Sentencia Social 1039/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1173/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO .- La empresa recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciarla infracción del artículo 34 del V Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, publicado en el BOE nº 169, de fecha 17 de junio de 2020 en relación con los n art. 34.2 y 36.3 del ET. Señala que que la pretensión ejercitada en la demanda pretendía genéricamente que se declarase el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a conocer con un preaviso mínimo de 5 días el día y hora de la prestación del servicios , pero el debate y controversia a resolver fue si los trabajadores con la categoría de Especialista de Operación de la central de Granadilla, cuando realizan uno de los seis turnos establecidos en el cuadrante de turnos anual, en concreto, el denominado turno cero (0), dentro del sistema rotativos de turno cerrado, al que está sometido este personal, y para cubrir las ausencias imprevistas, y una vez realizada la programación los miércoles de la semana anterior con la cobertura de las ausencias previstas en ese momento , tienen que ser preavisados con los cinco dias que requiere el artículo 34 del convenio .Indica que no nos encontramos en este sistema de cuadrante de turnos cerrado ante una distribución irregular de la jornada como califica la juzgadora , regulada por el artículo 34 del convenio y el artículo 34.2 del Estatuto de los trabajadores , sino que el marco de regulación de este sistema de turnos se encuentra amparado en el artículo 36 .3 del Estatuto de los Trabajadores no resultando de aplicación el preaviso de cinco días previsto en dichos preceptos .

Indica que en el apartado segundo del Reglamento de funcionamiento de turnos las partes firmantes establecieron que el turno cero realiza su jornada de lunes a viernes en jornada de mañana , no mantienen la rotacion general de dos mañanas , dos tardes y dos noches descansando sábados y domingos y en el orden de prelación de sus cometidos el principal es las sustitución de ausencias tantos previstas como imprevistas que se pudieran producir en cada uno de resto de los turnos .Estas ausencias se refiere tanto las que se puede prever que se incluyen en las publicaciones de ausencias a cubrir por el turno cero que se hace cada miércoles como las previstas que se produjeran con posterioridad a la publicación de cada miércoles , pues nada distinguen las partes firmantes del reglamento . Señala que por su imprevisibilidad estas ausencias posteriores a la publicación de la programación resulta imposible sus programación con los cinco dias de antelación , pero el turno cero es un turno mas dentro del cuadrante de turnos de cerrado del personal de especialistas de Operaciones , por lo que desde el inicio de la vigencia anual del cuadrante todos conocen los periodos que van a estar asignados a ese turno cero ,y que su principal cometido es el sustituir las ausencias imprevistas , sin que por ello se altere ni su jornada diaria de 8 horas que tiene previsto cada uno de los turnos y también el turno cero .La jornada de trabajo anual como la jornada diaria de se mantiene en las 1696 horas del articulo 34 y como en las 8 horas .Por lo tanto concluye que la sentencia de instancia incurre en la infracción denunciada al equiparar el sistema de funcionamiento pactado del turno cero con una distribución irregular de la jornada , por lo que no estamos en el supuesto del articulo 34.2 si no en el contemplado en el articulo 36 .

La parte actora en su escrito de impugnación indica que cuando el art.34 del Convenio señala los cinco dias mínimos de preaviso sólo puede referirse al turno 0 toda vez que el resto de los turnos no pueden ser modificados. Asimismo pone de manifiestos que no existe un solo documento u acuerdo del que se pueda deducir que dicho turno se ha creado para cubrir situaciones imprevisibles, sino todo lo contrario, al referirse a ausencias se ha de desprender que se refiere a ausencias previstas y que han de ser cubiertas a través de dicho turno u otras situaciones que con la flexibilidad que permite el turno 0 se pueda ir cubriendo,pero siempre y cuando la persona trabajadora tenga su cuadrante inamovible con cinco días de antelación. Señala que para las situaciones imprevisibles hay un sinfín de mecanismos y herramientas previstas tanto en la ley como en el convenio y del que se puede hacer uso tales como horas extras de trabajadores que voluntariamente se suman a una bolsa de horas, retenes, etc. Así el art.70 del Convenio indica la existencia del complemento de retén no resultando un concepto que se perciba cuando un trabajador se encuentra en turno 0 por lo que no se ha de equiparar el turno 0 a una especie de retén como pretende la demandada y tampoco se percibe disponibilidad alguna a fin de que el turno 0 tenga que estar continuamente pendiente de las desprogramaciones, cambios y variaciones de su cuadrante por lo que la empresa pretende que el turno 0 mantenga una finalidad para la que no fue creada y además a bajo coste.

El artículo 34 .2 del Estatatuo de los Trabajadores establece:"Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan."

El Tribunal Supremo en sentencias de 16 de abril de 2014 , 11 de diciembre de 2019 , 26 de enero de 2023 y 25 de junio de 2024 recuerdan que el artículo 34.2 ET establece un preaviso mínimo de cinco días que los convenios colectivos tienen necesariamente que respetar y que esta previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante.Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia, sino que al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cual sea su fuente reguladora. Concluyendo que dicho precepto reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular.

El artículo 34 del V Convenio Colectivo del Grupo Endesa establece:. Jornada anual de trabajo.

1. Durante la vigencia del presente Convenio, la jornada de trabajo será de mil seiscientas noventa y seis horas (1.696) de trabajo efectivo en cómputo anual.

2. No obstante, lo dispuesto en el número anterior, los trabajadores contratados con anterioridad a la firma del I Convenio Colectivo Marco, que disfruten de una jornada laboral inferior a la aquí pactada se les respetará aquella como condición más beneficiosa a título individual. Las jornadas anualizadas, para cada Convenio de origen, son las que figuran en la tabla de la Disposición Transitoria Tercera.

3. La jornada anual se distribuirá en los mismos horarios tal y como se viene haciendo en la actualidad según las necesidades de cada Empresa, Línea de Negocio o centro de trabajo, previa consulta en la Comisión de Relaciones Laborales correspondiente. En el supuesto de que fuese necesaria su modificación sería imprescindible la existencia de causa técnica, organizativa, económica o productiva y ha de desarrollarse un periodo de consultas con la representación social legitimada tal y como establece la legislación vigente.

4. Las Direcciones de las empresas del ámbito funcional del Convenio, podrán distribuir el 10% de la jornada laboral de los trabajadores (sea de 1.696 horas o jornada inferior) de manera irregular a lo largo del año. De la alteración de la jornada laboral y de las causas que la justifican se informará a la representación legal de los trabajadores con una antelación previa de 5 días laborables.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

En el supuesto de que la distribución irregular de la jornada prevista en el presente apartado, altere pactos o acuerdos vigentes que contemplen modalidades de jornada irregular o turno, la empresa se compromete a negociar su implementación con la representación social.

Asimismo, en el supuesto de que la distribución irregular de la jornada prevista en el presente apartado, afectase a la percepción de los conceptos retributivos que contemplan pactos o acuerdos vigentes, la empresa garantiza ««ad personam»» la cuantía de la retribución actual que, por su trabajo ordinario, vienen percibiendo los trabajadores que en la actualidad están afectados por dichos pactos o acuerdos."

Conforme al Reglamento de turnos pactado por la empresa y los representantes de los trabajadores que se da por reproducido en el hecho probado cuarto , se establece un cuadrante de turnos anual , el cuadro de turnos se integra por seis equipos con turnos cerrados de 8 horas diarias y con un ciclo de 12 semanas :turno cero de lunes a viernes y descansando sábados y domingos durante dos semanas seguidas , y turnos de dos mañanas , dos tardes , dos noches y cuatro días de descanso .

A parte de la programación anual, todos los miércoles de cada semana, a última hora, la empresa pone en conocimiento de los trabajadores que estén en turno 0, la programación del trabajo que a cada uno le corresponde desde el lunes de la siguiente semana, (hecho probado séptimo ) .Los trabajadores en el turno 0 cubren las ausencias tanto programadas o conocidas como las imprevistas, así como los descansos de horas extras,aprovechando para formarse cuanto no tienen programada otra actividad ( hecho probado octavo ) .

La jornada diaria en todos los turnos es de 8 horas diarias. En la programación anual el trabajador conoce las fechas de los turnos de mañana tarde y noche y también del turno cero . Y los miércoles la empresa pone en conocimiento de los trabajadores que estén en turno 0, la programación del trabajo que a cada uno le corresponde desde el lunes de la siguiente semana, por lo tanto conoce las fechas y horas en que va a trabajar por las ausencias previstas y también conoce las fechas en las que no cubre ausencias, que en turno de mañana se destina a formación , pero que puede cubrir ausencias no previstas. Se afectaría a la jornada establecida previamente si la atención a las ausencias no previstas implicara un aumento o disminución del numero de horas trabajadas , pero en todos los turnos la jornada es de ocho horas , por lo que en su caso lo que se produce es una alteración del horario de trabajo para ese día .

El Tribunal Supremo en sentencias de 10 de abril de 2019 y 14 de marzo de de 2024 indica que el Estatuto de los Trabajadores diferencia por un lado el trabajo a turnos [ art. 36.3 del ET] que no afecta a la duración de la jornada, sino a su distribución, de la distribución irregular de la jornada [ art. 34.2 ET] en la que se plantea la necesidad de determinar la hora de la prestación de trabajo resultante señalando que solo en la distribución irregular de la jornada se ha fijado en el ET un preaviso mínimo de cinco días, sin que nada se haya establecido en lo tocante al trabajo a turnos.

Por lo tanto en relación a estas consideraciones el motivo debe ser estimado .

SEGUNDO .-La empresa recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción del artículo 46 del V Convenio Colectivo Marco del grupo ENDESA, en relación con la Política interna reguladora del derecho a la desconexión digital vigente en la empresa y, los arts 20 bis y 88 de la LOPD. Indica que en los casos de que el personal de turno cero (0) sobrante que está asignado inicialmente a turno de mañana tuviera que cubrir una ausencia imprevista en cualesquiera de los otros turnos de tarde y/o noche, al no estar en el centro de trabajo, se le intenta localizar en el teléfono móvil corporativo, para comunicarle cuando tiene que proceder a la cobertura de la ausencia, pero si no es localizado o no contesta a la llamada, no sucede nada ni tiene ninguna consecuencia para el trabajador y se acude a cubrir la ausencia imprevista por medio de la aplicación del resto de criterios subsidiarios de cobertura de ausencias acordados. Por lo tanto alega que no se esta ante comunicaciones dirigidas par desempeñar ninguna actividad laboral durante los períodos de descanso, sino una simple comunicación para informarle de la cobertura de una ausencia imprevista, por lo que estos supuestos encajarían dentro de los supuestos excepcionados de la aplicación del art. 46 del V Convenio Colectivo Marco y de la propia Política interna de desconexión digital pactada en la empresa.

El artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores señala : " Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales."

El artículo 88 de la LO de protección de datos establece:" Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas"

Como ha puesto de manifiesto la doctrina el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral es un derecho reconocido legalmente a los trabajadores , sin embargo, su contenido y desarrollo corresponde a la negociación colectiva y a la elaboración de políticas empresariales internas,

El artículo 46 del convenio prevé :"Derecho desconexión digital.

De acuerdo con el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, las personas trabajadoras tienen derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

En virtud de lo anterior y sin perjuicio de lo que establezca la política interna las personas trabajadoras no tendrán la obligación de responder a correos electrónicos o llamadas fuera de su horario laboral, sin perjuicio de algunas excepciones, tales como causas de fuerza mayor o guardias localizables, reten, disponibles priorizados, mayor dedicación o circunstancias similares contempladas en negociación colectiva. Para ello, la Empresa elaborará una política interna previa negociación con los representantes de las personas trabajadoras, en la que se definirán las modalidades del ejercicio del derecho a desconexión digital y las actuaciones formativas y de sensibilización de las personas trabajadoras sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

El derecho a la desconexión se mantendrá en los mismos términos para quienes estén prestando servicios en la modalidad de trabajo fuera de la oficina."

La sentencia de instancia refleja que la política interna, en el apartado quinto de medidas de desconexión, establece:a.1.- Se procurará que el envió de comunicaciones profesionales o realización de llamadas telefónicas se realicen dentro del horario laboral del emisor, tratando de evitar las comunicaciones después de las 19:00 horas y hasta las 07:00 horas.a.2.- No obstante, lo anterior, en el caso de ser necesaria la comunicación, la persona trabajadora una vez finalizada su jornada laboral tendrá derecho a no dar respuesta, salvo que concurran las circunstancias excepcionales destacadas en el Capitulo V de esta Política".

En cuanto a la organización del trabajo: "La ejecución del trabajo debe respetar la jornada laboral de la persona trabajadora, al objeto de garantizar el derecho a la desconexión informática/digital y laboral en relación con la efectiva conciliación de la vida personal, familiar y laboral para ello"

En el hecho probado noveno se refleja que en caso de ausencias imprevistas o circunstancias no programadas se avisa al trabajador que este en el turno cero que corresponda , por medio del móvil corporativo , si no se encuentra en la empresa comprobando este la planificación cuando esta en el centro a través del sistema Excel .Teniendo en cuenta que los trabajadores en el turno 0 cubren las ausencias tanto programadas o conocidas como las imprevistas y atendiendo a la configuración convencional del derecho a la desconexión digital que establece excepciones en relación a las guardias localizables, reten, disponibles priorizados, mayor dedicación o circunstancias similares contempladas en negociación colectiva,procede igualmente la estimación del motivo .