Sentencia Social 2216/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 221/2025 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.-Recurren la Sentencia de Instancia tanto la Xunta de Galicia como el actor, la primera solicitando la primera -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 60 Ley 7/2022, 163 CE y 35 LO 2/1979), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico [la Xunta y el actor] y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción del artículo 60 Ley autonómica 7/2022, en conexión con los artículos 4, 8, 12, 13, 16 a 22, 31, 32 y 34 a 36 D autonómico 51/2000, 43.2 ET, 2.2.4 O autonómica 08/10/97 [inexistencia de subrogación]; artículo 60 Ley autonómica 7/2022, en relación con los artículos 49.1.g) y 44 ET y 16.1.d D autonómico 51/2000 [cese por jubilación]; artículo 51.1.a) ET en relación con los artículos 60 Ley autonómica 7/2022, 49.1.g) ET y 16.1.d D autonómico 51/2000 [despido colectivo] (la ATRIGA); y de los artículos 26.1 ET y STS 25/09/08, 14/06/18 y 12/11/19 [salario regulador]; y del artículo 44.1, 2 y 3 ET, en relación con la STS 28/01/22 -rcud 3781/20- [fijeza] (el actor).

SEGUNDO.-Comenzando por el motivo de nulidad, lo rechazamos de plano, porque su estimación comportaría la declaración de nulidad de la sentencia, pero el recurrente no lo pide en su suplico, lo que abocaría a su rechazo sin más. Hemos de recordar que el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577; y 30/01/04 -rcud 3221/02-) -conforme al artículo 240.3 LOPJ-, y, además, como ya apuntábamos en otras ocasiones (entre otras, SSTSJ Galicia 09/04/25 R. 2181/24, 10/03/25 R. 4312/24, 10/03/25 R. 4315/24, 18/09/24 R. 5755/23, 18/09/24 R. 2272/23, tc.), debe que tenerse presente -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rcud 226/04-], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02-; 27/04/05 -rcud 4596/03-; 16/01/ 06 -rcud 670/05-; 07/07/06 -rcud 1077/05-; y 30/05/07 -rco 167/05-). En definitiva, en trámite de recurso, aunque se denuncie infracción determinante de nulidad, si en el suplico no se solicita tal declaración el motivo se hace inviable, porque la nulidad no puede ser acordada de oficio por respeto al principio de congruencia ( STS 25/09/03 -rco 147/02-). Por lo tanto, el motivo, siquiera concurriese -que no lo hace-, no podría acogerse.

Y no lo hace, por lo siguiente, que hemos empleado como argumento en otro despido idéntico (colaborador del mismo Recaudador, Sr. Severino) que resolvimos en la STSJ Galicia 14/04/25 R. 44/25, y es que esa censura es inviable sobre la base del marco fáctico fijado, porque el actor ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (Xunta), con el Recaudador como empresario aparente y se ha efectuado un despido colectivo, con la consecuencia de la nulidad del mismo. La ATRIGA parte de que existe una normativa autonómica que le permite operar de la manera efectuada, pero olvida no solo la distribución de competencias en materia laboral ( artículo 149 CE) , sino el artículo 43 ET, que es operativo también al empleo público, pues el hecho de que la empleadora sea la Administración Pública no le exime de sus obligaciones derivadas de la normativa laboral; olvida lo anterior -o siendo más precisos-, lo hace con las condiciones -marco fáctico- en las que ha se ha desarrollado la actividad del Sr. Eusebio para el Sr. Severino y la ATRIGA. En realidad, lo que se dilucida es la valoración de si las circunstancias del asunto presente cubren el supuesto de hecho del artículo 43 ET, del que no cabe eximirse mediante una norma autonómica, al tratarse de derecho necesario.

TERCERO.-1.- No acogemos ninguna de las revisiones fácticas propuestas por la Administración:

(a) La primera, segunda, cuarta, octava y novena se rechazan, pues se ciñen a indicar que determinados datos derivan de la normativa a aplicar, según la Administración, y ello es una conclusión y no un dato, esto es, no puede incorporarse a un hecho probado una valoración que es jurídica, pues sería predeterminante del fallo y -precisamente por eso- no puede acceder al relato histórico de la sentencia, sino que -en su caso- tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica [a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 (ECLI:ES:TS:1989:11314); 07/06/94 - rcud 2797/93-; 17/05/11 - rco 147/10-; y 20/03/12 - rcud 2469/11-; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 19/12/24 R. 2811/24, 04/12/24 R. 2415/24, 04/11/24 R. 4153/23, 03/10/24 R. 1233/24, 02/10/24 R. 5499/23, etc.]. Y ello, teniendo presente que «[e]l criterio decisivo para precisar si una concreta afirmación controvertida en el litigio tiene naturaleza fáctica (en cuyo caso puede incluirse en los hechos probados de la sentencia) o jurídica (lo que impide que pueda incluirse en el relato histórico, so pena de predeterminar el fallo), consiste en determinar si para proceder a la inclusión de ese extremo controvertido es preciso llevar a cabo una valoración jurídico-sustantiva: relativa a la aplicación de una norma jurídica material» ( STS 30/11/22 -rco 66/20-).

(b) La tercera, porque viene a contradecirse con la apreciación que ha hecho directamente el Magistrado, quien ha inferido dicha redacción no solo de la testifical, tal y como expresa en el fundamento jurídico segundo, sino también de la propia documental que obra en la causa.

(c) La quinta la acogemos, pues se fundamenta en documento hábil y podría ser útil a los fines del recurso, de esta manera el ordinal trigésimo quinto quedará redactado así: «Dos compañeros del actor (D. Eulalio y D. Fermín) se encontraban habilitados con efectos exclusivamente consultivos e informativos en la cuenta bancaria abierta a nombre de la Xunta de Galicia».

(d) La sexta no podemos estimarla, porque, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 27/03/25 R. 857/24, 02/10/24 R. 1441/23, 04/07/24 R. 4606/23, 19/06/24 R. 2677/23, 18/06/24 R 74/24, etc.). Y,

(e) La séptima, tampoco, pues ha de calificarse como mera cuestión de redacción o estilo, ajena a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia -09/03/25 R. 4888/24, 08/04/25 R. 87/25, 03/04/25 R. 5322/24, 14/06/24 R. 363/24, 10/06/24 R. 2485/23, 06/06/24 R. 5558/22, etc.), que carece de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente.

2.- Por lo que se refiere a la modificación instada por el Sr. Urbano, la rechazamos, porque se citan unos documentos sin indicar en qué pdf/acontecimientos/pasos se contienen, cuando se trata de un EJE (habla de «documento de ramo de prueba de parte actora», cuando es un expediente digital). Por lo tanto, no resultan debidamente identificados el folio en los que se funda, porque -se reitera nuevamente- no se corresponden ni con un número de acontecimiento, ni con ningún folio dentro de un concreto acontecimiento, cuando el artículo 26 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, indica que el Juzgado ha de poner a disposición de las parte del EJE y que este EJE es único ( artículo 230.2 LOPJ) ; por lo que a esta Sala le resulta imposible localizarlos, salvo que lleve a cabo una labor de búsqueda que ni le corresponde ni va a hacer, pues es función de la parte. Tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 17/03/25 R. 5312/24, 10/03/25 R. 4079/24, 15/01/25 R. 5515/23, 18/12/24 R. 4860/24, 08/11/24 R. 1743/24, 17/09/24 R. 3001/24, etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita una revisión sin identificar correctamente el archivo -acontecimiento y folio, en un Expediente Digital- que contiene los informes, actos administrativos,..., que lo basan, por referencias que no casan ya con la estructura de este EJE; sin que se pueda pretender que este Tribunal localice informes que no ha sabido identificar, para después, dentro de ellos, busque un concreto folio que tampoco ha sabido hacer; es más, el documento citado se corresponden con el acta de conciliación. La Sala no va auxiliar a la recurrente a localizar los correspondientes documentos, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

CUARTO.-1.- La censura jurídica de la Administración es inviable sobre la base del marco fáctico fijado, porque el actor ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (Xunta), con el Recaudador como empresario aparente y se ha efectuado un despido colectivo, con la consecuencia de la nulidad del mismo. La ATRIGA parte de que existe una normativa autonómica que le permite operar de la manera efectuada, pero olvida no solo la distribución de competencias en materia laboral ( artículo 149 CE) , sino el artículo 43 ET, que es operativo también al empleo público, pues el hecho de que la empleadora sea la Administración Pública no le exime de sus obligaciones derivadas de la normativa laboral; olvida lo anterior -o siendo más precisos-, lo hace con las condiciones -marco fáctico- en las que ha se ha desarrollado la actividad del Sr. Urbano para el Sr. Severino y la ATRIGA. Tal y como hemos resuelto en un supuesto idéntico al presente, en nuestra STSJ Galicia 14/04/25 R. 44/25, donde analizábamos el despido de un compañero del actor, Sr. Eusebio, operado por el mismo Recaudador (Sr. Severino) y con un mismo objeto de recurso que el presente, lo que nos permitirá asumir -punto por punto- lo que allí expresábamos, siquiera adaptado al marco fáctico de éste -que en lo sustancial es igual-.

2.- Por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 18/06/24 R. 74/24, 21/03/19 R. 3969/18, 26/01/18 R. 4648/17, 21/04/15 R. 161/15, 20/01/15 R. 4047/14, etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia (para todas, SSTS 19/06/12 -rcud 2200/11-; 11/07/12 -rcud 1591/11-; [...]; 21/12/23 -rcud 4353/21-; 08/01/24 -rcud 705/22-; y 17/04/24 -rco 381/20-). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92-; 19/01/94 -rcud 3400/92-; 12/12/97 -rcud 3153/96-; 14/09/01 -rcud 2142/00-; 20/09/03 -rcud 1741/02-; 03/10/05 -rcud 3911/04-; 30/11/05 -rcud 3630/04-; y 14/03/06 -rcud 66/05-]. En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» (criterio ya lejano, cuya muestra más reciente serían las SSTS 22/02/11 -rcud 1664/10-; 06/03/13 -rcud 616/12-; 20/05/15 -rco 179/14-; y 18/05/16 -rcud 3435/14-).

En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos ( SSTS 17/07/93 -rcud 1712/92-; y 15/11/93 -rcud 1294/92-), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (resoluciones todas ellas antiguas, SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/00-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; y 14/03/06 -rcud 66/05-).

La doctrina jurisprudencial ( SSTS 12/01/22 -rcud 1903/20-; 24/05/22 -rcud 694/20-; y 25/05/23 -rco 183/21-) caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS 11/02/16 -rcud 98/15-). Asimismo, se ha destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/06/12 -rcud 2200/11-; y 11/07/12 -rcud 1591/11-). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. En otras palabras, «para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal» (para todas, SSTS 15/03/23 -rcud 3390/20-; 08/01/2024 -rco 732/22-; 08/01/24 -rco 777/24-; 26/01/24 -rco 124/22-; 16/05/24 -rco 3934/20-; 30/05/24 -rco 1743/23-; y 28/01/25 -rcud 1928/22-). Por último, debemos poner de relieve que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS 26/10/16 -rcud 2913/14-; 12/01/22 -rcud 1903/20-; 24/05/22 -rcud 694/20-; y 25/05/23 -rco 183/21-).

3.- Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata (o encomiendas de gestión) que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 -rcud 1712/92-; y 11/10/93 -rcud 1023/92-), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( SSTS 16/05/19 -rcud 4082/16-; 08/07/20 -rco 14/19-; 12/01/22 -rcud 1307/20-; y 25/01/22 -rcud 553/20-).

Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 ET, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 04/03/08 -rcud 1310/07-; 20/11/15 -rco 104/15-; 12/02/21 -rcud 2839/19- y 08/06/21 -rcud 3004/18-).

4.- Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ya desde la STS 07/03/88 (ECLI:ES:TS:1988:12578)]; el ejercicio de los poderes empresariales [desde antiguo, SSTS 12/09/88 (ECLI:ES:TS:1988:17137), 17/01/91 (ECLI:ES:TS:1991:16440) y 19/01/94 - rcud 3400/92-) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc. (para todas, SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rcud 3863/00-; 16/06/03 - rcud 3054/01-; 14/03/06 -rco 66/05-; 19/02/09 -rcud 2748/07- y 25/01/22 -rcud 553/20-). En palabras de las SSTS 30/05/02 -rcud 1945/01- y 15/09/21 -rco 184/19-, «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ya desde antiguo, SSTS 11/07/86 (ECLI:ES:TS:1986:12499); 11/10/93 - rcud 1023/1992-; 18/03/94 - rcud 558/93-; y 12/12/97 - rcud 3153/96-], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita [por todas, SSTS 12/09/88 (ECLI:ES:TS:1988:17132); y 19/01/94 - rcud 3400/92-]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( SSTS 30/05/02 -rcud 1945/01-; y 15/09/21 -rco 184/19-). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado.

Criterio que es el asumido por el actual párrafo segundo del artículo 43 ET, que precisa «[e]n todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». En este precepto se recogen en numerus apertuslas circunstancias que habían sido creadas por la jurisprudencia para apreciar la cesión ilegal, pero sin restringirla sólo a ésas. Al margen de que, según la línea jurisprudencial más próxima dictada con respecto a las encomiendas suscritas por Administraciones Públicas ( SSTS [2] 27/01/11 -rcud 1784/10 y 4282/2011-; [...]; 23/05/23 -rco 183/21-; 14/11/23 -rcud 3361/20-; y 24/09/24 -rcud 5766/22-), la presencia de mandos intermedios de la empresa cedente no es un dato relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal, cuando haya habido una abdicación por parte de la empresa contratista de sus facultades empresariales y el propio mando intermedio aparece cedido.

5.- Proyectada esta doctrina jurisprudencial a los elementos fácticos concurrentes en este asunto, la conclusión no deja dudas -tal y como se explicita en la Instancia y resulta de la lectura de los hechos probados (y hemos adelantado)-; es más, podríamos remitirnos a los completos argumentos empleados por la resolución recurrida, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (entre las últimas, SSTSJ Galicia 27/01/25 R. 5608/24, 20/10/24 R. 2886/24, 05/06/24 R. 1449/24, 15/05/24 R. 1591/23, 06/05/24 R. 5746/23, etc.), que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior, es admisible la motivación por remisión -o aliunde-a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 115/1996; de 25/Junio; 11/1995, de 16/Enero; y 154/1994, de 23/Mayo; 171/2002, de 30/Septiembre, F. 2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre, para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( SSTEDH 21/01/99, asunto García Ruiz contra España -Demanda núm. 30544/96-; 19/12/97, asunto Helle contra Finlandia -Demanda núm. 20772/92-; 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia -Demanda núm. 49684/99-; y 27/01/04, asunto H. A. L. contra Finlandia -Demanda núm. 38267/97-) -que no es el supuesto-.

En particular, los datos relevantes expuestos en aquélla son -en apretada síntesis- los siguientes: Uno, tanto el local, como el horario de atención al público se imponen por la Consellería, y en el exterior del local se colocó un cartel con los membretes de la Xunta de Galicia y la ATRIGA. Dos, su plantilla se determina por la Consellería, sin que el Recaudador (empresario aparente) pueda determinar ni el número ni la categoría profesional, solo le corresponde la elección del personal. Tres, la práctica totalidad de los elementos utilizados para la realización de la actividad (sistemas informáticos, programas, periféricos, líneas de datos, antivirus y cortafuegos,...) son propiedad de la Administración -de hecho, se recuperaron o reciclaron en cuanto se jubiló el Recaudador-, y su mantenimiento también se realiza por la Administración; es más, los ordenadores estaban tan conectados al sistema público hasta el punto que podían imprimir documentos en las impresoras de la ATRIGA (y acceder desde su domicilio), y no era posible desarrollar la actividad sin los programas informáticos. Cuatro, la Administración les dio formación como si fuesen personal propio, le ofertó pólizas de seguro y estaban autorizados para el empleo de software exclusivo de ATRIGA. Quinto, los auxiliares del Recaudador se presentaban hacia terceros como personal de la Administración con un carnet profesional indicando que eran agentes de la autoridad; e, incluso, recibieron algún correo de la propia Xunta identificándolos como «empleado de la Xunta». Sexto, en la asignación mínima garantizada al Recaudador se tenían en cuenta como gastos computables, entre otros, los emolumentos de los colaboradores, seguros sociales de ellos, alquiler del local... Séptimo, ATRIGA dirigía diariamente correos y comunicaciones directamente a los colaboradores dándoles órdenes e instrucciones (incluso, muy precisas); es más, hay multitud de correos electrónicos de comunicación directa del personal colaborador con la ATRIGA, que era quien solventaba sus dudas y dirigía su actuación; y, sin embargo, no hay constancia de órdenes de trabajo directo del Recaudador con sus auxiliares, se llega a comprobar que «en el presente caso es prácticamente inexistente, por no decir nula, la intervención del Recaudador en la actividad desarrollada por su personal colaborador, no existiendo rastro alguno por escrito de la misma». Octavo, el Recaudador delegó su firma en diversas ocasiones y en la oficina de recaudación se tenía sello de registro de entrada con membrete de la Xunta de Galicia y sus comunicaciones se hacían a través de valija interna. Y, noveno, al día siguiente a la jubilación del Recaudador la ATRIGA se incautó de la totalidad de los expedientes, equipos e impresoras, de la zona de recaudación, sin que se suspendiese el servicio desarrollado por el Recaudador hasta su jubilación en ningún momento ni se estableciese un periodo transitorio.

Todos estos datos encajan perfectamente en la figura de la cesión ilegal y, de ellos, se desprende que la relación entre las codemandadas -Sr. Severino y Xunta de Galicia- puede calificarse como un fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal; y ello, por cuanto el trabajador demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la Administración (ATRIGA), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose el Recaudador a actuar como un mero intermediario (empresario aparente), al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo del actor, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios (dirección, organización y disciplina), que se ejercían -y mantenían- por la ATRIGA, quien era la verdadera empleadora del Sr. Urbano -y del resto de colaboradores-. Es cierto que el Sr. Severino contaba con cierta infraestructura y medios (siquiera se trataba de un mero adelanto, ya que luego se le compensaba en la asignación mínima -por lo que está ausente la ajenidad-), pero también lo es que la dirección y organización del servicio de recaudación en la zona lo mantenía a la ATRIGA, quien mantenía incluso la propiedad de los equipos, herramientas, programas y datos del servicio. En fin, nos hallamos ante una clara cesión de unos empleados (los colaboradores) del empresario aparente (Recaudador) al efectivo (ATRIGA), que -de esta forma- eludía sus obligaciones legales laborales. Se desestima la censura.

QUINTO.-1.- El siguiente de los motivos tiene que ver con la jubilación del Recaudador, empero, carece de operatividad, habida cuenta de que el verdadero empresario es la ATRIGA y no el Sr. Severino, quien se jubiló, continuando la actividad tributaria, pero asumida ya directamente por la ATRIGA, por lo que mal puede hablarse de la causa del artículo 49.1.g) ET, sin que la previsión de los artículos 60 Ley autonómica 7/2022 y 16 Decreto autonómico 51/2020 tengan efectividad, pues no pueden obviar las obligaciones laborales que se puedan haber generado por la actuación irregular de las partes (entre ellas, la existencia de una cesión ilegal), ni sostener una normativa autonómica para eludir el cumplimiento de las normas de derecho necesario laboral [ artículo 149.1.7ª CE]. Ha habido una cesión ilegal y, por ende, el empresario no se jubilado, sino que continúa con la actividad del servicio.

2.- El último de los motivos de la ATRIGA se refiere a negar la existencia de un despido colectivo, bajo el argumento de que los 4 trabajadores de la Zona de Lugo no pueden ser computados para calcular el número de uno colectivo. Sin embargo, rechazamos la censura directamente por dos argumentos (el segundo viene a reforzar el primero): uno, no consta que el Recaudador hubiese asumido la Zona de Recaudación de Lugo de manera interina -y no se ha pretendido la inclusión de dicha circunstancia en el relato histórico, pese a postularse hasta once revisiones de hecho-, por lo que basar la censura en aquel dato supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10-; 31/01/11 - rcud 855/09-; [...] 07/06/23 - rco 201/21-; 08/11/23 - rco 204/21-; y 17/01/24 - rco 68/22-. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 02/04/24 R. 2000/24, 29/01/25 R. 4686/23, 12/11/24 R. 91/24,...). Al margen de que ello es totalmente indiferente a los fines del artículo 51 ET, pues lo relevante es cuántos trabajadores ven extinguida su relación laboral por la jubilación del Sr. Severino, con independencia de que la titularidad del servicio (y su condición de empresario) en Lugo fuese provisional, interina, definitiva o titular, pues el empleador aparente será uno y no varios, que sería la única hipótesis en las que sería plausible sostener dividir los trabajadores por centros y excluir unos del cómputo del despido de los otros. Y, el otro, solo con el número de trabajadores de la Zona de La Coruña es suficiente para considerar el despido como colectivo, ya que son seis los empleados de dicha zona y no puede olvidarse que -la negrita y cursiva son nuestras- «[s]e entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas» ( artículo 51.1, párr. séptimo, ET) . Es lo cierto que el cese no se produce por CETOP, pero sí se cierra el centro por jubilación y se produce la terminación de la actividad; es más, el propio Recaudador jubilado lo entiende así cuando inicia una fase de negociación -ordinales undécimo y duodécimo-. Se rechaza este motivo también.

SEXTO.-1.- Comenzando por el recurso del Sr. Urbano, fracasada la modificación fáctica en lo relativo a su salario regulador, lo hará también el primero de los motivos jurídicos, porque no puede predicarse un salario superior que el fijado en el ordinal primero de la sentencia, con todas las consecuencias anudadas a ello.

2.- La segunda de las facetas concierne a su condición de fijo, pretensión que -lo adelantamos- debemos rechazar, porque no estamos ante la reasunción de un servicio público, sino de uno que nunca se ha privatizado, porque -en realidad- el Recaudador era un empresario ficticio e interpuesto, de tal forma que la verdadera empleadora fue desde el principio la ATRIGA, en otras palabras, la atribución de la condición de empresaria de la ATRIGA no se produce vía artículo 44 ET, sino 43 ET.

Coincidimos con el recurrente en que -de entender que ha habido una sucesión de empresa- sí habría que reconocerle la condición de fijo, porque la jurisprudencia ha admitido, excepcionalmente, en dos supuestos la adquisición de fijeza en el empleo público sin superar un proceso selectivo para personal laboral fijo; en concreto: (a) si el trabajador/a temporal ha superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, siempre que la posterior contratación temporal sea fraudulenta o abusiva. Por ejemplo, el supuesto de la STS 16/11/21 -rcud 3245/2019-, donde el convenio colectivo de AENA preveía una bolsa de candidatos en reserva -formada por quienes «hubieran aprobado no obteniendo plaza» ( artículo 25 CC Grupo AENA)- para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal. Por tanto, si un trabajador de esa bolsa es contratado temporalmente de modo fraudulento/abusivo, la consecuencia será su recalificación como personal fijo, pues no existe obstáculo para ello con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y, (b) en el ámbito público en determinados casos de remunicipalizaciones de servicios; y así, si una AP se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo fijo debe mantenerse esa condición, en aplicación de la Directiva 2001/23/CE y de la jurisprudencia TJUE 13/06/19, asunto Correia Moreira,C-317/18 (para todas, SSTS 28/01/22 -rcud 3781/20-; 28/01/22 -rcud: 3779/20; 28/01/22 -rcud 4463/19-; y 01/02/22, rcud: 3777/20-).

Ahora bien, con ser cierto lo expresado en el párrafo anterior, aquí no estamos ante ninguno de esos dos supuestos, porque ni ha superado un proceso selectivo, ni el servicio se ha reasumido por la Xunta, sino que nunca ha llegado a ser externalizado, sino solo de manera aparente, de tal forma que -como se ha descrito en los Fundamentos Jurídicos anteriores- se interpuso a un tercero para evitar que se le atribuyesen las consecuencias derivadas de las distintas relaciones laborales de los auxiliares del Recaudador titular. La doctrina jurisprudencial en supuestos como el presente ha indicado que «la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET, sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo» ( SSTS 11/12/02 rcud. 639/02-; 11/11/03 -rcud 3898/02-; 08/02/22 -rcud 5070/18-; y 19/05/22 -rcud 320/21-). Por lo tanto, no es posible -en un supuesto como el presente, en el que se ha declarado la existencia de una cesión ilegal- declarar al Sr. Eusebio fijo de la Administración autonómica, sino que la calificación correcta es la efectuada en la Sentencia de Instancia: indefinido no fijo.

SÉPTIMO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida (Xunta de Galicia), incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS) . En consecuencia,