Sentencia Social 610/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 557/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.- El recurso del demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare: su derecho del actor a ostentar la categoría de controlador de calidad (Tabla III, Grupo 5); que dicha consolidación operó en el mes de septiembre de 2021; se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 7.592,72 € (consolidación a los 3 meses); subsidiariamente, que se reconozca el derecho del actor al percibo de 1.405,63 €; y al pago del interés del 10% de las cantidades objeto de condena.

El recurso de la empresa demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se desestime la demanda.

La motivación de esta sentencia reproduce, en lo esencial, la contenida en la dictada en el r. 558/24, por ser idéntica la cuestión a resolver, la empresa demandada y los recursos formulados, con las modificaciones obligadas por ser otro el trabajador demandante.

A resaltar que en el acto del juicio el órgano judicial acordó, con la conformidad de las partes, que la prueba documental practicada en este procedimiento es la ya aportada al proc. 628/23 del mismo Juzgado (recurso de suplicación 558/24 de esta Sala), a salvo las nóminas correspondientes al trabajador aquí demandante u otros documentos específicos del mismo.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, solicita el recurso del demandante la modificación del hecho probado Duodécimo, en base al contenido del doc. obrante al n. 42 del EJE del proc. 628/23 del mismo Juzgado (r. 558/24 de esta Sala), al que, como hemos dicho, se remiten las partes en el acto del juicio correspondiente al proc. 629/23 objeto de este recurso (557/24), para que se adicione la palabra "grave", de forma que quede redactado: "DUODÉCIMO.- En una ocasión la empresa ha sancionado por falta grave a un trabajador con categoría de conductor por no haberse detectado arrugas provocadas por un desbobinador de la cortadora 8, recordándose en la sanción que tienen que revisarse todas las banquetas a nivel visual en lo referente al aspecto como son las arrugas (doc. 22 de la parte trabajadora)."

El documento invocado, carta de sanción, tipifica en efecto los hechos como falta grave, por lo que la revisión se estima.

TERCERO.- Como segundo motivo de revisión fáctica solicita el recurso del demandante, en base al documento del EJE en el n. 78 del EJE de los citados autos (n. 628/23 del mismo Juzgado, r. 558/24 de esta Sala) un nuevo hecho probado Decimotercero con el siguiente contenido: "DECIMOTERCERO.- El pacto de empresa suscrito a 1/1/1992, de aplicación a la relación laboral, establece en su art. 6.1 que "Antes de convocar las vacantes y fecha de examen, se dará prioridad para ocuparlas al personal sin contenido, respetando la antigüedad, siempre eventualmente y hasta la resolución del concurso-oposición, que se convocará en un plazo de 20 días".

La revisión que se postula carece de transcendencia para el Fallo teniendo en cuenta los preceptos del ET y del convenio colectivo aplicable que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia, en los que se regulan los requisitos para el ascenso de categoría, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Por la empresa recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia, con base en las nóminas del demandante, documentos 1, 9, 19 y 11 del ramo de prueba de la parte actora, y 20 de la prueba de la demandada, con el siguiente texto: "El trabajador demandante Jose Ignacio con DNI NUM000, presta servicios para la demandada TORRASPAPEL SA desde el 12 de enero de 2017, en la sección de Acabados con categoría nominal de Grupo D y salario bruto anual de 37.608,67 euros."

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No consta acreditada la existencia de error en la sentencia respecto del cálculo de las diferencias retributivas, pues la sentencia expresamente en el último párrafo del fundamento de derecho tercero afirma: "En cuanto a los importes que constituyen las diferencias salariales entre la categoría propia de los Cortadores o de los Ayudantes, y de las Repasadoras, no se impugnan los cálculos aportados por la parte trabajadora en su doc. 3 de la demanda, y actualizados en la instructa unida como acontecimiento 27 del presente expte. electr., dándose por buenos, siendo los cálculos de los que hay que partir para la resolución del pleito, ya sea la pretensión principal o alguna de las subsidiarias. Y es que la parte actora ya comprende en los cálculos las diferencias salariales de los días dedicados exclusivamente a las tareas de Conductor de máquina cortadora."

El motivo se desestima.

QUINTO.- Como segundo motivo de revisión fáctica, solicita la empresa la revisión de los párrafos segundo y tercero del hecho probado quinto, en base a los documentos nº 2, 9 y 7 del ramo de prueba de la parte, proponiendo el siguiente texto, con la modificación que consta en negrita:

"Las nuevas tareas de control de calidad del producto que pasaron asumir los conductores y ayudantes, y que antes realizaban las repasadoras comprendían la búsqueda de defectos con la técnica del abanico (tonalidad),y en caso de encontrar algún defecto, tomar muestra (esto en pocas ocasiones), e informar del defecto a superiores; toma de temperatura y humedad; e introducción de estos datos en el ordenador.Tenían que decidir si valía el palet o no, y en este último caso tomar la decisión de Voltear, Sala, Guillotinar, Recorte....

Los tiempos de realización de dichas funciones, conforme al estudio de métodos y tiempos realizado por la empresa ITEMSA, son los siguientes:

Comprobación de la Humedad y Temperatura: 18 segundos por palet, solo la realiza el conductor al 100%.

Comprobación de la Tonalidad: 37,8 segundos por palet, lo realiza tanto conductor como ayudante al 50% cada uno.

Introducción de datos en el ordenador: 18,86 segundos por palet, solo el conductor al 100%.

Pero no tuvieron que asumir las tareas de participar en una reunión de calidad y producción que se llevaba a cabo las 9 de la mañana, ni tenían reuniones con jefes para incidencias, ni realizaban la comprobación en laboratorio de muestras con posibles defectos de abarquillado o de calibre, ni la medición de las condiciones ambientales de la sala con un higrómetro, ni colaboraban con el área de calidad en la resolución de las reclamaciones de clientes."

Esta revisión fáctica pretende sustituir la valoración que de la prueba practicada ha efectuado el Juzgador de instancia, con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, por la interesada de parte, olvidando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que impide una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, careciendo la Sala de la inmediación que tiene el Juzgador de instancia, que ha valorado expresamente la prueba a la que hace referencia en su fundamento de derecho tercero.

No se acredita la existencia de error, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- Como tercer motivo de revisión, se solicita la del hecho probado sexto, en base al contenido de los documentos 15 y 17 del ramo de prueba de la recurrente, solicitando que el hecho probado sexto quede redactado de la siguiente manera: "El trabajador demandante desde diciembre de 2020 hasta septiembre de 2022 ha desarrollado funciones en su puesto de trabajo de ayudante o conductor de cortadora, sin coincidir con repasadora durante 253 días, realizando las funciones superiores por tiempo equivalente a 0,43 días de trabajo, no alcanzándose en ningún momento tres meses ininterrumpidos de realización de funciones superiores.

El trabajador demandante desde febrero de 2022 hasta septiembre de 2022 ha realizado las funciones superiores por tiempo equivalente a 0,33 días de trabajo.

El resto de días realizaba otras funciones en otras áreas de la Sección de Acabados."

Pretende la recurrente una nueva valoración de la prueba sustituyendo la efectuada por el Juzgador de instancia con inmediación e imparcialidad, por la interesada de parte, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Como cuarto motivo de revisión fáctica, se propone la revisión del hecho probado séptimo, en base al documento 1 del ramo de prueba de la parte la parte actora, proponiendo el siguiente texto: "La diferencia retributiva entre el salario del trabajador y el que hubiera percibido de ostentar categoría de Repasadora, asciende a 3.438,11 euros brutos anuales."

El motivo igualmente se desestima, atendiendo a lo resuelto en relación al motivo primero de revisión fáctica, pues la sentencia expresamente en el último párrafo del fundamento de derecho tercero afirma: "En cuanto a los importes que constituyen las diferencias salariales entre la categoría propia de los Cortadores o de los Ayudantes, y de las Repasadoras, no se impugnan los cálculos aportados por la parte trabajadora en su doc. 3 de la demanda, y actualizados en la instructa unida como acontecimiento 27 del presente expte. electr., dándose por buenos, siendo los cálculos de los que hay que partir para la resolución del pleito, ya sea la pretensión principal o alguna de las subsidiarias. Y es que la parte actora ya comprende en los cálculos las diferencias salariales de los días dedicados exclusivamente a las tareas de Conductor de máquina cortadora."

OCTAVO.- Como quinto motivo de revisión fáctica, se solicita la adición de un nuevo hecho probado Decimotercero, en base al documento nº 8 del ramo de prueba de la recurrente, con el siguiente contenido: "En el periodo de diciembre de 2020 a septiembre de 2022 constan numerosos partes de revisión de sala firmados con VBº del contramaestre y los técnicos de calidad".

No se acredita la existencia de error en la sentencia pues la misma, valorando la prueba practicada, afirma en el pfo. quinto del fundamento de derecho tercero: "Pero hay que precisar que la búsqueda de defectos e introducción de datos en un ordenador no agota las tareas de mayor control de calidad que asumieron estos trabajadores. Sino que -y esto se acredita por las testificales de la Sra. María Dolores y Sr. Avelino- en caso de encontrar algún defecto, debían tomar muestra, en algunas ocasiones, informar del defecto a superiores por si se debía tomar alguna medida, y decidir si valía el pallet o no, y en este último caso tomar la decisión de Voltear, Sala, Guillotinar, Recorte..., de acuerdo con las hojas de Control de Revisión Sala, o su equivalente informático. Se ha expuesto que pasan a decidir si el pallet es válido o no. Lo que no queda claro es si la decisión última corresponde a los Conductores/Ayudantes, o bien la asumen los Contramaestres. No es concluyente la prueba sobre esta cuestión, pero considero que se desprende de lo actuado que el trabajo de control de los Conductores/Ayudantes constituía el elemento decisivo, pero que, en caso de duda decidía el Contramaestre (Algunas pocas banquetas decidía el Jefe, señala la testigo Sra. María Dolores). Ello no es incompatible con la afirmación de la STSJ de Aragón que confirma la sentencia que resuelve el conflicto colectivo, según la cual las repasadoras tenían la responsabilidad final sobre el destino del producto y dicha responsabilidad es la que asumen desde diciembre de 2020 los conductores y ayudantes."

El motivo en consecuencia se desestima.

NOVENO.- El recurso del demandante, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia infracción de los arts. 39.2, 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, arts. 6.15 y 8.1 del Convenio Colectivo en cuanto al derecho a la consolidación de la categoría por realización de funciones de superior categoría, y de los arts. 1.256, 1.281 y 1.283 sobre la validez e interpretación de las cláusulas del Convenio Colectivo.

Alega que lo relevante, lo que define la pertenencia a una u otra categoría, supone la responsabilidad asumida en la toma de decisión sobre la conformidad o no de un producto terminado. No se trata de un elemento cuantitativo, en el que el tiempo invertido sea relevante, sino cualitativo, en el que, lo verdaderamente relevante, es la entidad de las funciones asumidas. La Sentencia que resuelve el Conflicto Colectivo ya establece, como hecho probado, que la responsabilidad última sobre el destino del producto corresponde a los Conductores y Ayudantes de la sección de cortadoras. A efectos de retribución y/o consolidación de categoría, ha de computar el día completo en el que el actor realizó dichas funciones

Alega, en cuanto a la consolidación de categoría, que el Convenio Colectivo establece la consolidación de la categoría por la realización de funciones superiores durante 3 meses. La norma convencional, eso sí, exige la realización de un concurso oposición para la consolidación de la categoría, pero el pacto de empresa establece la obligación de convocar dicho concurso en el plazo de 20 días desde la existencia de vacante. Subsidiariamente, que el art. 39.2 ET establece la posibilidad de consolidación por realización de funciones superiores durante 6 meses en el periodo de un año, si a ello no obsta lo descrito en el Convenio Colectivo.

Concluye que, por todo lo anterior, atendiendo a los días de prestación de servicios en la sección de cortadoras del Hecho Sexto, de entenderse que la consolidación se produce a los 3 meses (art. 8.1 Conv. Col.) dicha consolidación se producirá en el mes de diciembre de 2021, reclamando en tal caso diferencias salariales en cuantía de 7.592,72 euros

Como pretensión subsidiaria se reclama el abono de la retribución del periodo de prestación de servicios, en cuantía de 1405,63 €.

Denuncia, por último, la infracción de los arts. 26.1, 29.3 y 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, y solicita la condena al pago del interés de demora del art. 29.3 ET, aplicable a la condena que se interese por la Sala.

DÉCIMO.- Por la empresa impugnante se opone que el argumento en el que insiste el recurrente de que resulta irrelevante la escasa duración de la ejecución de funciones superiores por parte del demandante, fue acertadamente desestimado por el Juzgador a quo y a él se opone nuevamente esta parte por cuanto, como ha constatado el Juzgador de instancia, i) el demandante no realiza la totalidad de las funciones que realizaban las repasadoras, correspondientes al grupo profesional 5; y ii) dichas funciones no suponen un porcentaje significativo de su jornada de trabajo ( SsTS de 20/12/2007, y de 3-11-2005).

Que, adicionalmente, no procede la consolidación de la categoría superior por cuanto las funciones superiores no se han desempeñado durante 3 meses ininterrumpidos, art. 8.1 Convenio Colectivo, que sería de aplicación por remisión al Convenio del art. 39.2 del ET, y por la exigencia del Convenio de realización de pruebas específicas, art. 6.15, concurso-oposición.

Que no procede la reclasificación profesional solicitada ni el abono de las diferencias salariales como si se hubieran realizado funciones superiores durante la totalidad de la jornada

Y, finalmente, entiende la impugnante que no procede el devengo de los intereses que se solicitan pues no nos encontramos ante una (i) deuda líquida, vencida (ii) exigible e (iii) incontrovertida ( STS 15 de marzo de 2005). No se desconoce que la jurisprudencia más reciente del TS concluye que en las reclamaciones de cantidad, el devengo de interés de mora es objetivo y automático. Sin embargo, entendemos que en el caso que nos ocupa debe aplicarse el criterio que sostiene el mismo Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de abril de 2013 y de 18 de junio de 2013, dado el carácter esencialmente controvertido del concepto y cuantías reclamadas.

UNDÉCIMO.- La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 39.3 del ET.

Alega que los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del citado precepto consisten en que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior, y que es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( SSTS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003, de 31 de enero de 2005 ( Rcud. 6373/2003), de 5 de febrero de 2019, Rcud. 3123/2017).

En el presente caso no concurren tales requisitos

Denuncia también inaplicación de los artículos 8.1 y 6.15 del Convenio Colectivo Estatal de Pastas, Papel y Cartón y 39.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable, pues las funciones superiores no se han desempeñado durante 3 meses ininterrumpidos ( art. 8.1 del Convenio Colectivo) y porque existe incumplimiento de los requisitos de ascenso establecidos en el Convenio Colectivo ( STS 1107/2023 de 1 diciembre, que reitera doctrina respecto a que no se produce una consolidación en la categoría por desempeño de funciones de categoría superior, si el convenio colectivo supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas), en el caso, art 6.15 del convenio colectivo, concurso oposición.

Denuncia infracción de los arts. 59 del ET y 160.6 de la LRJS, y jurisprudencia aplicable, porque las papeletas de conciliación se presentan en febrero de 2023 y se reclaman diferencias salariales desde diciembre de 2020, excediéndose claramente el plazo de 1 año de prescripción establecido en el art 59 ET, por lo que las cantidades reclamadas de diciembre 2020 a enero 2022 estarían prescritas, sin que hasta la interposición de las papeletas de reclamación de cantidad se efectuara reclamación extrajudicial alguna sobre la reclamación de cantidades ni exista ningún otro elemento que pueda considerarse que interrumpa la prescripción. Lo cual impone la estimación del motivo, pues, aunque el artículo 160.6 de la LRJS dispone que "la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto", en este caso el conflicto colectivo previo fue interpuesto por el Comité de Empresa en materia de modificación sustancial de condiciones y en ningún momento se reclamaron diferencias salariales. Por tanto, no estamos en el supuesto del citado artículo 160.6 ya que no nos encontramos ante acciones de modificación sustancial de condiciones individuales sino ante acciones de clasificación profesional y reclamación de cantidad derivada de las mismas, no debiendo operar la interrupción de la prescripción apreciada. De modo que la sentencia debe ser revocada reconociendo la prescripción de las cantidades reclamadas de diciembre de 2020 a enero de 2022 y reconociendo, en consecuencia, únicamente, las diferencias correspondientes al periodo de febrero a septiembre de 2022, que de acuerdo con las modificaciones fácticas propuestas en los motivos primero, tercero y cuarto, en este caso, ascenderían a 1,61 euros.

DUODÉCIMO.- En cuanto a la prescripción, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Las papeletas de conciliación se presentan en febrero de 2023 y se reclaman diferencias salariales desde diciembre de 2020.

El 23 de junio de 2021 se presentó demanda de Conflicto Colectivo por el Comité de Empresa, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, que declaró la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, dejándola sin efecto, sentencia confirmada por la de esta Sala de 16 -1-2023, que es firme al dictarse Auto por el TS de 28-11-2023, r. 1503/23, inadmitiendo el recurso por falta de contradicción.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 160.5 de la LRJS la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquel, y en el apartado 6 establece que "la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.

Existe conexión del objeto del conflicto colectivo y la reclamación de clasificación profesional y de reclamación de cantidad, pues en ambos procedimientos se discute si se ha producido o no encomienda de funciones de categoría superior, por lo que debe de estimarse que se produjo, con su tramitación, la interrupción de la prescripción, por lo que el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- Así pues, la sentencia de conflicto colectivo dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza y confirmada por sentencia de esta Sala, produce efectos de cosa juzgada respecto del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 160.5 de la LRJS .

En la sentencia de esta Sala de fecha 16-1-2023 se afirma: "En el caso que nos ocupa se ha probado que hasta el mes de diciembre de 2018 en la sección de Cortadoras prestaban servicio las denominadas repasadoras junto con los conductores y ayudantes, siendo aquellas cinco en total, una por turno de trabajo.

En diciembre de 2018 la empresa demandada procedió al despido por causas objetivas de tres de las cinco repasadoras cuyas funciones pasarían a ser desempeñadas por el resto de trabajadores de la sección de Cortadoras. Otra de las repasadoras pasó en diciembre de 2020 a jubilación parcial y la repasadora restante (Dñª Natalia) pasó en noviembre de 2020 a desempeñar funciones de supervisión y de formación en control de calidad hasta su jubilación parcial (recientemente reconocida). Para sustituir a las tres repasadoras despedidas la empresa reubicó a otros tres trabajadores de la sección de Acabados hasta noviembre de 2020 (tras finalizar el ERTE parcial). Desde agosto de 2020 la empresa comenzó a dar formación teórica en materia de control de calidad en el cortado de papel y sobre normas de actuación en caso de defectos, fundamentalmente a trabajadores de la sección de Acabados, dando posteriormente una formación práctica bajo la supervisión y formación de Dñª Natalia.

Desde diciembre de 2020 son los conductores y/ayudantes quienes vienen realizando las funciones de control de calidad que anteriormente realizaban las repasadoras, introduciendo los datos en el ordenador y realizando las tomas de temperatura del papel, además de seguir realizando las labores de control de calidad que ya realizaban. La sentencia dictada el día 20 de enero de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza en el procedimiento 1954/2020 de conflicto colectivo ya ponía de manifiesto que los cortadores y ayudantes de cortadores vienen llevando a cabo desde hace años la actividad de control de calidad del propio trabajo, pero no tenían la decisión del visto bueno final, que correspondía a las repasadoras. Así resulta también de la prueba testifical de la Sra. Natalia, no revisable en esta instancia.

Por lo tanto, la modificación sustancial consiste en que hasta entonces la decisión final del control de calidad de los pallets, incluso con el visto bueno de los conductores, la tenían las repasadoras. Ellas tenían por lo tanto la responsabilidad final sobre el destino del producto. Dicha responsabilidad es la que asumen desde diciembre de 2020 los conductores y ayudantes, pero sin tener la categoría superior que sí ostentaban las repasadoras. Así resulta del hecho probado tercero. Entendemos así que se da una modificación sustancial de condiciones de trabajo que excede del "ius variandi" que ostenta el empresario."

Ha quedado, por lo tanto, plenamente acreditada la encomienda de funciones de categoría superior, lo que debe de analizarse desde una doble perspectiva, la del reconocimiento de categoría superior y la retributiva.

DECIMOCUARTO.- Desde la perspectiva del reconocimiento de categoría superior, el ET y el Convenio Colectivo aplicable, disponen el ET y el Convenio colectivo lo siguiente:

- Art. 39 ET: "En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables".

- Art. 8 .1 del Convenio aplicable: "Cuando una persona realice trabajos de un grupo profesional superior durante más de tres meses, sin concurrir los supuestos especiales a que se refiere el párrafo anterior, consolidará la categoría superior siempre que lo permitan las normas establecidas para los ascensos en el presente Convenio Colectivo".

- Art. 6 .13 del Convenio: "Las empresas vendrán obligadas a comunicar a la Representación Legal de los trabajadores (RLT) las convocatorias de concurso-oposición para proveer las plazas de ingreso y de ascenso, con al menos diez días de anticipación a la fecha en que hayan de celebrarse las pruebas, dando asimismo publicidad en los tablones de anuncio de la Empresa".

- Art. 6 .14 del mismo Convenio: "Todos los ascensos se realizarán mediante concurso-oposición en base a sistemas de carácter objetivo".

En el presente supuesto concurre un obstáculo convencional que impide la consolidación de la categoría superior. No consta que se haya producido el cumplimiento de ninguno de dichos requisitos previstos en el convenio colectivo de aplicación, que exige una serie de requisitos para que se produzca el ascenso de categoría, que son el obstáculo convencional al que se refiere el art. 39.2 del ET, y que impiden el ascenso automático por el mero hecho del desempeño de funciones de categoría superior durante un periodo determinado de tiempo, siendo necesario un concurso-oposición en base a sistemas de carácter objetivo, por lo que no procede el reconocimiento de categoría superior.

DECIMOQUINTO.- En cuanto a la retribución, dispone el art. 39.3 del ET: "El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantendrá la retribución de origen."

Como afirma la STS de 5-2-2019, R 3123/17: "En efecto, nuestra STS de 31-1-2005 (Rcud. 6373/03 ), aportada como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones: la primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21-6-2000, Rcud. 3815/99 ). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18-9-2004, Rcud. 2615/03 )"

Según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida:

La empresa tiene una Sección de Acabados que cuenta con tres áreas: a) Bobinadoras, b) Cortadoras, c) Empaquetadoras. Los trabajadores de un área pueden desarrollar tareas del resto de áreas.

La empresa ha tenido, entre diciembre de 2020 y septiembre de 2022, 41 trabajadores destinados en el área de cortadoras, ocupando la posición de Conductor y de Ayudante. El trabajador demandante realizaba tareas de Conductor.

Hasta el mes de diciembre de 2018 en la citada sección de Cortadoras prestaban servicio las denominadas repasadoras junto con los conductores y ayudantes, siendo aquellas cinco en total, una por turno de trabajo. Cada repasadora supervisaba cuatro cortadoras. Las repasadoras efectuaban un control de calidad final del papel que salía de las cortadoras conforme a unas instrucciones de control preestablecidas, efectuando un muestreo (técnica del abanico) en búsqueda de posibles defectos en el papel que los conductores y/o ayudantes no hubiesen observado. A tal efecto, los conductores rellenaban una ficha en cada palé con los posibles defectos que hubieren detectado o, de no haberlos apreciado, con el visto bueno de la tirada. Las repasadoras efectuaban un control posterior en el que podían rechazar pallets que contaban con el visto bueno de los conductores o, por el contrario, aceptar tiradas que venían con defectos observados por los conductores. En caso de duda se dirigían al contramaestre o al jefe de calidad del turno correspondiente. Asimismo, las repasadoras efectuaban tomas de temperatura al primer palé de cada tirada e introducían los datos y defectos observados en el ordenador. En caso de encontrar algún defecto, debían tomar muestra, en algunas ocasiones, informar del defecto a superiores por si se debía tomar alguna medida, y decidir si valía el pallet o no, y en este último caso tomar la decisión de Voltear, Sala, Guillotinar, Recorte..., de acuerdo con las hojas de Control de Revisión Sala, o su equivalente informático. las repasadoras tenían la responsabilidad final sobre el destino del producto, y dicha responsabilidad es la que asumen desde diciembre de 2020 los conductores y ayudantes

Desde diciembre de 2020 no existen repasadoras y son los conductores y/ayudantes quienes vienen realizando las funciones de control de calidad que anteriormente realizaban las repasadoras, introduciendo los datos en el ordenador y realizando las tomas de temperatura del papel, además de seguir realizando las labores de control de calidad que ya realizaban.

Es preciso tener en cuenta lo que afirma la sentencia de esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo: la modificación sustancial consiste en que hasta entonces la decisión final del control de calidad de los pallets, incluso con el visto bueno de los conductores, la tenían las repasadoras. Ellas tenían por lo tanto la responsabilidad final sobre el destino del producto. Dicha responsabilidad es la que asumen desde diciembre de 2020 los conductores y ayudantes, pero sin tener la categoría superior que sí ostentaban las repasadoras. Así resulta del hecho probado tercero.

Dicha asunción de la responsabilidad final sobre el destino del producto justifica el derecho al percibo de la retribución de la categoría superior, ya que se ejerce durante la prestación de servicios el control de calidad del producto, como conductor o ayudante y al final del proceso, asumiendo la responsabilidad final que antes era cometido de las repasadoras, que ostentaban una categoría superior.

Funciones que entran de lleno en las asignadas a la categoría superior, por lo que procede reconocer el derecho al percibo de dicha retribución, por los días efectivamente trabajados en dichas funciones, en la cuantía que el demandante pide como pretensión subsidiaria.

Finalmente, procede la condena al pago de los intereses previstos en el art. 29.3 del ET, conforme a reiterada jurisprudencia, pues la mera oposición de la empresa a la reclamación salarial efectuada, no impide la aplicación del interés de demora establecido legamente.

DECIMOSEXTO.- Las costas de su recurso son a cargo de la empresa recurrente ( art. 235.1 LRJS) , pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, Autos del Tribunal Supremo, Social, de 18.5.2007 (r. 3265/04) y 2.7.2009 (r. 3395/07), entre otros.

Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( art. 204.4 LRJS) y su ingreso en el Tesoro Público, así como de la consignación realizada por la empresa recurrente, dándose a la misma su legal destino.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente