44 de la Ley orgánica de igualdad efectiva de mujeres y hombres cuando se ejercitan los derechos de conciliación.

20º)Pero la corresponsabilidad debe actuar solo como criterio valorativo coadyuvante y nunca como excluyente del reconocimiento del derecho de conciliación. El criterio hermenéutico de la perspectiva de género, en aplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, obliga al órgano judicial a huir de interpretaciones limitativas de derechos ejercitados mayoritariamente por las mujeres, dado el pernicioso carácter estereotipado de los mismos, y el consiguiente impacto adverso de género que aquéllas comportarían.

21ª)A tal efecto, conviene distinguir entre la deseable asunción corresponsable de las labores de cuidado, reconocida por el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, y el objeto del litigio, que no puede extenderse más allá del derecho de carácter individual ejercitado, con una suerte de -mal entendida- función pedagógica por parte de los órganos judiciales.

22ª)La limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo según las circunstancias que concurran en cada caso.

23ª)Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho de conciliación, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, puede suponer una discriminación directa a las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente ejercitan los derechos de conciliación.

24ª)El artículo 4.2 c) del ET, en la redacción introducida por el RDL 5/2023, de 28 de junio, reconoce el derecho de las personas trabajadoras "A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de (...) sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

SEXTO. La exigencia de negociación en la adaptación de la jornada y las consecuencias de su omisión

Como hemos visto el art. 34.8 del ET impone la apertura de un proceso negociador ante la solicitud de medidas de conciliación por parte de la personan trabajadora cuando el empleador las rechaza. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento por parte del empleador.

En concreto, analiza la situación la STS 825/2025, de 24 de septiembre, rec. 917/2024 , en un supuesto en que la empresa no aceptó la medida de conciliación, pero tampoco abrió el proceso negociador.

Parte el Tribunal Supremo, con cita de la STS 310/2023 de 26 de abril, rcud 1040/2020, de que "La jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras,tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) . Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero; 26/2011, de 14 de marzo y 119/2021, de 31 mayo".

Llama la atención sobre el hecho de que "El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado".

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada.

Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007, sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada).

Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo, que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET, se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor.

Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo, que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación.

Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo, que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET, igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados".

La cuestión que accede al recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre las consecuencias de la no apertura del proceso de negociación que exige el art. 34.8 ET ,en el ámbito individual, esto es, en defecto de la regulación contemplada en la negociación colectiva.

Para el Tribunal Supremo, tres opciones son posibles:

(a) Aceptar, sin más, por sentencia judicial, la solicitud de adaptación de la persona trabajadora.

(b) Acoger, como situación intermedia, la solicitud de adaptación, pero condicionada a la verificación de que la persona trabajadora acredite la necesidad de conciliación en relación con alguno de los sujetos citados en la norma, y que la medida de adaptación solicitada sea razonable y proporcionada con sus necesidades.

(c) O como tercera opción entender que la solicitud de adaptación pueda ser neutralizada directamente, esto es, sin necesidad de abrir el proceso negociador, con una decisión empresarial motivada, con un contenido eficaz, que abra la posibilidad de desvirtuarla en juicio.

Afirma el TS que "Esta última posición - adelantamos ya- desdibujaría la calificación del trámitede la apertura del procedimiento negociador por parte de la empresa como una garantía esencial del procedimiento de adaptación, cuyo incumplimiento no acarrearía efecto alguno".

Destaca la evolución legislativa del precepto porque sirve para poner de manifiesto la profundización en los derechos de conciliación en el ámbito de la relación laboral que ha seguido nuestra legislación. Como ha señalado la doctrina, consagra una especie de flexibilidad inversa en dicho ámbito,de modo que no es el empleador quien ve aumentados sus poderes directivos, sino que la persona trabajadora aparece como titular de un derecho.

Analizando la exigencia de un proceso negociador, destaca el TS queel precepto establece, en primer lugar, que, en ausencia de regulación por la negociación colectiva de los términos de ejercicio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadora. En segundo lugar, que, finalizado dicho proceso, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Y, finalmente, que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Por lo tanto,ante la solicitud de adaptación de jornada, la norma ordena a la empresa abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora.

Con lo cual, disciplina este proceso en fases. Primera, la inherente a la negociación, que acota temporalmente a un periodo máximo de treinta días (reducido a 15 días tras el real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio). Finalizado el mismo, vertebra la fase de decisión atribuida a la empresa, indicando que por escrito podrá: a) comunicar la aceptación de la petición; b) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; c) bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Para el TS la apertura del periodo de negociación se configura en la ley como un trámite imperativo u obligatorio para la empresa. Su omisión tiene consecuencias jurídicas en orden a la aceptación de las medidas de adaptación solicitadas para el caso de que medie impugnación judicial.

La noción de negociación implica en los términos previstos en el art. 34.8 ET que una de las partes - el empresario- intente verdaderamente abrir el debate con la otra parte con miras a resolver la controversia. Naturalmente, nada impide que, ante la solicitud, pueda, sin dilación, aceptar la propuesta de adaptación en los términos propuestos. Aquí el requisito de la negociación se agotaría o consumiría en el acto. Ahora bien, la generalidad de supuestos comportará abrir este periodo de negociación, que el legislador lo configura no como un mero trámite, sino como una verdadera negociación tendente a conseguir un acuerdo,ponderando propuestas y contrapuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y de otras, negociaciones que deben venir presididas por la buena fe.

Por tanto, presentada la solicitud de adaptación de jornada por un trabajador, la empresa está obligada, por ley, a abrir un periodo negociador en los términos contemplados en el art. 34.8 ET. La norma no le autoriza a dar respuesta directa con una decisión negativa, aunque sea motivada,ni siquiera con propuestas alternativas, pues estaría eludiendo la obligada apertura del periodo negociador que la norma erige como un elemento dinámico integrante del derecho a la adaptación de jornadaque tiene la persona trabajadora que lo solicita, orientado a garantizar su viabilidad y, en su caso, su efectividad.

Concluye el Tribunal Supremo declarando que(...) en situaciones de incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador que ordena el artículo 34.8 del ET , lo que procede es acoger judicialmente la medida en los términos interesados.Sólo cuando el órgano judicial constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionadala medida solicitada, podrá rechazarse ese automatismo en situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador".

En el caso examinado, como hemos indicado, no acontece, pues en la sentencia recurrida se declara y acoge judicialmente la solicitud de adaptación existiendo un sustrato fáctico o principio de prueba que permite, razonablemente, apreciar esas necesidades.

SÉPTIMO. Reconocimiento del derecho de conciliación en el caso que accede a suplicación

La aplicación de la doctrina expuesta determina en el presente caso que se estime el primer motivo de censura, en el que el recurrente, precisamente, hacía valer la doctrina constitucional sobre la dimensión constitucional de las medidas de conciliación y denunciaba que la Fundación empleadora no hubiese abierto el preceptivo proceso negociador, frente a lo que exige el art. 34.8 del ET.

Es cierto que la sentencia de instancia, con razonamiento que indica que es a mayor fundamento -porque denegó el trabajo a distancia con el principal argumento de que es necesaria la voluntariedad por las dos partes y porque no se encuentra establecido en la Fundación-, concluye que la solicitud del trabajo a distancia no la considera razonable. Para ello valora algunas circunstancias, pero con el objetivo de confrontarlas con las dificultades del empleador. Ocurre, sin embargo, que la Fundación no manifestó para denegar la medida ninguna circunstancia obstativa a la realización del trabajo a distancia, más allá de indicar que no está establecido como sistema de trabajo y que es su intención negociarlo con la representación de los trabajadores. La consecuencia de esta forma de actuar del empleador no puede ser otra que impedir que su defensa en juicio pueda fundarse en razones que no puso de manifiesto en la fase previa al juicio y mucho menos que la decisión judicial descanse en esos argumentos o en confrontar las razones de la persona trabajadora con las que pudo asistir en su caso al empleador, pero que quedaron sustraídas del debate ante el incumplimiento de la obligación legal de abrir un verdadero proceso negociador.

En estos casos, conforme a la doctrina de la STS 825/2025, de 24 de septiembre, el incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador que ordena el artículo 34.8 del ET, determina como consecuencia que se deba acoger judicialmente la medida en los términos interesados por la persona trabajadora. Sólo cuando el órgano judicial constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionada la medidasolicitada, podrá rechazarse ese automatismoen situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador.

Resulta evidente que, en el presente caso, por una parte, la sentencia no indica que estemos ante una medida manifiestamente irrazonable. De otra, y en todo caso, no puede entenderse que nos encontremos ante una solicitud de realizar temporalmente el trabajo a distancia que sea "manifiestamente irrazonable o desproporcionada"si atendemos a las circunstancias que concurren en el demandante:

a)Tiene dos hijos menores, nacidos el NUM000 de 2.012 y el NUM001 de 2.014;

b)El hijo mayor del actor, Patricio, está diagnosticado de DIRECCION002 desde los 21 meses de edad precisando un estricto control de la alimentación, y controles de glucemia frecuentes;

c)La esposa del actor y progenitora de los menores presta sus servicios como profesora y se encuentra en situación de reducción de jornada, con una reducción del 50%, para el cuidado de su hijo Patricio afectado por la DIRECCION002 al amparo del RD 47/2016, de 18 de noviembre, sobre permiso por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave;

d) El actor disfruta de reducción de jornada por guarda legaldesde el 11 de octubre de 2011, desarrollando una jornada del 66% en régimen de jornada y horario siguiente: lunes de 8 a 14,30 h; martes libre; miércoles de 8 a 16,30 h; jueves libre y viernes de 8 a 16 horas. Esta distribución en horario flexible que había solicitado el actor y que concluía con la finalización del curso escolar de 2025 se ha prorrogado y mantenido por acuerdo entre las partes desde el 9 de septiembre de 2025 hasta el 9 de octubre de 2026;

e)El 28.5.2025 solicita la adaptación de jornada en su modalidad de teletrabajo, manteniendo la distribución diaria y horaria ya acordada, con modificación solo de la modalidad de prestación de servicios, que pasa de presencial a desarrollarse en régimen de teletrabajo para el periodo del 24 de junio hasta el inicio del curso escolar el 8 de septiembre de 2025, indicando como causa que solicita la necesidad de cuidado de su hija menor.

Frente a esta realidad la empleadora nada invocópara denegar el derecho que estuviera fundado en verdaderos problemas organizativos o de prestación de los servicios, que hiciera preciso el trabajo presencial y, conforme a lo indicado con anterioridad, la aplicación de las medidas de conciliación exige atender a su dimensión constitucional, tanto por el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 de la CE) , como por el mandato de protección a la familia en la infancia ( art.39 de la CE) , que deben prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarseante la aplicación a un supuesto concreto de una norma, criterio o práctica que afecte a la conciliación profesional y familiar ( SSTC 3/2007 y 26/2011).

En consecuencia, debemos estimar el primer motivode censura jurídica y conforme a lo solicitado por el recurrente declarar que tenía "derecho a adaptar la jornada de trabajo en la forma de teletrabajo, con el horario acordado que mantiene en la actualidad y hasta el 8 de septiembre de 2025".

OCTAVO. Derecho a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación

El recurrente formula un segundo motivo de censura jurídica, considerando infringido el art, 34.8 del ET en relación con el art. 14 de la CE.

Mantiene que "la denegación empresarial fue arbitraria, pues no se ofreció alternativa alguna ni se ponderaron las circunstancias personales y familiares del trabajador ni se desarrolló procedimiento negociador legalmente establecido. Esta actitud vacía de contenido el derecho de conciliación y supone una discriminación indirecta por motivos familiares,contraria al artículo 14 CE . Como recuerda la STS de 21 de septiembre de 2020 (rec. 178/2018 ), la empresa debe demostrar que la negativa es indispensable para salvaguardar un interés organizativo legítimo y proporcionado, lo que no se ha producido aquí".

Añade que "La arbitrariedad de la decisión y la ausencia de motivación generan una lesión de un derecho fundamental y por lo tanto un daño moral que merece reparación. La jurisprudencia ha señalado de forma constante que la vulneración de derechos fundamentales comporta la obligación de indemnizar. Así lo declara la STS de 12 de mayo de 2021 (rec. 79/2020 ), subrayando que el daño moral se presume y no necesita prueba específica, siendo suficiente la constatación de la vulneración".

Solicita una indemnización por daño moral de 7501 euros,que cuantifica conforme al importe de la sanción prevista en el art. 8.12 de la LISOS para los actos de discriminación y vinculada a la existencia de una vulneración del derecho fundamental.

La pretensión indemnizatoria debe desestimarse porque no cabe considerar que la decisión de la Fundación sea en sí misma discriminatoria en los términos en que lo plantea el recurrente. Es evidente que se adoptó una decisión no ajustada a derecho y que la empleadora incumplió sus obligaciones ex art. 34.8 del ET. Pero de ese incumplimiento y del desconocimiento del derecho conciliatorio no se deriva con automaticidad la lesión de un derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación.

El artículo 6 de la LO 3/20207, de 3 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define la discriminación directa por razón de sexocomo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorableque otra en situación comparable. Y la discriminación indirecta por razón de sexola situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro,salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

En el mismo sentido, el artículo 4.2 c) del ET reconoce el derecho "a no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, (..) por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

En este caso la denegación del derecho no se basa en el sexo del actor ni implica que haya quedado en situación de desventaja respecto de otras personas trabajadoras por razón de sexo o de ejercicio de los derechos de conciliación o que se le haya dado un trato peyorativo por ejercer tales derechos.Simplemente, la empleadora entendió, erróneamente, que podía sin más denegar el trabajo a distancia porque no está establecido como sistema de trabajo en la Fundación.

Sin duda la denegación del derecho a conciliar le ha podido causar perjuicios al actor, que podía alegarlos y probarlos para su reclamación, pero no vinculados de forma necesaria a la lesión de un derecho fundamental.El artículo 139.1 a) de la LRJS diferencia precisamente los daños y perjuicios derivados de la denegación del derecho al establecer que "podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida".

No es esta la indemnización reclamada, sino la derivada de la lesión del derecho a la no discriminación, que aquí hemos excluido porque no se aporta indicio algunoque permita aplicar las reglas sobre inversión de la carga de la prueba ( art. 13 de la LO 3/2007 y art. 181.2 de la LRJS) , y una vez que concluimos que no es suficiente que se haya denegado indebidamente la adaptación de jornada para afirmar que al acto empresarial sea al mismo tiempo discriminatorio y con ello se tenga derecho a la indemnización del daño moral.

NOVENO.No procede la imposición de costas al no existir parte vencida ( art. 235 LRJS) .

DÉCIMO.Contra la presente sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

PRIMERO. Sentencia de instancia desestimatoria del trabajo a distancia como medida de conciliación al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores

El juzgado de lo social nº Uno de Logroño ha dictado la sentencia 229/2025, con fecha 2 de septiembre de 2025, en el procedimiento de conciliación de la vida familiar y profesional nº 427/2025, desestimando la demanda en la que se solicitó el reconocimiento del derecho del demandante a adaptar la jornada de trabajo en la forma de teletrabajo, con la reducción de jornada por guarda legal y en el horario acordado que mantiene en la actualidad, desde el 24 de junio hasta el 8 de septiembre de 2025, así como el abono de la indemnización de 7501 euros en concepto de daño moral por lesión del derecho fundamental a la no discriminación indirecta por motivos familiares.

Son hechos probados relevante los siguientes:

1º El actor trabaja con vínculo indefinido y a tiempo completo como técnico de gestión de grado superior en la DIRECCION000.

2º Tiene dos hijos menores, Patricio, nacido el NUM000 de 2.012, y Florinda, nacida el NUM001 de 2.014.

3º El hijo mayor del actor, Patricio, está diagnosticado de DIRECCION002 desde los 21 meses de edad precisando un estricto control de la alimentación, y controles de glucemia frecuentes.

4º La esposa del actor y progenitora de los menores presta sus servicios como profesora en el CEIP DIRECCION003 de Logroño, y, actualmente, se encuentra en situación de reducción de jornada, con una reducción del 50%, para el cuidado de su hijo Patricio afectado por la DIRECCION002 al amparo del RD 47/2016, de 18 de noviembre, sobre permiso por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave.

5º El actor disfruta de reducción de jornada por guarda legal desde el 11 de octubre de 2011, desarrollando una jornada del 66% en régimen de jornada y horario siguiente: lunes de 8 a 14,30 h; martes libre; miércoles de 8 a 16,30 h; jueves libre y viernes de 8 a 16 horas. Esta distribución en horario flexible que había solicitado el actor y que concluía con la finalización del curso escolar de 2025 se ha prorrogado y mantenido por acuerdo entre las partes desde el 9 de septiembre de 2025 hasta el 9 de octubre de 2026.

6º El 28.5.2025 solicita la adaptación de jornada al amparo del artículo 34.8 del ET , en su modalidad de teletrabajo,manteniendo la distribución diaria y horaria ya acordada, con modificación solo de la modalidad de prestación de servicios,que pasa de presencial a desarrollarse en régimen de teletrabajo.

7º La adaptación en régimen de teletrabajo se solicita solo para el periodo del 24 de junio hasta el inicio del curso escolar el 8 de septiembre de 2025.

8º Indica como causa del teletrabajo que solicita la necesidad de cuidado de su hija Florinda.

9º Señala dos domicilios desde lo que desarrollaría el teletrabajo, indistintamente, uno en Logroño y el otro en la localidad de DIRECCION006 (La Rioja).

10º La Fundación le contesta el 6 de junio de 2025 que no se admite la solicitudporque "no se contempla tal posibilidad en estos momentos, por lo que su jornada deberá desarrollarse al 100% en modalidad presencial, en los términos recogidos en el Convenio Colectivo".Añade que "En referencia a la voluntad de DIRECCION000 de regular el teletrabajo, le informo de que en la última reunión mantenida entre Dirección y el Comité de empresa se acordó estudiar la regulación de la precitada modalidad de trabajo a distancia. Mientras tanto, será de aplicación cuanta normativa existe ya al respecto, remitiéndole en este caso al contenido del párrafo primero".

11º Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la DIRECCION000 para los años 2008, 2009, 2020 y 2011 (BOR de 22/05/2009).

La sentencia de instancia deniega la adaptación solicitadaafirmando que el artículo 34.8 del ET lo que reconoce "es más bien una expectativa, donde el derecho absoluto del trabajador se refiere a formular la solicitud de las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral",añadiendo que "Ello no implica que la solicitud tenga porque ser reconocida siempre y en todo caso. Así cabe la posibilidad de que sea reconocida por la empresa, que se ofrezca otra solución alternativa, o bien que sea denegada".Respecto de la forma de prestación de servicios solicitada razona que "no es viable que el trabajador realice su jornada en régimen de teletrabajo, dado que dicha posibilidad no está prevista en el Convenio de aplicación, el Convenio Colectivo de trabajo de aplicación en la DIRECCION000, ni actualmente está implantada en la empresa, habiendo señalado la entidad demandada en el acto del juicio que, en el momento actual, y sin perjuicio de que es voluntad de la empresa regular dicha modalidad de trabajo a distancia, no existe un sistema tecnológico e informático ni medios adecuados para poder ejecutar dicha modalidad de trabajo a distancia".

Argumenta también la sentencia para rechazar la pretensión que el trabajo a distancia descansa sobre la voluntariedad.Así razona que "una de las posibilidades de adaptación de la jornada que contempla el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores es "la prestación del trabajo a distancia", el cual aparece regulado en la Ley 10/2021 de 9 de julio, de trabajo a distancia, del que una sub-especie es el teletrabajo, definido en el apartado b) del art. 2 de la mencionada Ley como "aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación", estableciéndose claramente en el artículo 5.1º de dicha norma que "el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora".

Insiste en la misma consideración al destacar la sentencia que "la prestación de servicios en modalidad de trabajo a distancia no constituye un derecho absoluto del trabajador, sino que implica una voluntad mutua de empresa y empleador, siendo imprescindible para su reconocimiento que la empresa cuente con un servicio ya implantado de trabajo a distancia para que este pueda concederse y que además pueda ser compatible con las funciones propias del cargo.De esta forma, en tanto que dicha modalidad de teletrabajo no está prevista en el Convenio de aplicación, ni está implantada en la empresa no resulta posible su aplicación al trabajador en el momento actual. Y ello sin perjuicio de las alegaciones señaladas por el trabajador en su demanda acerca de que ya se prestó servicios en teletrabajo para la demandada en época de Covid, en tanto que dicha prestación de servicios en teletrabajo no respondió a una decisión de la empresa o a un acuerdo de voluntades, sino a la fuerza mayor impuesta por la pandemia".

Pero además de estas razones, a mayor abundamiento, la sentencia recurrida desestima la adaptación de jornada porque, valorando todas las circunstancias concurrentes, entiende que la petición de prestar servicios en teletrabajo durante los meses de verano no es razonable ni se ha justificado sobre la base de concretas necesidades de conciliación.

Disconforme con la sentencia el demandante formaliza recurso de suplicación, fundado en dos motivos de censura jurídica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LRJS.

En el primero invoca la infracción del art. 34.8 del ET. Destaca que, frente a lo afirmado en la sentencia, el derecho solicitado no requiere desarrollo convencional y no es incompatible con la Ley del Trabajo a distancia. Además, el precepto no limita este derecho a lo que disponga la negociación colectiva, sino que establece expresamente que, en caso de ausencia de regulación convencional, la empresa debe abrir un proceso de negociación de quince días con el trabajador,al término del cual puede aceptar la solicitud, plantear una alternativa o denegarla, pero en este último caso únicamente mediante resolución escrita y motivada en razones objetivas. Afirma que la voluntariedad exigida por el artículo 5 de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia no puede interpretarse como un poder de veto absoluto frente al derecho de conciliación del art. 34.8 ET. El artículo 5 regula el teletrabajo como modalidad contractual ordinaria y establece la exigencia de acuerdo entre empresa y persona trabajadora. Sin embargo, cuando la prestación a distancia se invoca como concreción de un derecho de conciliación constitucionalmente protegido, el margen de discrecionalidad empresarial queda reducido.

Insiste el recurso en el hecho de que la empresa no abrió negociación alguna, limitándose a rechazar la petición por no estar prevista en el convenio.Considera que tal proceder vulnera directamente la previsión legal y menciona que distintos Tribunales vienen reconociendo que el proceso de negociación y la buena fe de las partes constituyen la base sobre la que se asienta este derecho (con cita de la STSJ de Aragón, de 19 de enero de 2021, rec 637/2020).

Para el recurrente, la falta de negociación por la empresa implica una infracción que inevitablemente debe conllevar a que fracase la pretensión que la empresa mantenga en el juicio, llamando la atención sobre el hecho de que "no basta el simple transcurrir del tiempo o una mera comunicación denegatoria, porque ello únicamente conduce a un vaciamiento del verdadero deber impuesto a las partes, que es el de negociar, el de intentar acercar sus posiciones y encontrar un cauce para hacer posible el ejercicio del derecho del trabajador y la preservación de los legítimos intereses productivos de la empresa".

Añade que "Desde otra perspectiva, podría decirse que, para oponerse al ejercicio del derecho de adaptación pretendido por el trabajador, a la empresa no le basta tener una razón organizativa suficiente y comunicarla, sino que habrá de exponer estas razones en el proceso negociador, ofrecer alternativas que permitan el disfrute del derecho -si ello es posible- y/o negarse a su ejercicio en los términos propuestos si no se encuentra el modo de armonizar el derecho del trabajador con las razones objetivas de la empresa." Por ello concluye que "La ausencia de este procedimiento negociador, esencia y pilar fundamental de las solicitudes de adaptación de jornada, debe conducir a la estimación de la demanda y del presente recurso".

Invoca el recurso, así mismo, que no se hayan valorado las circunstancias por las que solicitó el trabajo a distancia, llamando la atención sobre el hecho de que "frente a la pasividad empresarial, el trabajador sí cumplió con la carga de exponer y justificar las razones que sustentan su solicitud. Aportó pruebas sobre su situación familiar: dos hijos menores de edad, uno de ellos con una enfermedad graveque requiere atención directa y permanente, lo que hace especialmente necesario compatibilizar la vida laboral con la familiar. La solicitud de teletrabajo durante un periodo limitado, coincidente con las vacaciones escolares,fue planteada de manera proporcionada y razonable, sin alterar el horario ya adaptado previamente, y únicamente modificando la modalidad de prestación. En este contexto, la denegación empresarial, inmotivada, carente de procedimiento y posteriormente defendida con alegaciones nuevas e infundadas, no se ajusta a la legalidad vigente ni a la doctrina consolidada que otorga prevalencia al derecho de conciliación frente a las razones expuestas por la demandada y la sentencia que se impugna".

En el segundo motivo de censura jurídica,se invoca la infracción del mismo precepto en relación con el art. 14 de la CE, afirmando que la denegación del derecho de conciliación constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, reclamando una indemnización por daño moral.

La Fundación demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO. Los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral en la normativa internacional, en el Derecho de la Unión Europea y en el Estatuto de los Trabajadores

El tiempo de trabajo es institución esencial en la vida de las personas, como lo es también el tiempo de no trabajo, de descanso, de vida personal y familiar, de autonomía y libertad, que ha cobrado, como ha puesto de relieve la mejor doctrina (CASAS BAHAMONDE), un relieve mayor y esencial como consecuencia del hecho histórico -que tuvo lugar en los países desarrollados en la segunda mitad del pasado siglo y se ha calificado de hecho más relevante el siglo XX- de la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo, al trabajo "remunerado", desde el trabajo no remunerado reproductivo y de cuidados del hogar y familiares.

El tiempo es una dimensión consustancial del contrato de trabajo y de la propia prestación de servicios que la persona trabajadora debe realizar por cuenta ajena y en el ámbito de un trabajo subordinado, dirigiéndose su regulación a nivel de la Unión Europea a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de las personas trabajadoras y, en concreto, a la protección de su seguridad y salud en el trabajo mediante normas mínimas armonizadoras ( Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, sucedida por la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo).

En este contexto, ha experimentado especial progreso los derechos legales de conciliación, en cuyo origen se encuentra la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo. Es la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo la que obligó a los ordenamientos jurídicos europeos a incorporar los llamados derechos de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras para, inicialmente, que las mujeres pudieran seguir atendiendo sus tareas tradicionales de cuidado no remunerado en el hogar y para favorecer, después, con una visión acomodada al derecho de igualdad, el reparto igualitario de responsabilidades familiares y contribuir a evitar la discriminación por sexo y género de las mujeres en el trabajo remunerado y en los distintos planos de la vida por el cumplimiento de sus roles propios.

Teniendo en consideración las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,de 18 de diciembre de 1979, con el reconocimiento legal de estos derechos se trata que los hombres y mujeres compartan su tiempo de trabajo con su tiempo de cuidados familiares y de necesidades vitales, rompiendo la tradicional separación del "mundo del trabajo remunerado masculino" del "mundo del no trabajo femenino" en el que la organización social patriarcal ha situado las tareas reproductivas y de cuidados familiares y domésticos, es decir, la división sexista del trabajo. De ahí que sean derechos de titularidad indistinta y compartida por mujeres y hombres, a excepción de aquellos que estén relacionados con el embarazo y maternidad biológica.

Estos derechos que regulan los preceptos citados tratan de dar respuesta a la nueva realidad social que deriva de la necesidad de conciliación del trabajo y la familia, necesidad que ha sido planteada a nivel internacional y en el ámbito comunitario.

A nivel internacional en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995,se consideró como objetivo estratégico fomentar una organización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres, y en la declaración aprobada por los 189 estados allí reunidos se reafirmó este compromiso.

A su vez, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las directivas del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre y 96/34/CEE de 3 de julio.La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. La segunda, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, ya preveía el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor, como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres". La Directiva fue sustituida por la Directiva 2010/18/Unión Europea, de 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, y en la actualidad por la Directiva 2019/1158/UE , de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores,y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Conforme al art.19 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, queda derogada la Directiva 2010/18/UE con efectos de a partir del 2 de agosto de 2022, todo ello en concordancia con el plazo de transposición a que se refiere el art.20 de la nueva Directiva, al disponer que los estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva.

El art. 1 de la nueva Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, dispone que la Directiva establece los requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

A tal efecto la Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) El permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores;

b) Fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores.

En el art.3 se contienen las definiciones que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la Directiva, recogiendo en el apartado f) que por "fórmulas de trabajo flexible" se entiende la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo. Y el art.9, bajo la rúbrica "Fórmulas de trabajo flexible" dispone en su apartado primero que los estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a disfrutar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

En su apartado 2º añade que los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. Y el apartado 9.4 prevé que los estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales periodos.

Dos preceptos tienen especial relevancia en el Estatuto de los Trabajadores respecto del ejercicio de los derechos de conciliación. Por una parte, el artículo 37.6 del ET ,que reconoce el derecho a la reducción de jornada para cuidado directo de un menor de doce años o persona con discapacidad. Por otra, el artículo 34.8 del ET ,que regula la llamada adaptación de jornada, aunque su contenido es más amplio. Interesa destacar que la filosofía de los derechos conciliatorios que inspira a los dos preceptos es la misma, y su aplicación e interpretación debe realizarse desde la perspectiva del reconocimiento internacional de los derechos de conciliación, vinculados a la igualdad y a la discriminación por razón de género, y atendiendo a la dimensión constitucional del conflicto entre los derechos conciliatorios de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

Mediante la Ley 39/1999,de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral en las personas trabajadoras,se completó la trasposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstas en las mismas, y así la ley introdujo cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores pudieran participar en la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres, y al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el momento mismo del nacimiento o de su incorporación a la familia.

A la vista de la regulación legal puede considerarse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de la jornada, sino también el derecho a la concreción horaria, es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el hijo menor de 12 años, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de esta facultad, si bien la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador sí que ha sido prevista por el legislador.

Efectivamente, el actual art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores es el que regula la reducción de jornada de trabajo diaria por razones de guardia legal de menor de 12 años o de una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, reconociendo tal derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria con la disminución proporcional del salario entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de la jornada. En el art. 37.7de la misma norma laboral se establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El párrafo 2º del art. 37.7 del Estatuto de los Trabajadores añade que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Aunque fuese posible entender que solo nos encontramos ante un derecho incondicionado en caso de la reducción de jornada y concreción horaria que se ejercite dentro de la "jornada ordinaria", a la luz de las actuales previsiones del artículo 34.8 del ET, y de la doctrina constitucional, no es posible entender que fuera de la jornada ordinaria la persona trabajadora carece de cualquier derecho para la concreción horaria. No será ya un derecho incondicionado, pero sí puede solicitarse concreciones horarias que trasvasen los contornos de la jornada ordinaria a resolver atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de conciliación solicitada en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa. Incluso si fuese posible seguir manteniendo una interpretación restrictiva de las expresiones legales "jornada ordinaria"y "jornada diaria",el órgano judicial no puede limitarse a denegar el derecho solicitado por razones de estricta legalidad,derivadas de dicha interpretación, sino que de forma obligatoria deberá realizar un análisis ponderado de todas las circunstancias concurrentes, con referencia a las necesidades familiares y las necesidades empresariales, y resolviendo la discrepancia conforme a la dimensión constitucional presentes en la adopción y resolución de las medidas de conciliación ( STC 3/2007).

En cualquier caso, la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC), y especialmente la relación jurídico laboral ( art. 5 a) y 20. 2 del ET) , de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

En este sentido, la doctrina judicial ya había declarado que, si bien es verdad que la armonización del derecho a una reducción de la jornada de trabajo que el art. 37 otorga a los trabajadores no resulta en ocasiones de fácil acomodación con las facultades organizativas que al empresario conceden los arts. 20 y 41 del mismo cuerpo legal, es lo cierto que la persona que tenga a su cargo la guarda legal del menor o incapacitado, a la que el ordenamiento otorga el derecho a solicitar la reducción de la jornada, es la capacitada para determinar cuál es el momento más adecuado para cumplir las obligaciones derivadas de aquella guarda, y que le llevan a tener que prescindir, incluso, de parte de su salario en función de necesidades variables en cada caso y que por pertenecer a la intimidad de la persona y de la familia y en relación con circunstancias personales ligadas a las del guardado, excluye la posibilidad de que sea el empresario quien, desconociéndolas, elija o pueda elegir la determinación de tal derecho de reducción, conforme a la interpretación que, a tenor de lo prevenido por el art. 3 del CC, debe darse al apartado nº 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, ya que si, indiscutiblemente, en el caso de no existir conexión entre los intereses de la empresa y el trabajador es a éste a quien debe corresponder la elección del horario laboral que le permita la atención y custodia del menor a su cuidado, porque él es el titular del derecho a la reducción de jornada que el precepto otorga, nada permite que tal facultad se desplace al empresario por el solo hecho de que surja colisión o se suscite enfrentamiento entre los intereses de unos y otros, de tal modo que si bien no se puede ignorar que el ejercicio de tal derecho por el trabajador, en cuanto que lo es y forma parte de la empresa demandada, puede colisionar con los derechos del empleador y principalmente con los que sobre la ordenación del trabajo le confiere el Estatuto de los Trabajadores, tal colisión debe solventarse en el sentido de que, en principio, la elección del horario corresponde al trabajador, sin que entre en juego la facultad empresarial de dirección y organización, aunque indudablemente el ejercicio de aquel derecho del trabajador debe estar regido por los principio de buena fe, sin hacer ilusorio, arbitrario, incómodo o imposible el del empresario a organizar su trabajo ( sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de octubre de 1994).

En el mismo sentido, sobre la facultad del trabajador para elegir el horario en el que desarrollará la jornada reducida, siempre con sometimiento a la finalidad que inspira la reducción de la jornada por cuidado de hijos y a su ejercicio con arreglo a las exigencias o reglas de la buena fe, cabe citar también las sentencias del TSJ del País Vasco de 16 de noviembre de 1993 y 5 de diciembre de 1995, las TSJ de Aragón de 17 de abril de 1999 o también la de Cataluña de 6 de septiembre de 1999.

Idéntica línea interpretativa se observa en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 cuando afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal no sólo tienden a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad que reconoce el art. 154 del Código Civil ( velar por ellos, tenerlos a su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

Como veremos parecidos criterios resultan aplicables a los derechos de conciliación que reconoce el artículo 34.8 del ET al regular la llamada adaptación de jornada.En todo caso, tanto en la reducción de jornada por guarda legal como en la adaptación de la jornada debe atenderse a la doctrina constitucional al referirse a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación como necesaria perspectiva jurídica que debe presidir la respuesta judicial a cualquier conflicto entre estos derechos y las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

TERCERO. La dimensión constitucional de los derechos de conciliación

En la solución de los conflictos que puedan surgir en el ejercicio de los derechos de conciliación no debe dejarse al margen la dimensión constitucional del problema jurídico.Por ello es necesario recordar que, como señaló el Tribunal Constitucional en las sentencias de 10 de abril de 2000 y 5 de mayo de 1982, a tenor del art. 53.3 de la Constitución Española no pueden conceptuarse a los principios rectores de la política social y económica -"entre los que se encuentran los establecidos en el art. 39.1 y 2 de la Constitución, necesidad de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y mandato a los poderes públicos de protección integral de los hijos, y a los propios padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos"-, como normas vacías de contenido, siendo obligación de los órganos judiciales la de tenerlos presentes en la interpretación de las restantes normas constitucionales y de las leyes, de manera que, en suma, lo que se nos dice es que las resoluciones de dichos órganos habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, obligación ésta que, obviamente, es predicable respecto de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución Española, y en concreto en lo atinente al rechazo de cualquier discriminación por razón de sexo.

El propio Tribunal Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de tener en cuenta la dimensión constitucional de la reducción de jornada y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores,tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 de la Constitución Española) de las mujeres trabajadoras como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 de la Constitución Española) , lo que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa( STC 3/2007, de 15 de enero).

En el caso analizado por el Tribunal Constitucional el órgano judicial había denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora en base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que realiza de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por el apartado 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollará de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Según el Tribunal Constitucional esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio de derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de la jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 de la Constitución Española de la cuestión que se le planteaba, de suerte que el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse a las sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"( sentencias del Tribunal Constitucional 191/1998, de 29 de septiembre, y 92/2005, de 18 de abril).

La sentencia del Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado porque el órgano judicial de instancia no realizó la valoración de las circunstancias concretas, ni analizó en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuales fueron las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, convirtiéndose, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar.

La doctrina expuesta se completó con la contenida en el Auto del Tribunal Constitucional nº 1/2009,de 12 de enero , dictado en trámite de ejecución de la sentencia antes citada, en el que se indica que la ponderación de las circunstancias concurrentes no puede ser meramente aparente o formal,sino que debe realizarse una valoración razonable de los elementos de convicción obrantes en el proceso, en orden a determinar la relevancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora pudiera tener la concreta solicitud planteada, a partir de una interpretación de la institución orientada con base en su dimensión constitucional.

Concretamente señala que, en relación con la distribución de la carga probatoria,la valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar,que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Añade que parece un hecho evidente, no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábados en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tiene a su cuidado directo un menor. Asimismo, indica que deben analizarse las eventuales dificultades para acceder a la reducción de jornada solicitada que tuviera la empresa y en especial la magnitud de dichas dificultades y la facilidad o dificultad de su superación,a fin de poder ponderarlas junto a las que ocasiona la trabajadora la solución contraria.

La adaptación de jornada regulada en el artículo 34.8 del ET también fue objeto de examen por el TC. De nuevo el TC otorgó amparo a un trabajador que había solicitado la adscripción a un turno fijo de noche,y que vio que en la vía judicial se denegaba su pretensión porque en la normativa aplicable no se reconocía un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, y no existía tampoco un turno fijo de noche,sino que todos los trabajadores de su categoría que voluntariamente, como el demandante, habían elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Pues bien, el TC vuelve a otorgar el amparo porque considera que la fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas prescindían de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en el horario nocturno por motivos familiares y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresapara oponerse a la misma. Insiste el TC que no puede resolverse el conflicto sin valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el artículo 39.3 CE ,que tiene el asunto que se plantea. Aclara el Tribunal Constitucional que la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboralde las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 de la CE) como desde la perspectiva del mandato de protección de la familia y de la infancia ( art. 39 de la CE) , debe prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarseante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecta a la conciliación profesional y familiar. Y por ello en el caso deberían valorarse las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la propia organización del régimen de trabajo(...) en que el trabajador prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituyendo un obstáculo injustificadopara la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

Así, en relación a las circunstancias familiaresseñala que debía tenerse en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Y era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turno fijo (diurno) y rotatorio de la residencia permitía alteraciones como la interesada por el recurrente sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo).

CUARTO. El derecho de adaptación de jornada en las últimas reformas legales

En la exposición de motivos del Real Decreto 6/2019,de 1 de marzo, tras hacer referencia al carácter de ley pionera en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con el propósito en particular de eliminar toda discriminación, directiva o indirecta de las mujeres, y reconocer que, no obstante, las medidas de naturaleza fundamentalmente promocional o de fomento tuvieron resultados discretos en la medida de que no han permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, persistiendo unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, hace referencia de forma específica al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, como derecho básico en las personas trabajadoras, y su aplicación en el ámbito laboral.

Destaca que el derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y estado civil.El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

Por ello, son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral;las represiones como consecuencia de las denuncias por actos discriminatorios; y los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo. En este sentido, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

En este contexto el legislador considera esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo.

Atendiendo a estas razones es por lo que se modifica el apartado 8 del art.34 del Estatuto de los Trabajadores ,que quedó redactado en los siguientes términos:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo y trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando cambien las circunstancias y así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art.37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art.139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Como observamos, la nueva regulación del art.34.8 del Estatuto de los Trabajadores viene a adelantarse a la regulación de las fórmulas de trabajo flexible que introduce el art.9 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Lo que es especialmente significativo respecto del procedimiento que debe seguirse para que la empresa conteste a la solicitud del trabajo flexible o adaptación que formule la persona trabajadora, con una expresa exigencia de que los empleadores deben justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible.

La norma debemos situarla en un contexto concreto. Entre los fines del nuevo marco normativo europeo en materia de conciliación, que ha inspirado a la reforma legal del ET, se sitúa el de mitigar la brecha de género en el mercado de trabajo, observándose un reconocimiento, más o menos explícito, de que las medidas hasta ahora impulsadas no han sido del todo adecuadas en dicho sentido. Particularmente, el impulso de nuevas fórmulas flexibles de conciliación se presenta como orientado a evitar que las mujeres decidan, por razones de conciliación, ocupar puestos de trabajo que no se corresponden con sus capacidades y expectativas profesionales o que incluso decidan apartarse del mercado de trabajo. Conectado, asimismo, a lo anterior, a las medidas de conciliación más tradicionales se les imputa perpetuar, en buena medida, el reparto de roles hombre aportador de rentas/mujer cuidadora, no contribuyendo desde el punto de vista del objetivo, expresamente reflejado en el plano normativo ( art. 44.1 LO 3/2007), de fomentar la corresponsabilidad entre sexos en la atención a las responsabilidades familiares. Tal idea aparece también apuntada en la justificación de la Directiva 2019/1158, en la que los nuevos mecanismos diseñados para facilitar la conciliación se vinculan a la necesidad de que los hombres tengan más incentivos para asumir responsabilidades de cuidado y romper así con los estereotipos de género en el ámbito laboral y familiar (cfr. Considerando 11).

Con posterioridad se ha vuelto a modificar el artículo 34.8 del ET por el RDL 5/2023, de 28 de junio,por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En la nueva redacción -aplicable ya al tiempo de la solicitud formulada por el actor-, el artículo 34.8 del ET dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociacióncon esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

QUINTO. Criterios aplicables para la resolución de las controversias sobre ejercicio del derecho de adaptación de jornada y ordenación del tiempo de trabajo

Atendida la nueva redacción del artículo 34.8 del ET y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, cabe sostener que el derecho de adaptación de la jornada y ordenación del tiempo de trabajo o la forma de prestación descansa sobre unas concretas reglas y principios que delimitan su contenido y permiten resolver las discrepancias en su ejercicio:

1ª) Se trata de un verdadero derecho, y no de una mera expectativa de derecho.Se concreta en la facultad de solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo del trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, para hacer efectivo el derecho de la persona trabajadora a la conciliación de la vida familiar y laboral.

2ª) La existencia de un verdadero derecho es deducible de la introducción de un procedimiento de negociación, en el que las partes sí que están obligadas a realizar justificaciones objetivas y razonables, con posibilidad además de residenciar la falta de acuerdo ante el Juez, para que éste decida conforme a los mismos criterios de racionalidad, buena fe, abuso de derecho y ejercicio anormal del derecho.

3ª)Cabe hablar de un verdadero derecho de adaptación de jornada y de ordenación del tiempo de trabajo, si bien sujeto en su ejercicio a los requisitos de justificación y razonabilidad,aplicable en ambas direcciones, es decir, tanto a la persona trabajadora como a la empresa.

4ª)A diferencia de la regulación anterior a la reforma de 2019, el derecho no queda ahora condicionado a lo que pueda establecer el convenio o el acuerdo con el empresario, concretándose la participación de la negociación colectiva en la determinación de los términos del ejercicio del derecho, pero siempre garantizando la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

5ª)La falta de acuerdo se reconduce a la decisión judicial. Para ello deberá atenderse a las justificaciones expuestas y acreditadas por las partes, resolviendo con el criterio de la razonabilidad, si bien no podrá obviarse la dimensión constitucional propia de las medidas que se adoptan para evitar situaciones de discriminación y, entre ellas, las vinculadas a las solicitudes de conciliación, conforme a la doctrina del TC.

6ª)Aunque no constituya un derecho incondicionado, el derecho de adaptación y ordenación del tiempo de trabajo no deja de tener esa naturaleza jurídica, ejercitable ante la jurisdicción social cuando no se llega a un acuerdo con el empresario.

7ª)No es ciertamente un derecho de la persona trabajadora a adaptar por sí misma la jornada, sino a solicitar tal adaptación y ordenación del tiempo de trabajo, pero con posible ejercicio judicial en caso de negativa de la empresa, a fin de determinar cuál es en el caso concreto el derecho que debe prevalecer, si el de conciliación de la persona trabajadora o el organizativo y productivo de la empresa o empleador.

8ª)Es además una de las manifestaciones del ejercicio del derecho de conciliación. Como tal tiene una dimensión constitucional que implica que, tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 de la CE) , como el mandato y protección a la familia en la infancia ( art.39 de la CE) , deben prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una norma, criterio o práctica que afecte a la conciliación profesional y familiar ( SSTC 3/2007 de 15 de enero y 26/2011).

9ª)El procediendo "extrajudicial" que establece el precepto se inspira en la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que establece un procedimiento similar al regular las formas de trabajo flexible (art.9 de la Directiva).

10ª)Hay una expresa exigencia de que los empleadores deberán justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible.

11ª)En el art. 34.8 del ET establece que las solicitudes "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

12ª)La previsión legal enlaza con las exigencias propias del ejercicio de la reducción de jornada y concreción horaria y la forma de resolver las discrepancias entre la persona trabajadora en la empresa conforme a lo declarado en la doctrina del TC.

13ª)Legalmente se recogen los criterios para resolver tales discrepancias con la referencia a la razonabilidad y al carácter proporcionado de la solicitud de la persona trabajadora, debiendo atenderse al mismo tiempo a las necesidades organizativas o productivas de la empresa a fin de conciliar los diferentes intereses y conflictos, con lo que viene a consagrar el legislador los criterios aplicables conforme a la doctrina del TC.

14ª)El procedimiento judicial de resolución de las controversias es el que establece el art.139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio".

15ª) Es exigible cierta vinculación entre la fase de la negociación extrajudicial y la judicial,de manera que no parecen atendibles las alegaciones y justificaciones que las partes no hubieran puesto encima de la mesa durante el periodo con el que cuentan para llegar a un acuerdo extrajudicial.

16ª)Otra lectura, por una parte, puede convertir al procedimiento extrajudicial que establece el legislador en un procedimiento inútil y, por otra parte, puede llegar a causar indefensióna quién, confiado en la buena fe de la otra parte, ha preparado el juicio y su defensa conforme a los términos en que quedó centrada la controversia en el procedimiento extrajudicial, sin que haya podido prever alteraciones esenciales en las peticiones, alegaciones y justificaciones que se presenten en el acto del juicio.

17ª)Además, no se compadece con la necesaria buena fe exigible a ambas partes el tratar de introducir circunstancias y alegaciones nuevas no invocadas en el procedimiento extrajudicial,a salvo la posible concurrencia sobrevenida de circunstancias, a valorar en cada caso.

18ª)Para la decisión judicial deben valorarse las concretas circunstancias familiares que la persona trabajadora haya alegado y acreditado y también la organización del tiempo de trabajo de la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo justificado para la compatibilidad de la vida familiar y profesional ( STC 26/2011 de 14 de marzo).

19ª)En la resolución de las discrepancias debe entrar también en juego el criterio y las exigencias de corresponsabilidad que establece el art. 44 de la Ley orgánica de igualdad efectiva de mujeres y hombres cuando se ejercitan los derechos de conciliación.

20º)Pero la corresponsabilidad debe actuar solo como criterio valorativo coadyuvante y nunca como excluyente del reconocimiento del derecho de conciliación. El criterio hermenéutico de la perspectiva de género, en aplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, obliga al órgano judicial a huir de interpretaciones limitativas de derechos ejercitados mayoritariamente por las mujeres, dado el pernicioso carácter estereotipado de los mismos, y el consiguiente impacto adverso de género que aquéllas comportarían.

21ª)A tal efecto, conviene distinguir entre la deseable asunción corresponsable de las labores de cuidado, reconocida por el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, y el objeto del litigio, que no puede extenderse más allá del derecho de carácter individual ejercitado, con una suerte de -mal entendida- función pedagógica por parte de los órganos judiciales.

22ª)La limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo según las circunstancias que concurran en cada caso.

23ª)Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho de conciliación, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, puede suponer una discriminación directa a las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente ejercitan los derechos de conciliación.

24ª)El artículo 4.2 c) del ET, en la redacción introducida por el RDL 5/2023, de 28 de junio, reconoce el derecho de las personas trabajadoras "A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de (...) sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

SEXTO. La exigencia de negociación en la adaptación de la jornada y las consecuencias de su omisión

Como hemos visto el art. 34.8 del ET impone la apertura de un proceso negociador ante la solicitud de medidas de conciliación por parte de la personan trabajadora cuando el empleador las rechaza. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento por parte del empleador.

En concreto, analiza la situación la STS 825/2025, de 24 de septiembre, rec. 917/2024 , en un supuesto en que la empresa no aceptó la medida de conciliación, pero tampoco abrió el proceso negociador.

Parte el Tribunal Supremo, con cita de la STS 310/2023 de 26 de abril, rcud 1040/2020, de que "La jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras,tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) . Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero; 26/2011, de 14 de marzo y 119/2021, de 31 mayo".

Llama la atención sobre el hecho de que "El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado".

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada.

Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007, sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada).

Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo, que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET, se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor.

Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo, que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación.

Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo, que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET, igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados".

La cuestión que accede al recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre las consecuencias de la no apertura del proceso de negociación que exige el art. 34.8 ET ,en el ámbito individual, esto es, en defecto de la regulación contemplada en la negociación colectiva.

Para el Tribunal Supremo, tres opciones son posibles:

(a) Aceptar, sin más, por sentencia judicial, la solicitud de adaptación de la persona trabajadora.

(b) Acoger, como situación intermedia, la solicitud de adaptación, pero condicionada a la verificación de que la persona trabajadora acredite la necesidad de conciliación en relación con alguno de los sujetos citados en la norma, y que la medida de adaptación solicitada sea razonable y proporcionada con sus necesidades.

(c) O como tercera opción entender que la solicitud de adaptación pueda ser neutralizada directamente, esto es, sin necesidad de abrir el proceso negociador, con una decisión empresarial motivada, con un contenido eficaz, que abra la posibilidad de desvirtuarla en juicio.

Afirma el TS que "Esta última posición - adelantamos ya- desdibujaría la calificación del trámitede la apertura del procedimiento negociador por parte de la empresa como una garantía esencial del procedimiento de adaptación, cuyo incumplimiento no acarrearía efecto alguno".

Destaca la evolución legislativa del precepto porque sirve para poner de manifiesto la profundización en los derechos de conciliación en el ámbito de la relación laboral que ha seguido nuestra legislación. Como ha señalado la doctrina, consagra una especie de flexibilidad inversa en dicho ámbito,de modo que no es el empleador quien ve aumentados sus poderes directivos, sino que la persona trabajadora aparece como titular de un derecho.

Analizando la exigencia de un proceso negociador, destaca el TS queel precepto establece, en primer lugar, que, en ausencia de regulación por la negociación colectiva de los términos de ejercicio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadora. En segundo lugar, que, finalizado dicho proceso, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Y, finalmente, que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Por lo tanto,ante la solicitud de adaptación de jornada, la norma ordena a la empresa abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora.

Con lo cual, disciplina este proceso en fases. Primera, la inherente a la negociación, que acota temporalmente a un periodo máximo de treinta días (reducido a 15 días tras el real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio). Finalizado el mismo, vertebra la fase de decisión atribuida a la empresa, indicando que por escrito podrá: a) comunicar la aceptación de la petición; b) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; c) bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Para el TS la apertura del periodo de negociación se configura en la ley como un trámite imperativo u obligatorio para la empresa. Su omisión tiene consecuencias jurídicas en orden a la aceptación de las medidas de adaptación solicitadas para el caso de que medie impugnación judicial.

La noción de negociación implica en los términos previstos en el art. 34.8 ET que una de las partes - el empresario- intente verdaderamente abrir el debate con la otra parte con miras a resolver la controversia. Naturalmente, nada impide que, ante la solicitud, pueda, sin dilación, aceptar la propuesta de adaptación en los términos propuestos. Aquí el requisito de la negociación se agotaría o consumiría en el acto. Ahora bien, la generalidad de supuestos comportará abrir este periodo de negociación, que el legislador lo configura no como un mero trámite, sino como una verdadera negociación tendente a conseguir un acuerdo,ponderando propuestas y contrapuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y de otras, negociaciones que deben venir presididas por la buena fe.

Por tanto, presentada la solicitud de adaptación de jornada por un trabajador, la empresa está obligada, por ley, a abrir un periodo negociador en los términos contemplados en el art. 34.8 ET. La norma no le autoriza a dar respuesta directa con una decisión negativa, aunque sea motivada,ni siquiera con propuestas alternativas, pues estaría eludiendo la obligada apertura del periodo negociador que la norma erige como un elemento dinámico integrante del derecho a la adaptación de jornadaque tiene la persona trabajadora que lo solicita, orientado a garantizar su viabilidad y, en su caso, su efectividad.

Concluye el Tribunal Supremo declarando que(...) en situaciones de incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador que ordena el artículo 34.8 del ET , lo que procede es acoger judicialmente la medida en los términos interesados.Sólo cuando el órgano judicial constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionadala medida solicitada, podrá rechazarse ese automatismo en situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador".

En el caso examinado, como hemos indicado, no acontece, pues en la sentencia recurrida se declara y acoge judicialmente la solicitud de adaptación existiendo un sustrato fáctico o principio de prueba que permite, razonablemente, apreciar esas necesidades.

SÉPTIMO. Reconocimiento del derecho de conciliación en el caso que accede a suplicación

La aplicación de la doctrina expuesta determina en el presente caso que se estime el primer motivo de censura, en el que el recurrente, precisamente, hacía valer la doctrina constitucional sobre la dimensión constitucional de las medidas de conciliación y denunciaba que la Fundación empleadora no hubiese abierto el preceptivo proceso negociador, frente a lo que exige el art. 34.8 del ET.

Es cierto que la sentencia de instancia, con razonamiento que indica que es a mayor fundamento -porque denegó el trabajo a distancia con el principal argumento de que es necesaria la voluntariedad por las dos partes y porque no se encuentra establecido en la Fundación-, concluye que la solicitud del trabajo a distancia no la considera razonable. Para ello valora algunas circunstancias, pero con el objetivo de confrontarlas con las dificultades del empleador. Ocurre, sin embargo, que la Fundación no manifestó para denegar la medida ninguna circunstancia obstativa a la realización del trabajo a distancia, más allá de indicar que no está establecido como sistema de trabajo y que es su intención negociarlo con la representación de los trabajadores. La consecuencia de esta forma de actuar del empleador no puede ser otra que impedir que su defensa en juicio pueda fundarse en razones que no puso de manifiesto en la fase previa al juicio y mucho menos que la decisión judicial descanse en esos argumentos o en confrontar las razones de la persona trabajadora con las que pudo asistir en su caso al empleador, pero que quedaron sustraídas del debate ante el incumplimiento de la obligación legal de abrir un verdadero proceso negociador.

En estos casos, conforme a la doctrina de la STS 825/2025, de 24 de septiembre, el incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador que ordena el artículo 34.8 del ET, determina como consecuencia que se deba acoger judicialmente la medida en los términos interesados por la persona trabajadora. Sólo cuando el órgano judicial constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionada la medidasolicitada, podrá rechazarse ese automatismoen situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador.

Resulta evidente que, en el presente caso, por una parte, la sentencia no indica que estemos ante una medida manifiestamente irrazonable. De otra, y en todo caso, no puede entenderse que nos encontremos ante una solicitud de realizar temporalmente el trabajo a distancia que sea "manifiestamente irrazonable o desproporcionada"si atendemos a las circunstancias que concurren en el demandante:

a)Tiene dos hijos menores, nacidos el NUM000 de 2.012 y el NUM001 de 2.014;

b)El hijo mayor del actor, Patricio, está diagnosticado de DIRECCION002 desde los 21 meses de edad precisando un estricto control de la alimentación, y controles de glucemia frecuentes;

c)La esposa del actor y progenitora de los menores presta sus servicios como profesora y se encuentra en situación de reducción de jornada, con una reducción del 50%, para el cuidado de su hijo Patricio afectado por la DIRECCION002 al amparo del RD 47/2016, de 18 de noviembre, sobre permiso por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave;

d) El actor disfruta de reducción de jornada por guarda legaldesde el 11 de octubre de 2011, desarrollando una jornada del 66% en régimen de jornada y horario siguiente: lunes de 8 a 14,30 h; martes libre; miércoles de 8 a 16,30 h; jueves libre y viernes de 8 a 16 horas. Esta distribución en horario flexible que había solicitado el actor y que concluía con la finalización del curso escolar de 2025 se ha prorrogado y mantenido por acuerdo entre las partes desde el 9 de septiembre de 2025 hasta el 9 de octubre de 2026;

e)El 28.5.2025 solicita la adaptación de jornada en su modalidad de teletrabajo, manteniendo la distribución diaria y horaria ya acordada, con modificación solo de la modalidad de prestación de servicios, que pasa de presencial a desarrollarse en régimen de teletrabajo para el periodo del 24 de junio hasta el inicio del curso escolar el 8 de septiembre de 2025, indicando como causa que solicita la necesidad de cuidado de su hija menor.

Frente a esta realidad la empleadora nada invocópara denegar el derecho que estuviera fundado en verdaderos problemas organizativos o de prestación de los servicios, que hiciera preciso el trabajo presencial y, conforme a lo indicado con anterioridad, la aplicación de las medidas de conciliación exige atender a su dimensión constitucional, tanto por el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 de la CE) , como por el mandato de protección a la familia en la infancia ( art.39 de la CE) , que deben prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarseante la aplicación a un supuesto concreto de una norma, criterio o práctica que afecte a la conciliación profesional y familiar ( SSTC 3/2007 y 26/2011).

En consecuencia, debemos estimar el primer motivode censura jurídica y conforme a lo solicitado por el recurrente declarar que tenía "derecho a adaptar la jornada de trabajo en la forma de teletrabajo, con el horario acordado que mantiene en la actualidad y hasta el 8 de septiembre de 2025".

OCTAVO. Derecho a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación

El recurrente formula un segundo motivo de censura jurídica, considerando infringido el art, 34.8 del ET en relación con el art. 14 de la CE.

Mantiene que "la denegación empresarial fue arbitraria, pues no se ofreció alternativa alguna ni se ponderaron las circunstancias personales y familiares del trabajador ni se desarrolló procedimiento negociador legalmente establecido. Esta actitud vacía de contenido el derecho de conciliación y supone una discriminación indirecta por motivos familiares,contraria al artículo 14 CE . Como recuerda la STS de 21 de septiembre de 2020 (rec. 178/2018 ), la empresa debe demostrar que la negativa es indispensable para salvaguardar un interés organizativo legítimo y proporcionado, lo que no se ha producido aquí".

Añade que "La arbitrariedad de la decisión y la ausencia de motivación generan una lesión de un derecho fundamental y por lo tanto un daño moral que merece reparación. La jurisprudencia ha señalado de forma constante que la vulneración de derechos fundamentales comporta la obligación de indemnizar. Así lo declara la STS de 12 de mayo de 2021 (rec. 79/2020 ), subrayando que el daño moral se presume y no necesita prueba específica, siendo suficiente la constatación de la vulneración".

Solicita una indemnización por daño moral de 7501 euros,que cuantifica conforme al importe de la sanción prevista en el art. 8.12 de la LISOS para los actos de discriminación y vinculada a la existencia de una vulneración del derecho fundamental.

La pretensión indemnizatoria debe desestimarse porque no cabe considerar que la decisión de la Fundación sea en sí misma discriminatoria en los términos en que lo plantea el recurrente. Es evidente que se adoptó una decisión no ajustada a derecho y que la empleadora incumplió sus obligaciones ex art. 34.8 del ET. Pero de ese incumplimiento y del desconocimiento del derecho conciliatorio no se deriva con automaticidad la lesión de un derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación.

El artículo 6 de la LO 3/20207, de 3 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define la discriminación directa por razón de sexocomo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorableque otra en situación comparable. Y la discriminación indirecta por razón de sexola situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro,salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

En el mismo sentido, el artículo 4.2 c) del ET reconoce el derecho "a no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, (..) por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

En este caso la denegación del derecho no se basa en el sexo del actor ni implica que haya quedado en situación de desventaja respecto de otras personas trabajadoras por razón de sexo o de ejercicio de los derechos de conciliación o que se le haya dado un trato peyorativo por ejercer tales derechos.Simplemente, la empleadora entendió, erróneamente, que podía sin más denegar el trabajo a distancia porque no está establecido como sistema de trabajo en la Fundación.

Sin duda la denegación del derecho a conciliar le ha podido causar perjuicios al actor, que podía alegarlos y probarlos para su reclamación, pero no vinculados de forma necesaria a la lesión de un derecho fundamental.El artículo 139.1 a) de la LRJS diferencia precisamente los daños y perjuicios derivados de la denegación del derecho al establecer que "podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida".

No es esta la indemnización reclamada, sino la derivada de la lesión del derecho a la no discriminación, que aquí hemos excluido porque no se aporta indicio algunoque permita aplicar las reglas sobre inversión de la carga de la prueba ( art. 13 de la LO 3/2007 y art. 181.2 de la LRJS) , y una vez que concluimos que no es suficiente que se haya denegado indebidamente la adaptación de jornada para afirmar que al acto empresarial sea al mismo tiempo discriminatorio y con ello se tenga derecho a la indemnización del daño moral.

NOVENO.No procede la imposición de costas al no existir parte vencida ( art. 235 LRJS) .

DÉCIMO.Contra la presente sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

PRIMERO. Sentencia de instancia desestimatoria del trabajo a distancia como medida de conciliación al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores

El juzgado de lo social nº Uno de Logroño ha dictado la sentencia 229/2025, con fecha 2 de septiembre de 2025, en el procedimiento de conciliación de la vida familiar y profesional nº 427/2025, desestimando la demanda en la que se solicitó el reconocimiento del derecho del demandante a adaptar la jornada de trabajo en la forma de teletrabajo, con la reducción de jornada por guarda legal y en el horario acordado que mantiene en la actualidad, desde el 24 de junio hasta el 8 de septiembre de 2025, así como el abono de la indemnización de 7501 euros en concepto de daño moral por lesión del derecho fundamental a la no discriminación indirecta por motivos familiares.

Son hechos probados relevante los siguientes:

1º El actor trabaja con vínculo indefinido y a tiempo completo como técnico de gestión de grado superior en la DIRECCION000.

2º Tiene dos hijos menores, Patricio, nacido el NUM000 de 2.012, y Florinda, nacida el NUM001 de 2.014.

3º El hijo mayor del actor, Patricio, está diagnosticado de DIRECCION002 desde los 21 meses de edad precisando un estricto control de la alimentación, y controles de glucemia frecuentes.

4º La esposa del actor y progenitora de los menores presta sus servicios como profesora en el CEIP DIRECCION003 de Logroño, y, actualmente, se encuentra en situación de reducción de jornada, con una reducción del 50%, para el cuidado de su hijo Patricio afectado por la DIRECCION002 al amparo del RD 47/2016, de 18 de noviembre, sobre permiso por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave.

5º El actor disfruta de reducción de jornada por guarda legal desde el 11 de octubre de 2011, desarrollando una jornada del 66% en régimen de jornada y horario siguiente: lunes de 8 a 14,30 h; martes libre; miércoles de 8 a 16,30 h; jueves libre y viernes de 8 a 16 horas. Esta distribución en horario flexible que había solicitado el actor y que concluía con la finalización del curso escolar de 2025 se ha prorrogado y mantenido por acuerdo entre las partes desde el 9 de septiembre de 2025 hasta el 9 de octubre de 2026.

6º El 28.5.2025 solicita la adaptación de jornada al amparo del artículo 34.8 del ET , en su modalidad de teletrabajo,manteniendo la distribución diaria y horaria ya acordada, con modificación solo de la modalidad de prestación de servicios,que pasa de presencial a desarrollarse en régimen de teletrabajo.

7º La adaptación en régimen de teletrabajo se solicita solo para el periodo del 24 de junio hasta el inicio del curso escolar el 8 de septiembre de 2025.

8º Indica como causa del teletrabajo que solicita la necesidad de cuidado de su hija Florinda.

9º Señala dos domicilios desde lo que desarrollaría el teletrabajo, indistintamente, uno en Logroño y el otro en la localidad de DIRECCION006 (La Rioja).

10º La Fundación le contesta el 6 de junio de 2025 que no se admite la solicitudporque "no se contempla tal posibilidad en estos momentos, por lo que su jornada deberá desarrollarse al 100% en modalidad presencial, en los términos recogidos en el Convenio Colectivo".Añade que "En referencia a la voluntad de DIRECCION000 de regular el teletrabajo, le informo de que en la última reunión mantenida entre Dirección y el Comité de empresa se acordó estudiar la regulación de la precitada modalidad de trabajo a distancia. Mientras tanto, será de aplicación cuanta normativa existe ya al respecto, remitiéndole en este caso al contenido del párrafo primero".

11º Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la DIRECCION000 para los años 2008, 2009, 2020 y 2011 (BOR de 22/05/2009).

La sentencia de instancia deniega la adaptación solicitadaafirmando que el artículo 34.8 del ET lo que reconoce "es más bien una expectativa, donde el derecho absoluto del trabajador se refiere a formular la solicitud de las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral",añadiendo que "Ello no implica que la solicitud tenga porque ser reconocida siempre y en todo caso. Así cabe la posibilidad de que sea reconocida por la empresa, que se ofrezca otra solución alternativa, o bien que sea denegada".Respecto de la forma de prestación de servicios solicitada razona que "no es viable que el trabajador realice su jornada en régimen de teletrabajo, dado que dicha posibilidad no está prevista en el Convenio de aplicación, el Convenio Colectivo de trabajo de aplicación en la DIRECCION000, ni actualmente está implantada en la empresa, habiendo señalado la entidad demandada en el acto del juicio que, en el momento actual, y sin perjuicio de que es voluntad de la empresa regular dicha modalidad de trabajo a distancia, no existe un sistema tecnológico e informático ni medios adecuados para poder ejecutar dicha modalidad de trabajo a distancia".

Argumenta también la sentencia para rechazar la pretensión que el trabajo a distancia descansa sobre la voluntariedad.Así razona que "una de las posibilidades de adaptación de la jornada que contempla el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores es "la prestación del trabajo a distancia", el cual aparece regulado en la Ley 10/2021 de 9 de julio, de trabajo a distancia, del que una sub-especie es el teletrabajo, definido en el apartado b) del art. 2 de la mencionada Ley como "aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación", estableciéndose claramente en el artículo 5.1º de dicha norma que "el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora".

Insiste en la misma consideración al destacar la sentencia que "la prestación de servicios en modalidad de trabajo a distancia no constituye un derecho absoluto del trabajador, sino que implica una voluntad mutua de empresa y empleador, siendo imprescindible para su reconocimiento que la empresa cuente con un servicio ya implantado de trabajo a distancia para que este pueda concederse y que además pueda ser compatible con las funciones propias del cargo.De esta forma, en tanto que dicha modalidad de teletrabajo no está prevista en el Convenio de aplicación, ni está implantada en la empresa no resulta posible su aplicación al trabajador en el momento actual. Y ello sin perjuicio de las alegaciones señaladas por el trabajador en su demanda acerca de que ya se prestó servicios en teletrabajo para la demandada en época de Covid, en tanto que dicha prestación de servicios en teletrabajo no respondió a una decisión de la empresa o a un acuerdo de voluntades, sino a la fuerza mayor impuesta por la pandemia".

Pero además de estas razones, a mayor abundamiento, la sentencia recurrida desestima la adaptación de jornada porque, valorando todas las circunstancias concurrentes, entiende que la petición de prestar servicios en teletrabajo durante los meses de verano no es razonable ni se ha justificado sobre la base de concretas necesidades de conciliación.

Disconforme con la sentencia el demandante formaliza recurso de suplicación, fundado en dos motivos de censura jurídica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LRJS.

En el primero invoca la infracción del art. 34.8 del ET. Destaca que, frente a lo afirmado en la sentencia, el derecho solicitado no requiere desarrollo convencional y no es incompatible con la Ley del Trabajo a distancia. Además, el precepto no limita este derecho a lo que disponga la negociación colectiva, sino que establece expresamente que, en caso de ausencia de regulación convencional, la empresa debe abrir un proceso de negociación de quince días con el trabajador,al término del cual puede aceptar la solicitud, plantear una alternativa o denegarla, pero en este último caso únicamente mediante resolución escrita y motivada en razones objetivas. Afirma que la voluntariedad exigida por el artículo 5 de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia no puede interpretarse como un poder de veto absoluto frente al derecho de conciliación del art. 34.8 ET. El artículo 5 regula el teletrabajo como modalidad contractual ordinaria y establece la exigencia de acuerdo entre empresa y persona trabajadora. Sin embargo, cuando la prestación a distancia se invoca como concreción de un derecho de conciliación constitucionalmente protegido, el margen de discrecionalidad empresarial queda reducido.

Insiste el recurso en el hecho de que la empresa no abrió negociación alguna, limitándose a rechazar la petición por no estar prevista en el convenio.Considera que tal proceder vulnera directamente la previsión legal y menciona que distintos Tribunales vienen reconociendo que el proceso de negociación y la buena fe de las partes constituyen la base sobre la que se asienta este derecho (con cita de la STSJ de Aragón, de 19 de enero de 2021, rec 637/2020).

Para el recurrente, la falta de negociación por la empresa implica una infracción que inevitablemente debe conllevar a que fracase la pretensión que la empresa mantenga en el juicio, llamando la atención sobre el hecho de que "no basta el simple transcurrir del tiempo o una mera comunicación denegatoria, porque ello únicamente conduce a un vaciamiento del verdadero deber impuesto a las partes, que es el de negociar, el de intentar acercar sus posiciones y encontrar un cauce para hacer posible el ejercicio del derecho del trabajador y la preservación de los legítimos intereses productivos de la empresa".

Añade que "Desde otra perspectiva, podría decirse que, para oponerse al ejercicio del derecho de adaptación pretendido por el trabajador, a la empresa no le basta tener una razón organizativa suficiente y comunicarla, sino que habrá de exponer estas razones en el proceso negociador, ofrecer alternativas que permitan el disfrute del derecho -si ello es posible- y/o negarse a su ejercicio en los términos propuestos si no se encuentra el modo de armonizar el derecho del trabajador con las razones objetivas de la empresa." Por ello concluye que "La ausencia de este procedimiento negociador, esencia y pilar fundamental de las solicitudes de adaptación de jornada, debe conducir a la estimación de la demanda y del presente recurso".

Invoca el recurso, así mismo, que no se hayan valorado las circunstancias por las que solicitó el trabajo a distancia, llamando la atención sobre el hecho de que "frente a la pasividad empresarial, el trabajador sí cumplió con la carga de exponer y justificar las razones que sustentan su solicitud. Aportó pruebas sobre su situación familiar: dos hijos menores de edad, uno de ellos con una enfermedad graveque requiere atención directa y permanente, lo que hace especialmente necesario compatibilizar la vida laboral con la familiar. La solicitud de teletrabajo durante un periodo limitado, coincidente con las vacaciones escolares,fue planteada de manera proporcionada y razonable, sin alterar el horario ya adaptado previamente, y únicamente modificando la modalidad de prestación. En este contexto, la denegación empresarial, inmotivada, carente de procedimiento y posteriormente defendida con alegaciones nuevas e infundadas, no se ajusta a la legalidad vigente ni a la doctrina consolidada que otorga prevalencia al derecho de conciliación frente a las razones expuestas por la demandada y la sentencia que se impugna".

En el segundo motivo de censura jurídica,se invoca la infracción del mismo precepto en relación con el art. 14 de la CE, afirmando que la denegación del derecho de conciliación constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, reclamando una indemnización por daño moral.

La Fundación demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO. Los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral en la normativa internacional, en el Derecho de la Unión Europea y en el Estatuto de los Trabajadores

El tiempo de trabajo es institución esencial en la vida de las personas, como lo es también el tiempo de no trabajo, de descanso, de vida personal y familiar, de autonomía y libertad, que ha cobrado, como ha puesto de relieve la mejor doctrina (CASAS BAHAMONDE), un relieve mayor y esencial como consecuencia del hecho histórico -que tuvo lugar en los países desarrollados en la segunda mitad del pasado siglo y se ha calificado de hecho más relevante el siglo XX- de la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo, al trabajo "remunerado", desde el trabajo no remunerado reproductivo y de cuidados del hogar y familiares.

El tiempo es una dimensión consustancial del contrato de trabajo y de la propia prestación de servicios que la persona trabajadora debe realizar por cuenta ajena y en el ámbito de un trabajo subordinado, dirigiéndose su regulación a nivel de la Unión Europea a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de las personas trabajadoras y, en concreto, a la protección de su seguridad y salud en el trabajo mediante normas mínimas armonizadoras ( Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, sucedida por la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo).

En este contexto, ha experimentado especial progreso los derechos legales de conciliación, en cuyo origen se encuentra la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo. Es la incorporación masiva de las mujeres a los mercados de trabajo la que obligó a los ordenamientos jurídicos europeos a incorporar los llamados derechos de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras para, inicialmente, que las mujeres pudieran seguir atendiendo sus tareas tradicionales de cuidado no remunerado en el hogar y para favorecer, después, con una visión acomodada al derecho de igualdad, el reparto igualitario de responsabilidades familiares y contribuir a evitar la discriminación por sexo y género de las mujeres en el trabajo remunerado y en los distintos planos de la vida por el cumplimiento de sus roles propios.

Teniendo en consideración las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,de 18 de diciembre de 1979, con el reconocimiento legal de estos derechos se trata que los hombres y mujeres compartan su tiempo de trabajo con su tiempo de cuidados familiares y de necesidades vitales, rompiendo la tradicional separación del "mundo del trabajo remunerado masculino" del "mundo del no trabajo femenino" en el que la organización social patriarcal ha situado las tareas reproductivas y de cuidados familiares y domésticos, es decir, la división sexista del trabajo. De ahí que sean derechos de titularidad indistinta y compartida por mujeres y hombres, a excepción de aquellos que estén relacionados con el embarazo y maternidad biológica.

Estos derechos que regulan los preceptos citados tratan de dar respuesta a la nueva realidad social que deriva de la necesidad de conciliación del trabajo y la familia, necesidad que ha sido planteada a nivel internacional y en el ámbito comunitario.

A nivel internacional en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995,se consideró como objetivo estratégico fomentar una organización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres, y en la declaración aprobada por los 189 estados allí reunidos se reafirmó este compromiso.

A su vez, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las directivas del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre y 96/34/CEE de 3 de julio.La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. La segunda, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, ya preveía el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor, como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres". La Directiva fue sustituida por la Directiva 2010/18/Unión Europea, de 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, y en la actualidad por la Directiva 2019/1158/UE , de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores,y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Conforme al art.19 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, queda derogada la Directiva 2010/18/UE con efectos de a partir del 2 de agosto de 2022, todo ello en concordancia con el plazo de transposición a que se refiere el art.20 de la nueva Directiva, al disponer que los estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva.

El art. 1 de la nueva Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, dispone que la Directiva establece los requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

A tal efecto la Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) El permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores;

b) Fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores.

En el art.3 se contienen las definiciones que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la Directiva, recogiendo en el apartado f) que por "fórmulas de trabajo flexible" se entiende la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo. Y el art.9, bajo la rúbrica "Fórmulas de trabajo flexible" dispone en su apartado primero que los estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a disfrutar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

En su apartado 2º añade que los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. Y el apartado 9.4 prevé que los estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales periodos.

Dos preceptos tienen especial relevancia en el Estatuto de los Trabajadores respecto del ejercicio de los derechos de conciliación. Por una parte, el artículo 37.6 del ET ,que reconoce el derecho a la reducción de jornada para cuidado directo de un menor de doce años o persona con discapacidad. Por otra, el artículo 34.8 del ET ,que regula la llamada adaptación de jornada, aunque su contenido es más amplio. Interesa destacar que la filosofía de los derechos conciliatorios que inspira a los dos preceptos es la misma, y su aplicación e interpretación debe realizarse desde la perspectiva del reconocimiento internacional de los derechos de conciliación, vinculados a la igualdad y a la discriminación por razón de género, y atendiendo a la dimensión constitucional del conflicto entre los derechos conciliatorios de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

Mediante la Ley 39/1999,de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral en las personas trabajadoras,se completó la trasposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstas en las mismas, y así la ley introdujo cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores pudieran participar en la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres, y al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el momento mismo del nacimiento o de su incorporación a la familia.

A la vista de la regulación legal puede considerarse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de la jornada, sino también el derecho a la concreción horaria, es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el hijo menor de 12 años, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de esta facultad, si bien la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador sí que ha sido prevista por el legislador.

Efectivamente, el actual art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores es el que regula la reducción de jornada de trabajo diaria por razones de guardia legal de menor de 12 años o de una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, reconociendo tal derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria con la disminución proporcional del salario entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de la jornada. En el art. 37.7de la misma norma laboral se establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El párrafo 2º del art. 37.7 del Estatuto de los Trabajadores añade que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Aunque fuese posible entender que solo nos encontramos ante un derecho incondicionado en caso de la reducción de jornada y concreción horaria que se ejercite dentro de la "jornada ordinaria", a la luz de las actuales previsiones del artículo 34.8 del ET, y de la doctrina constitucional, no es posible entender que fuera de la jornada ordinaria la persona trabajadora carece de cualquier derecho para la concreción horaria. No será ya un derecho incondicionado, pero sí puede solicitarse concreciones horarias que trasvasen los contornos de la jornada ordinaria a resolver atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de conciliación solicitada en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa. Incluso si fuese posible seguir manteniendo una interpretación restrictiva de las expresiones legales "jornada ordinaria"y "jornada diaria",el órgano judicial no puede limitarse a denegar el derecho solicitado por razones de estricta legalidad,derivadas de dicha interpretación, sino que de forma obligatoria deberá realizar un análisis ponderado de todas las circunstancias concurrentes, con referencia a las necesidades familiares y las necesidades empresariales, y resolviendo la discrepancia conforme a la dimensión constitucional presentes en la adopción y resolución de las medidas de conciliación ( STC 3/2007).

En cualquier caso, la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC), y especialmente la relación jurídico laboral ( art. 5 a) y 20. 2 del ET) , de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

En este sentido, la doctrina judicial ya había declarado que, si bien es verdad que la armonización del derecho a una reducción de la jornada de trabajo que el art. 37 otorga a los trabajadores no resulta en ocasiones de fácil acomodación con las facultades organizativas que al empresario conceden los arts. 20 y 41 del mismo cuerpo legal, es lo cierto que la persona que tenga a su cargo la guarda legal del menor o incapacitado, a la que el ordenamiento otorga el derecho a solicitar la reducción de la jornada, es la capacitada para determinar cuál es el momento más adecuado para cumplir las obligaciones derivadas de aquella guarda, y que le llevan a tener que prescindir, incluso, de parte de su salario en función de necesidades variables en cada caso y que por pertenecer a la intimidad de la persona y de la familia y en relación con circunstancias personales ligadas a las del guardado, excluye la posibilidad de que sea el empresario quien, desconociéndolas, elija o pueda elegir la determinación de tal derecho de reducción, conforme a la interpretación que, a tenor de lo prevenido por el art. 3 del CC, debe darse al apartado nº 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, ya que si, indiscutiblemente, en el caso de no existir conexión entre los intereses de la empresa y el trabajador es a éste a quien debe corresponder la elección del horario laboral que le permita la atención y custodia del menor a su cuidado, porque él es el titular del derecho a la reducción de jornada que el precepto otorga, nada permite que tal facultad se desplace al empresario por el solo hecho de que surja colisión o se suscite enfrentamiento entre los intereses de unos y otros, de tal modo que si bien no se puede ignorar que el ejercicio de tal derecho por el trabajador, en cuanto que lo es y forma parte de la empresa demandada, puede colisionar con los derechos del empleador y principalmente con los que sobre la ordenación del trabajo le confiere el Estatuto de los Trabajadores, tal colisión debe solventarse en el sentido de que, en principio, la elección del horario corresponde al trabajador, sin que entre en juego la facultad empresarial de dirección y organización, aunque indudablemente el ejercicio de aquel derecho del trabajador debe estar regido por los principio de buena fe, sin hacer ilusorio, arbitrario, incómodo o imposible el del empresario a organizar su trabajo ( sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de octubre de 1994).

En el mismo sentido, sobre la facultad del trabajador para elegir el horario en el que desarrollará la jornada reducida, siempre con sometimiento a la finalidad que inspira la reducción de la jornada por cuidado de hijos y a su ejercicio con arreglo a las exigencias o reglas de la buena fe, cabe citar también las sentencias del TSJ del País Vasco de 16 de noviembre de 1993 y 5 de diciembre de 1995, las TSJ de Aragón de 17 de abril de 1999 o también la de Cataluña de 6 de septiembre de 1999.

Idéntica línea interpretativa se observa en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 cuando afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal no sólo tienden a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad que reconoce el art. 154 del Código Civil ( velar por ellos, tenerlos a su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

Como veremos parecidos criterios resultan aplicables a los derechos de conciliación que reconoce el artículo 34.8 del ET al regular la llamada adaptación de jornada.En todo caso, tanto en la reducción de jornada por guarda legal como en la adaptación de la jornada debe atenderse a la doctrina constitucional al referirse a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación como necesaria perspectiva jurídica que debe presidir la respuesta judicial a cualquier conflicto entre estos derechos y las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

TERCERO. La dimensión constitucional de los derechos de conciliación

En la solución de los conflictos que puedan surgir en el ejercicio de los derechos de conciliación no debe dejarse al margen la dimensión constitucional del problema jurídico.Por ello es necesario recordar que, como señaló el Tribunal Constitucional en las sentencias de 10 de abril de 2000 y 5 de mayo de 1982, a tenor del art. 53.3 de la Constitución Española no pueden conceptuarse a los principios rectores de la política social y económica -"entre los que se encuentran los establecidos en el art. 39.1 y 2 de la Constitución, necesidad de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y mandato a los poderes públicos de protección integral de los hijos, y a los propios padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos"-, como normas vacías de contenido, siendo obligación de los órganos judiciales la de tenerlos presentes en la interpretación de las restantes normas constitucionales y de las leyes, de manera que, en suma, lo que se nos dice es que las resoluciones de dichos órganos habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, obligación ésta que, obviamente, es predicable respecto de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución Española, y en concreto en lo atinente al rechazo de cualquier discriminación por razón de sexo.

El propio Tribunal Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de tener en cuenta la dimensión constitucional de la reducción de jornada y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores,tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 de la Constitución Española) de las mujeres trabajadoras como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 de la Constitución Española) , lo que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa( STC 3/2007, de 15 de enero).

En el caso analizado por el Tribunal Constitucional el órgano judicial había denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora en base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que realiza de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por el apartado 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollará de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Según el Tribunal Constitucional esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio de derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de la jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 de la Constitución Española de la cuestión que se le planteaba, de suerte que el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse a las sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"( sentencias del Tribunal Constitucional 191/1998, de 29 de septiembre, y 92/2005, de 18 de abril).

La sentencia del Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado porque el órgano judicial de instancia no realizó la valoración de las circunstancias concretas, ni analizó en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuales fueron las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, convirtiéndose, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar.

La doctrina expuesta se completó con la contenida en el Auto del Tribunal Constitucional nº 1/2009,de 12 de enero , dictado en trámite de ejecución de la sentencia antes citada, en el que se indica que la ponderación de las circunstancias concurrentes no puede ser meramente aparente o formal,sino que debe realizarse una valoración razonable de los elementos de convicción obrantes en el proceso, en orden a determinar la relevancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora pudiera tener la concreta solicitud planteada, a partir de una interpretación de la institución orientada con base en su dimensión constitucional.

Concretamente señala que, en relación con la distribución de la carga probatoria,la valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar,que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Añade que parece un hecho evidente, no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábados en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tiene a su cuidado directo un menor. Asimismo, indica que deben analizarse las eventuales dificultades para acceder a la reducción de jornada solicitada que tuviera la empresa y en especial la magnitud de dichas dificultades y la facilidad o dificultad de su superación,a fin de poder ponderarlas junto a las que ocasiona la trabajadora la solución contraria.

La adaptación de jornada regulada en el artículo 34.8 del ET también fue objeto de examen por el TC. De nuevo el TC otorgó amparo a un trabajador que había solicitado la adscripción a un turno fijo de noche,y que vio que en la vía judicial se denegaba su pretensión porque en la normativa aplicable no se reconocía un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, y no existía tampoco un turno fijo de noche,sino que todos los trabajadores de su categoría que voluntariamente, como el demandante, habían elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Pues bien, el TC vuelve a otorgar el amparo porque considera que la fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas prescindían de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en el horario nocturno por motivos familiares y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresapara oponerse a la misma. Insiste el TC que no puede resolverse el conflicto sin valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el artículo 39.3 CE ,que tiene el asunto que se plantea. Aclara el Tribunal Constitucional que la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboralde las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 de la CE) como desde la perspectiva del mandato de protección de la familia y de la infancia ( art. 39 de la CE) , debe prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarseante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecta a la conciliación profesional y familiar. Y por ello en el caso deberían valorarse las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la propia organización del régimen de trabajo(...) en que el trabajador prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituyendo un obstáculo injustificadopara la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

Así, en relación a las circunstancias familiaresseñala que debía tenerse en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Y era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turno fijo (diurno) y rotatorio de la residencia permitía alteraciones como la interesada por el recurrente sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo).

CUARTO. El derecho de adaptación de jornada en las últimas reformas legales

En la exposición de motivos del Real Decreto 6/2019,de 1 de marzo, tras hacer referencia al carácter de ley pionera en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con el propósito en particular de eliminar toda discriminación, directiva o indirecta de las mujeres, y reconocer que, no obstante, las medidas de naturaleza fundamentalmente promocional o de fomento tuvieron resultados discretos en la medida de que no han permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, persistiendo unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, hace referencia de forma específica al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, como derecho básico en las personas trabajadoras, y su aplicación en el ámbito laboral.

Destaca que el derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y estado civil.El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

Por ello, son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral;las represiones como consecuencia de las denuncias por actos discriminatorios; y los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo. En este sentido, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

En este contexto el legislador considera esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo.

Atendiendo a estas razones es por lo que se modifica el apartado 8 del art.34 del Estatuto de los Trabajadores ,que quedó redactado en los siguientes términos:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo y trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando cambien las circunstancias y así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art.37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art.139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Como observamos, la nueva regulación del art.34.8 del Estatuto de los Trabajadores viene a adelantarse a la regulación de las fórmulas de trabajo flexible que introduce el art.9 de la Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Lo que es especialmente significativo respecto del procedimiento que debe seguirse para que la empresa conteste a la solicitud del trabajo flexible o adaptación que formule la persona trabajadora, con una expresa exigencia de que los empleadores deben justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible.

La norma debemos situarla en un contexto concreto. Entre los fines del nuevo marco normativo europeo en materia de conciliación, que ha inspirado a la reforma legal del ET, se sitúa el de mitigar la brecha de género en el mercado de trabajo, observándose un reconocimiento, más o menos explícito, de que las medidas hasta ahora impulsadas no han sido del todo adecuadas en dicho sentido. Particularmente, el impulso de nuevas fórmulas flexibles de conciliación se presenta como orientado a evitar que las mujeres decidan, por razones de conciliación, ocupar puestos de trabajo que no se corresponden con sus capacidades y expectativas profesionales o que incluso decidan apartarse del mercado de trabajo. Conectado, asimismo, a lo anterior, a las medidas de conciliación más tradicionales se les imputa perpetuar, en buena medida, el reparto de roles hombre aportador de rentas/mujer cuidadora, no contribuyendo desde el punto de vista del objetivo, expresamente reflejado en el plano normativo ( art. 44.1 LO 3/2007), de fomentar la corresponsabilidad entre sexos en la atención a las responsabilidades familiares. Tal idea aparece también apuntada en la justificación de la Directiva 2019/1158, en la que los nuevos mecanismos diseñados para facilitar la conciliación se vinculan a la necesidad de que los hombres tengan más incentivos para asumir responsabilidades de cuidado y romper así con los estereotipos de género en el ámbito laboral y familiar (cfr. Considerando 11).

Con posterioridad se ha vuelto a modificar el artículo 34.8 del ET por el RDL 5/2023, de 28 de junio,por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En la nueva redacción -aplicable ya al tiempo de la solicitud formulada por el actor-, el artículo 34.8 del ET dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociacióncon esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

QUINTO. Criterios aplicables para la resolución de las controversias sobre ejercicio del derecho de adaptación de jornada y ordenación del tiempo de trabajo

Atendida la nueva redacción del artículo 34.8 del ET y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, cabe sostener que el derecho de adaptación de la jornada y ordenación del tiempo de trabajo o la forma de prestación descansa sobre unas concretas reglas y principios que delimitan su contenido y permiten resolver las discrepancias en su ejercicio:

1ª) Se trata de un verdadero derecho, y no de una mera expectativa de derecho.Se concreta en la facultad de solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo del trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, para hacer efectivo el derecho de la persona trabajadora a la conciliación de la vida familiar y laboral.

2ª) La existencia de un verdadero derecho es deducible de la introducción de un procedimiento de negociación, en el que las partes sí que están obligadas a realizar justificaciones objetivas y razonables, con posibilidad además de residenciar la falta de acuerdo ante el Juez, para que éste decida conforme a los mismos criterios de racionalidad, buena fe, abuso de derecho y ejercicio anormal del derecho.

3ª)Cabe hablar de un verdadero derecho de adaptación de jornada y de ordenación del tiempo de trabajo, si bien sujeto en su ejercicio a los requisitos de justificación y razonabilidad,aplicable en ambas direcciones, es decir, tanto a la persona trabajadora como a la empresa.

4ª)A diferencia de la regulación anterior a la reforma de 2019, el derecho no queda ahora condicionado a lo que pueda establecer el convenio o el acuerdo con el empresario, concretándose la participación de la negociación colectiva en la determinación de los términos del ejercicio del derecho, pero siempre garantizando la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

5ª)La falta de acuerdo se reconduce a la decisión judicial. Para ello deberá atenderse a las justificaciones expuestas y acreditadas por las partes, resolviendo con el criterio de la razonabilidad, si bien no podrá obviarse la dimensión constitucional propia de las medidas que se adoptan para evitar situaciones de discriminación y, entre ellas, las vinculadas a las solicitudes de conciliación, conforme a la doctrina del TC.

6ª)Aunque no constituya un derecho incondicionado, el derecho de adaptación y ordenación del tiempo de trabajo no deja de tener esa naturaleza jurídica, ejercitable ante la jurisdicción social cuando no se llega a un acuerdo con el empresario.

7ª)No es ciertamente un derecho de la persona trabajadora a adaptar por sí misma la jornada, sino a solicitar tal adaptación y ordenación del tiempo de trabajo, pero con posible ejercicio judicial en caso de negativa de la empresa, a fin de determinar cuál es en el caso concreto el derecho que debe prevalecer, si el de conciliación de la persona trabajadora o el organizativo y productivo de la empresa o empleador.

8ª)Es además una de las manifestaciones del ejercicio del derecho de conciliación. Como tal tiene una dimensión constitucional que implica que, tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 de la CE) , como el mandato y protección a la familia en la infancia ( art.39 de la CE) , deben prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una norma, criterio o práctica que afecte a la conciliación profesional y familiar ( SSTC 3/2007 de 15 de enero y 26/2011).

9ª)El procediendo "extrajudicial" que establece el precepto se inspira en la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que establece un procedimiento similar al regular las formas de trabajo flexible (art.9 de la Directiva).

10ª)Hay una expresa exigencia de que los empleadores deberán justificar cualquier denegación de la solicitud de la persona trabajadora de acogerse a las fórmulas de trabajo flexible.

11ª)En el art. 34.8 del ET establece que las solicitudes "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

12ª)La previsión legal enlaza con las exigencias propias del ejercicio de la reducción de jornada y concreción horaria y la forma de resolver las discrepancias entre la persona trabajadora en la empresa conforme a lo declarado en la doctrina del TC.

13ª)Legalmente se recogen los criterios para resolver tales discrepancias con la referencia a la razonabilidad y al carácter proporcionado de la solicitud de la persona trabajadora, debiendo atenderse al mismo tiempo a las necesidades organizativas o productivas de la empresa a fin de conciliar los diferentes intereses y conflictos, con lo que viene a consagrar el legislador los criterios aplicables conforme a la doctrina del TC.

14ª)El procedimiento judicial de resolución de las controversias es el que establece el art.139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio".

15ª) Es exigible cierta vinculación entre la fase de la negociación extrajudicial y la judicial,de manera que no parecen atendibles las alegaciones y justificaciones que las partes no hubieran puesto encima de la mesa durante el periodo con el que cuentan para llegar a un acuerdo extrajudicial.

16ª)Otra lectura, por una parte, puede convertir al procedimiento extrajudicial que establece el legislador en un procedimiento inútil y, por otra parte, puede llegar a causar indefensióna quién, confiado en la buena fe de la otra parte, ha preparado el juicio y su defensa conforme a los términos en que quedó centrada la controversia en el procedimiento extrajudicial, sin que haya podido prever alteraciones esenciales en las peticiones, alegaciones y justificaciones que se presenten en el acto del juicio.

17ª)Además, no se compadece con la necesaria buena fe exigible a ambas partes el tratar de introducir circunstancias y alegaciones nuevas no invocadas en el procedimiento extrajudicial,a salvo la posible concurrencia sobrevenida de circunstancias, a valorar en cada caso.

18ª)Para la decisión judicial deben valorarse las concretas circunstancias familiares que la persona trabajadora haya alegado y acreditado y también la organización del tiempo de trabajo de la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo justificado para la compatibilidad de la vida familiar y profesional ( STC 26/2011 de 14 de marzo).

19ª)En la resolución de las discrepancias debe entrar también en juego el criterio y las exigencias de corresponsabilidad que establece el art. 44 de la Ley orgánica de igualdad efectiva de mujeres y hombres cuando se ejercitan los derechos de conciliación.

20º)Pero la corresponsabilidad debe actuar solo como criterio valorativo coadyuvante y nunca como excluyente del reconocimiento del derecho de conciliación. El criterio hermenéutico de la perspectiva de género, en aplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, obliga al órgano judicial a huir de interpretaciones limitativas de derechos ejercitados mayoritariamente por las mujeres, dado el pernicioso carácter estereotipado de los mismos, y el consiguiente impacto adverso de género que aquéllas comportarían.

21ª)A tal efecto, conviene distinguir entre la deseable asunción corresponsable de las labores de cuidado, reconocida por el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, y el objeto del litigio, que no puede extenderse más allá del derecho de carácter individual ejercitado, con una suerte de -mal entendida- función pedagógica por parte de los órganos judiciales.

22ª)La limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo según las circunstancias que concurran en cada caso.

23ª)Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho de conciliación, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, puede suponer una discriminación directa a las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente ejercitan los derechos de conciliación.

24ª)El artículo 4.2 c) del ET, en la redacción introducida por el RDL 5/2023, de 28 de junio, reconoce el derecho de las personas trabajadoras "A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de (...) sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

SEXTO. La exigencia de negociación en la adaptación de la jornada y las consecuencias de su omisión

Como hemos visto el art. 34.8 del ET impone la apertura de un proceso negociador ante la solicitud de medidas de conciliación por parte de la personan trabajadora cuando el empleador las rechaza. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento por parte del empleador.

En concreto, analiza la situación la STS 825/2025, de 24 de septiembre, rec. 917/2024 , en un supuesto en que la empresa no aceptó la medida de conciliación, pero tampoco abrió el proceso negociador.

Parte el Tribunal Supremo, con cita de la STS 310/2023 de 26 de abril, rcud 1040/2020, de que "La jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras,tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) . Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero; 26/2011, de 14 de marzo y 119/2021, de 31 mayo".

Llama la atención sobre el hecho de que "El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado".

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada.

Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007, sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada).

Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo, que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET, se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor.

Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo, que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación.

Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo, que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET, igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados".

La cuestión que accede al recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre las consecuencias de la no apertura del proceso de negociación que exige el art. 34.8 ET ,en el ámbito individual, esto es, en defecto de la regulación contemplada en la negociación colectiva.

Para el Tribunal Supremo, tres opciones son posibles:

(a) Aceptar, sin más, por sentencia judicial, la solicitud de adaptación de la persona trabajadora.

(b) Acoger, como situación intermedia, la solicitud de adaptación, pero condicionada a la verificación de que la persona trabajadora acredite la necesidad de conciliación en relación con alguno de los sujetos citados en la norma, y que la medida de adaptación solicitada sea razonable y proporcionada con sus necesidades.

(c) O como tercera opción entender que la solicitud de adaptación pueda ser neutralizada directamente, esto es, sin necesidad de abrir el proceso negociador, con una decisión empresarial motivada, con un contenido eficaz, que abra la posibilidad de desvirtuarla en juicio.

Afirma el TS que "Esta última posición - adelantamos ya- desdibujaría la calificación del trámitede la apertura del procedimiento negociador por parte de la empresa como una garantía esencial del procedimiento de adaptación, cuyo incumplimiento no acarrearía efecto alguno".

Destaca la evolución legislativa del precepto porque sirve para poner de manifiesto la profundización en los derechos de conciliación en el ámbito de la relación laboral que ha seguido nuestra legislación. Como ha señalado la doctrina, consagra una especie de flexibilidad inversa en dicho ámbito,de modo que no es el empleador quien ve aumentados sus poderes directivos, sino que la persona trabajadora aparece como titular de un derecho.

Analizando la exigencia de un proceso negociador, destaca el TS queel precepto establece, en primer lugar, que, en ausencia de regulación por la negociación colectiva de los términos de ejercicio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadora. En segundo lugar, que, finalizado dicho proceso, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Y, finalmente, que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Por lo tanto,ante la solicitud de adaptación de jornada, la norma ordena a la empresa abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora.

Con lo cual, disciplina este proceso en fases. Primera, la inherente a la negociación, que acota temporalmente a un periodo máximo de treinta días (reducido a 15 días tras el real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio). Finalizado el mismo, vertebra la fase de decisión atribuida a la empresa, indicando que por escrito podrá: a) comunicar la aceptación de la petición; b) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; c) bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Para el TS la apertura del periodo de negociación se configura en la ley como un trámite imperativo u obligatorio para la empresa. Su omisión tiene consecuencias jurídicas en orden a la aceptación de las medidas de adaptación solicitadas para el caso de que medie impugnación judicial.

La noción de negociación implica en los términos previstos en el art. 34.8 ET que una de las partes - el empresario- intente verdaderamente abrir el debate con la otra parte con miras a resolver la controversia. Naturalmente, nada impide que, ante la solicitud, pueda, sin dilación, aceptar la propuesta de adaptación en los términos propuestos. Aquí el requisito de la negociación se agotaría o consumiría en el acto. Ahora bien, la generalidad de supuestos comportará abrir este periodo de negociación, que el legislador lo configura no como un mero trámite, sino como una verdadera negociación tendente a conseguir un acuerdo,ponderando propuestas y contrapuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y de otras, negociaciones que deben venir presididas por la buena fe.

Por tanto, presentada la solicitud de adaptación de jornada por un trabajador, la empresa está obligada, por ley, a abrir un periodo negociador en los términos contemplados en el art. 34.8 ET. La norma no le autoriza a dar respuesta directa con una decisión negativa, aunque sea motivada,ni siquiera con propuestas alternativas, pues estaría eludiendo la obligada apertura del periodo negociador que la norma erige como un elemento dinámico integrante del derecho a la adaptación de jornadaque tiene la persona trabajadora que lo solicita, orientado a garantizar su viabilidad y, en su caso, su efectividad.

Concluye el Tribunal Supremo declarando que(...) en situaciones de incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador que ordena el artículo 34.8 del ET , lo que procede es acoger judicialmente la medida en los términos interesados.Sólo cuando el órgano judicial constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionadala medida solicitada, podrá rechazarse ese automatismo en situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador".

En el caso examinado, como hemos indicado, no acontece, pues en la sentencia recurrida se declara y acoge judicialmente la solicitud de adaptación existiendo un sustrato fáctico o principio de prueba que permite, razonablemente, apreciar esas necesidades.

SÉPTIMO. Reconocimiento del derecho de conciliación en el caso que accede a suplicación

La aplicación de la doctrina expuesta determina en el presente caso que se estime el primer motivo de censura, en el que el recurrente, precisamente, hacía valer la doctrina constitucional sobre la dimensión constitucional de las medidas de conciliación y denunciaba que la Fundación empleadora no hubiese abierto el preceptivo proceso negociador, frente a lo que exige el art. 34.8 del ET.

Es cierto que la sentencia de instancia, con razonamiento que indica que es a mayor fundamento -porque denegó el trabajo a distancia con el principal argumento de que es necesaria la voluntariedad por las dos partes y porque no se encuentra establecido en la Fundación-, concluye que la solicitud del trabajo a distancia no la considera razonable. Para ello valora algunas circunstancias, pero con el objetivo de confrontarlas con las dificultades del empleador. Ocurre, sin embargo, que la Fundación no manifestó para denegar la medida ninguna circunstancia obstativa a la realización del trabajo a distancia, más allá de indicar que no está establecido como sistema de trabajo y que es su intención negociarlo con la representación de los trabajadores. La consecuencia de esta forma de actuar del empleador no puede ser otra que impedir que su defensa en juicio pueda fundarse en razones que no puso de manifiesto en la fase previa al juicio y mucho menos que la decisión judicial descanse en esos argumentos o en confrontar las razones de la persona trabajadora con las que pudo asistir en su caso al empleador, pero que quedaron sustraídas del debate ante el incumplimiento de la obligación legal de abrir un verdadero proceso negociador.

En estos casos, conforme a la doctrina de la STS 825/2025, de 24 de septiembre, el incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador que ordena el artículo 34.8 del ET, determina como consecuencia que se deba acoger judicialmente la medida en los términos interesados por la persona trabajadora. Sólo cuando el órgano judicial constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionada la medidasolicitada, podrá rechazarse ese automatismoen situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador.

Resulta evidente que, en el presente caso, por una parte, la sentencia no indica que estemos ante una medida manifiestamente irrazonable. De otra, y en todo caso, no puede entenderse que nos encontremos ante una solicitud de realizar temporalmente el trabajo a distancia que sea "manifiestamente irrazonable o desproporcionada"si atendemos a las circunstancias que concurren en el demandante:

a)Tiene dos hijos menores, nacidos el NUM000 de 2.012 y el NUM001 de 2.014;

b)El hijo mayor del actor, Patricio, está diagnosticado de DIRECCION002 desde los 21 meses de edad precisando un estricto control de la alimentación, y controles de glucemia frecuentes;

c)La esposa del actor y progenitora de los menores presta sus servicios como profesora y se encuentra en situación de reducción de jornada, con una reducción del 50%, para el cuidado de su hijo Patricio afectado por la DIRECCION002 al amparo del RD 47/2016, de 18 de noviembre, sobre permiso por cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave;

d) El actor disfruta de reducción de jornada por guarda legaldesde el 11 de octubre de 2011, desarrollando una jornada del 66% en régimen de jornada y horario siguiente: lunes de 8 a 14,30 h; martes libre; miércoles de 8 a 16,30 h; jueves libre y viernes de 8 a 16 horas. Esta distribución en horario flexible que había solicitado el actor y que concluía con la finalización del curso escolar de 2025 se ha prorrogado y mantenido por acuerdo entre las partes desde el 9 de septiembre de 2025 hasta el 9 de octubre de 2026;

e)El 28.5.2025 solicita la adaptación de jornada en su modalidad de teletrabajo, manteniendo la distribución diaria y horaria ya acordada, con modificación solo de la modalidad de prestación de servicios, que pasa de presencial a desarrollarse en régimen de teletrabajo para el periodo del 24 de junio hasta el inicio del curso escolar el 8 de septiembre de 2025, indicando como causa que solicita la necesidad de cuidado de su hija menor.

Frente a esta realidad la empleadora nada invocópara denegar el derecho que estuviera fundado en verdaderos problemas organizativos o de prestación de los servicios, que hiciera preciso el trabajo presencial y, conforme a lo indicado con anterioridad, la aplicación de las medidas de conciliación exige atender a su dimensión constitucional, tanto por el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 de la CE) , como por el mandato de protección a la familia en la infancia ( art.39 de la CE) , que deben prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarseante la aplicación a un supuesto concreto de una norma, criterio o práctica que afecte a la conciliación profesional y familiar ( SSTC 3/2007 y 26/2011).

En consecuencia, debemos estimar el primer motivode censura jurídica y conforme a lo solicitado por el recurrente declarar que tenía "derecho a adaptar la jornada de trabajo en la forma de teletrabajo, con el horario acordado que mantiene en la actualidad y hasta el 8 de septiembre de 2025".

OCTAVO. Derecho a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación

El recurrente formula un segundo motivo de censura jurídica, considerando infringido el art, 34.8 del ET en relación con el art. 14 de la CE.

Mantiene que "la denegación empresarial fue arbitraria, pues no se ofreció alternativa alguna ni se ponderaron las circunstancias personales y familiares del trabajador ni se desarrolló procedimiento negociador legalmente establecido. Esta actitud vacía de contenido el derecho de conciliación y supone una discriminación indirecta por motivos familiares,contraria al artículo 14 CE . Como recuerda la STS de 21 de septiembre de 2020 (rec. 178/2018 ), la empresa debe demostrar que la negativa es indispensable para salvaguardar un interés organizativo legítimo y proporcionado, lo que no se ha producido aquí".

Añade que "La arbitrariedad de la decisión y la ausencia de motivación generan una lesión de un derecho fundamental y por lo tanto un daño moral que merece reparación. La jurisprudencia ha señalado de forma constante que la vulneración de derechos fundamentales comporta la obligación de indemnizar. Así lo declara la STS de 12 de mayo de 2021 (rec. 79/2020 ), subrayando que el daño moral se presume y no necesita prueba específica, siendo suficiente la constatación de la vulneración".

Solicita una indemnización por daño moral de 7501 euros,que cuantifica conforme al importe de la sanción prevista en el art. 8.12 de la LISOS para los actos de discriminación y vinculada a la existencia de una vulneración del derecho fundamental.

La pretensión indemnizatoria debe desestimarse porque no cabe considerar que la decisión de la Fundación sea en sí misma discriminatoria en los términos en que lo plantea el recurrente. Es evidente que se adoptó una decisión no ajustada a derecho y que la empleadora incumplió sus obligaciones ex art. 34.8 del ET. Pero de ese incumplimiento y del desconocimiento del derecho conciliatorio no se deriva con automaticidad la lesión de un derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación.

El artículo 6 de la LO 3/20207, de 3 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define la discriminación directa por razón de sexocomo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorableque otra en situación comparable. Y la discriminación indirecta por razón de sexola situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro,salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

En el mismo sentido, el artículo 4.2 c) del ET reconoce el derecho "a no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, (..) por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

En este caso la denegación del derecho no se basa en el sexo del actor ni implica que haya quedado en situación de desventaja respecto de otras personas trabajadoras por razón de sexo o de ejercicio de los derechos de conciliación o que se le haya dado un trato peyorativo por ejercer tales derechos.Simplemente, la empleadora entendió, erróneamente, que podía sin más denegar el trabajo a distancia porque no está establecido como sistema de trabajo en la Fundación.

Sin duda la denegación del derecho a conciliar le ha podido causar perjuicios al actor, que podía alegarlos y probarlos para su reclamación, pero no vinculados de forma necesaria a la lesión de un derecho fundamental.El artículo 139.1 a) de la LRJS diferencia precisamente los daños y perjuicios derivados de la denegación del derecho al establecer que "podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida".

No es esta la indemnización reclamada, sino la derivada de la lesión del derecho a la no discriminación, que aquí hemos excluido porque no se aporta indicio algunoque permita aplicar las reglas sobre inversión de la carga de la prueba ( art. 13 de la LO 3/2007 y art. 181.2 de la LRJS) , y una vez que concluimos que no es suficiente que se haya denegado indebidamente la adaptación de jornada para afirmar que al acto empresarial sea al mismo tiempo discriminatorio y con ello se tenga derecho a la indemnización del daño moral.

NOVENO.No procede la imposición de costas al no existir parte vencida ( art. 235 LRJS) .

DÉCIMO.Contra la presente sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación