Sentencia Social 1844/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1465/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L., frente a la sentencia nº 75/2024 de fecha 18 de Marzo del 2.024 del Juzgado de lo social nº 5 de Bilbao, en autos 1082/2023, que estimó la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, acordada por la empresa citada, declarándola nula y condenando al recurrente a reponer al actor, D. Dustin, en las condiciones laborales previas, condenando además a la empresa a que abone al demandante una indemnización de 7.501,00 euros por vulneración de su garantía de indemnidad, absolviendo a AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO S.A. de las pretensiones vertidas en su contra.

El recurso de BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L. contiene diversos motivos, la revisión de hechos probados, y, por último, examen de infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia, y termina suplicando se revoque la Sentencia de instancia absolviéndola de cuantos pedimentos se recogen en la demanda presentada.

Por la representación de D. Dustin se ha impugnado el recurso de suplicación, e interesa se proceda a desestimar dicho recurso y ratificar la sentencia recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Como motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la empresa recurrente pretende modificación de los hechos probados, primero, tercero, quinto, octavo y adición de unos hechos nuevos, que iremos examinando.

La parte impugnante se opone a lo mismo, en cuanto algunos son irrelevantes, y otros por cuanto se contradicen con otros elementos probatorios y las facultades de la Ilma. Magistrada a quo en la valoración de la prueba, si bien, admite un error de la fecha del correo remitido, en los términos que examinaremos.

Con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Comenzando por la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, interesa su redacción en los siguientes términos:

"Don Dustin, con DNI NUM000, presta servicios para la demandada BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA, S.L. desde el 12/05/03, con categoría profesional de conductor cobrador quien con carné de conducir adecuado realiza las funciones señaladas para el conductor según el Laudo Arbitral de fecha 24/11/2000 publicado en el BOE de fecha 24/2/2001 estando obligado a desempeñar simultáneamente las que se definen para el cobrador, a jornada completa y formando parte del colectivo de maniobras noche..".(Lo destacado en negrita es la modificación pretendida

Ello lo ampara en el laudo arbitral, documento nº 3, normativa a la hora de definir las funciones. Ello es rechazado por la parte impugnante, y es que lo que pretende es adelantar las motivaciones del recurso, nadie niega que sea el demandante conductor perceptor, y también que pertenece a un colectivo especifico, maniobras de noche, siendo que las funciones son las especificas recogidas en el hecho probado tercero y se deduce del documento 4, y así quedo acreditada que el demandante presta servicios en el "grupo 00" como conductor cobrador.

Pues bien, lo vamos a rechazar, lo determinante es la categoría pacifica por las partes, y respecto a las funciones están establecidas en el hecho probado tercero, al margen del debate jurídico consecuente a las funciones genéricas en relación con el laudo arbitral, incorporado como norma jurídica convencional.

En su consecuencia se rechaza la pretendida la modificación.

3.- También pretende la modificación del HECHO PROBADO TERCERO y por ello quede redactado del siguiente tenor:

"El colectivo de conductores cobradores de maniobras noche está constituido por 8 trabajadores que han venido desarrollando hasta 2024 tareas de repostaje, lavado de vehículos, aparcamiento y otras, el cual sin haber realizado el servicio de conducción de Gautxoris percibe su retribución con inclusión de todos los conceptos salariales propios del colectivo de conductores cobradores tales como el "quebranto de moneda" así como la "liquidación y jornada continuada".(Lo destacado en negrita es la modificación pretendida).

Ello lo basa en los documentos nº 8, 10 a 16, que lo son las nominas de los trabajadores afectados, como las manifestaciones en la demanda de conflicto colectivo.

Por el impugnante se opone a la modificación, el hecho de que el demandante perciba quebranto de moneda y liquidación y jornada continuada, obedece a que pertenece a la categoría profesional de conductor-cobrador, hecho no controvertido, pero ello en ningún caso define que sus funciones sean las propias del conductor cobrador de tráfico, ni que entre ellas este el servicio de gautxoris, como pretende la demandada con la revisión. Es más, con la revisión del hecho probado, la propia demandada reconoce expresamente que el colectivo de conducción maniobras noche no realiza el servicio de conducción de gautxoris.

Lo vamos a desestimar, lo esencial son la determinación de las funciones desarrolladas por el demandante y que no lleva cabo hasta la orden dada, las funciones de "gautxori", por ello es irrelevante la circunstancia de percibir los señalados conceptos de "quebranto de moneda" o "liquidación y jornada continuada".

4.- Pretende, asimismo la modificación del HECHO PROBADO QUINTO, y así refiere debe quedar redactado con el siguiente tenor:

"El 20/11/2023la Empleadora remitió correo electrónico a la comisión de líneas adjuntando ficheros-resumen del calendario del personal de conducción para 2024, figurando en entre ellos, el del ahora demandante, asignado en total para todo el año 2024 el servicio de Gautxori: 5 viernes y 7 sábados, sobre un total de 200 jornadas de trabajo programadas para el citado año. En los calendarios anuales de los demás conductores cobradores maniobras noche también se les adscribe al servicio Gautxori diversos fines de semana. La horquilla del servicio del Gautxori son jornadas de entre 7 y 9 horas".

Ello lo basa en el documento 2, como respecto la jornada el documento 4 en cuanto son 12 días/jornadas de trabajo.

Por la parte impugnante, entiende que la remisión del correo lo fue el 20/11/2023, como refiere la Ilma. Magistrada a quo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Respecto a que ha sido adscrito el trabajador para el servicio de gautxoris, son 5 viernes y 7 sábados, es decir, 12 jornadas de fin de semana, como consta en el documento n.º 5 del ramo de la parte demandante. Ahora bien, lo que pretende la empresa, nuevamente, es adelantar el motivo del recurso, que no es otro que oponer la caducidad de la acción por haber transcurrido más de 20 días hábiles entre la notificación del calendario el 20/11/2023 y la demanda, caducidad que no puede tener acogida por cuanto estamos ante una medida individual y la empresa no ha respetado el procedimiento exigido por el Estatuto de los Trabajadores, como se expondrá en la impugnación del motivo correspondiente.

Vamos a estimar el error que se ha producido en la fecha de remisión del correo electrónico a la Comisión de líneas, pero en nada alteramos el resto del contenido del hecho probado pues no rebela ningún error en la redacción fijada por la Ilma. Magistrada a quo.

5.- Otro tanto interesa modificación del HECHO PROBADO OCTAVO, y así interesa quede redactado del siguiente tenor:

"El demandante es representante de los trabajadores y por tal condición destinatario del email remitido por la Empleadora en la fecha del 20/11/2023". (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello no lo basa en prueba documental alguna sino en la deducción del contenido del art 4 del Convenio Colectivo.

Por el impugnante se opone a lo mismo, señalando que el demandante es representante de los trabajadores por el sindicato ESK y pertenece a la comisión de salud y seguridad laboral, habiendo quedado probado, por el documento 2 de la demandada, que el email "con ficheros resumen de calendarios de personal de conducción para 2024"se remitió al sindicato LSB-USO COMISION LINEAS el 20/11/2023 -fundamento jurídico tercero de la sentencia- por lo que, el demandante no fue el destinatario del email remitido por la empleadora.

Pues bien, lo vamos a rechazar, ni se basa en prueba documental alguna ni evidencia error de la Ilma. Magistrada de instancia.

6.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho probado, HECHO PROBADO DECIMO, así refiere que debe quedar redactado del siguiente tenor:

"El colectivo de conductores cobradores de maniobras noche, en su totalidad, están en posesión del Certificados del CAP (certificado de aptitud profesional) siendo renovado el mismo con la periodicidad marcada por la propia Ley que lo regula".

Ello lo basa en el documento 8 del ramo de prueba aportado por dicha parte.

La parte impugnante se opone a lo mismo, entiende irrelevante al entender que el colectivo de maniobras noche está en posesión del certificado del CAP y lo renueva cada 5 años, con independencia de llevar pasajeros o no, como otros colectivos de la empresa que no llevan pasajeros, al tratarse dentro del temario, entre otros, materia de seguridad. El objeto de la presente demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no versa sobre la mayor aptitud profesional del demandante, sino sobre su adscripción para el año 2024 a un servicio concreto, el de "gautxoris", que se realiza en exclusiva por los trabajadores adscritos al denominado grupo "100% especial" y por trabajadores con contratos de duración determinada, a quienes se incluye una cláusula en los contratos de trabajo (documento 9 ramo de la actora).

Pues bien, entendemos irrelevante la adición pretendida y es el que el núcleo del debate es si la adscripción del demandante al servicio "gautxori", es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o nos encontramos ante una movilidad funcional, ius variandi, respecto a las actividades que venía llevando a cabo el demandante. En su consecuencia rechazamos la adición.

7.- Finalmente pretende la adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DECIMO PRIMERO, y así refiere que debe quedar redactado con el siguiente tenor:

"Tanto el colectivo de conductores cobradores de maniobras noche y en particular el demandante el Sr. Dustin, como el colectivo de conductores cobradores pertenecen al mismo grupo profesional (grupo 8)".

Ello lo basa en el documento 23, informe de datos de cotización.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo por irrelevante al objeto del recurso; el demandante pertenece al grupo de cotización 8 -campo de la seguridad social- por ser conductor cobrador, siendo que dentro de este grupo pertenece al colectivo denominado "maniobras-noche", como ya se ha expuesto. El grupo de cotización no es más que la forma que tiene la Seguridad Social de clasificar profesionalmente a los trabajadores, a fin de determinar los tramos de bases de cotización -que sirven para calcular las prestaciones que la seguridad social pueda realizar, bajas, pensiones, etcétera-, pero lo relevante es la definición del art 4 del Convenio Colectivo respecto al personal de "gautxoris", lo que se destaca en el hecho probado cuarto no combatido.

Lo vamos a rechazar es irrelevante que se encuentre en el mismo grupo profesional, sino que el debate, como hemos destacado son las funciones y ello ha de ser puesto en relación el hecho probado tercero con el cuarto, para con ello delimitar si nos encontramos ante un ejercicio de movilidad funcional o una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA. CADUCIDAD.

1. - A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, la empresa recurrente, alega la infracción el artículo 59.4 del E.T. y el artículo 138.1 de la L.R.J.S. , así como las sentencias dictadas, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre 2019 (rec. 97/2018), STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), STS de fecha 18/5/2021 (N.º recurso 3325/2018) y demás que fueran de aplicación a la presente litis "Iura novit curia". Así entiende que se encuentra caducada la acción por el transcurso del plazo de los 20 días.

Recordemos sucintamente lo acontecido, el demandante, representante de los trabajadores por el sindicato ESK, viene prestando servicios para la empresa BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L. con antigüedad 12/05/03, categoría profesional conductor cobrador. Este como 8 trabajadores están asignados a conductores cobradores maniobras noche sin realizar nunca el servicio de conducción de Gautxoris, y siendo sus tareas hasta 2024 las de repostaje, lavado de vehículos, aparcamiento y otras, sin realizar servicios de transporte de viajeros ni retén.

El servicio de Gautxori es fundamentalmente atendido por los conductores cobradores del grupo 100% especiales con turnos de mañana, tarde y noche, así como los de traslado de personal para complementar su jornada y eventuales.

El 11/12/23 (20/12/23) la empleadora trasladó a la comisión de líneas ficheros-resumen del calendario del personal de conducción para 2024, figurando en él, el demandante, asignado al servicio de gautxori 5 viernes y 7 sábados. En los calendarios anuales de los demás conductores cobradores maniobras noche también se le adscribe al servicio Gautxori diversos fines de semana. La horquilla del servicio del Gautxori son jornadas de entre 7 y 9 horas.

Previamente por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de 1/06/2023, en proceso de conflicto colectivo, declaró "Que estimando la demanda presentada por la CENTRAL SINDICAL LAB frente a AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU, BILBAKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L., ELA, ESK, LSB-USO, UGT y COMITÉ DE EMPRESA, debo declarar el derecho de los conductores cobradores de maniobras noche a que sus calendarios sean realizados a razón de 8 horas diarias en 199 jornadas anuales, declarando no ajustada a derecho la elaboración de los calendarios de los mismos a razón de 7,75 horas diarias en 205 jornadas anuales y condenando a la empleadora a la elaboración de los calendarios en la forma señalada en el presente y estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes".

2.- Primer debate que procede el examen es la caducidad de la acción, y es que el recurrente entiende que desde el 20/11/2023 a la fecha de presentación de la demanda, 26/12/2023, ha trascurrido más de 20 días ( art 138.1 LRJS) , y es que entiende que la comunicación - correo electrónico- remitido el 20/11/2023 se remite a la RLT y es a partir de ahí el "dies a quo" para computar el plazo.

En primer lugar rechazar el alegato del recurrente en cuanto que se hubiera remitido a la RRTT, sino que la remisión es a "LSB - USO COMISION DE LINEAS", por tanto en nada podemos entender que lo sea una notificación a la RRTT.

Dicho lo anterior, en todo caso, estaríamos ante una modificación individual y con amparo en el art 41.3 ET dispone:

"3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto".

Por tanto, la primera conclusión que obtenemos es que ni se notificó al trabajador ni a la RRTT, solo a LSB-USO COMISION DE LINEAS.

No obstante, lo anterior, la doctrina jurisprudencial y respecto a decisión colectiva, ha señalado:

"Para que pueda aplicarse el instituto de la caducidad, constituye requisito imprescindible que exista un acto expreso por parte de la empresa consistente en comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores y en última instancia a los trabajadores afectados, por lo que no se inicia el cómputo del plazo de 20 días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, pues "para fijar el "dies a quo" de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a correr el plazo de caducidad de la acción" [ STS 185/2020, de 27 de febrero (rec. 201/2018 )]. En sentido similar, se ha argumentado que, los efectos relativos a la aplicación de la caducidad, la notificación que debe realizar la empresa a los representantes de los trabajadores debe ser expresa sin que sean válidas las comunicaciones en el tablón de anuncios, las informaciones verbales, las circulares de empresa o la firma de un acuerdo y que el conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad [ STS 30/2017, de 12 de enero (rcud. 26/2016 )]. Y es que, esta Sala ha señalado, con cita de la STS de 21 de mayo de 2013 (rec. 23/2012 ), que la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo [ STS 765/2021, de 7 de julio (rec. 80/2020 )].

3.- Esta doctrina que aquí sostenemos es la que la Sala ya ha aplicado en un asunto sustancialmente igual con la misma empresa y la misma cuestión discutida: la entrega de participación de lotería de navidad, referida a un conflicto colectivo circunscrito a la comunidad autónoma de Castilla y León ( STS 765/2021, de 7 de julio, Rec. 80/2020 ). En ella reiteramos la inexistencia de caducidad de la acción porque la empresa no había notificado por escrito su decisión, sin que resultase eficaz, al efecto, lo manifestado en una reunión con los representantes legales de los trabajadores".( STS 23/05/2023, rec. 169/2021).

En su consecuencia es evidente que la comunicación referida del 20/11/23, ni lo fue a la RRTT ni al demandante y por ello no puede ser aplicada la caducidad de la acción pretendida por el recurrente.

TERCERO.- EXAMEN DEL DERECHO. MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO -MOVILIDAD FUNCIONAL.

1.- Asimismo alega la infracción de los artículos 20, 41 y 39 del E.T., así como del artículo 38 de la CE y de las sentencias dictadas entre ellas la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en el recurso de suplicación 612/2016, de fecha 12/4/2016, STS 22 de enero 2013, rec. 290/2011 y demás que fueran de aplicación a la presente litis.

Refiere el recurrente que estamos en puestos de trabajo y funciones dentro del mismo GRUPO PROFESIONAL, en concreto, dentro del grupo profesional de conductores cobradores adscrito a todos los efectos al personal de tráfico, por ello, para la resolución del presente procedimiento, hemos de estar al dictado del artículo 39 del ET. Concluye: a) No se cambian las funciones, pues el trabajador lo único que tiene que hacer es conducir, que por cierto siempre llevó a cabo y por tal es retribuido; b) No se cambia el sistema de trabajo, pues sigue prestando servicios en su horario y en su turno de noche, que no se le cambia; c) El trabajador tiene los mismos días de vacaciones que cualquier otro conductor perceptor adscrito al servicio de tráfico; d) Sus periodos de descanso, tanto el diario como el semanal, igualmente están perfectamente respetados y se acreditan en el calendario que se le entrega tanto al actor como al resto de conductores-cobradores; e) El actor ni tan siquiera indica la existencia de repercusiones a nivel de esfera personal, si bien, hemos de indicar que no se le está cambiando el turno al trabajador, que ya viene trabajando los fines de semana y en el turno de noche y que este Letrado no tiene conocimiento a fecha actual que hubiera presentado un procedimiento por el mecanismo del artículo 34.8 del ET (conciliación y/o adaptación de jornada) y que no incorpora a su pretensión indicio alguno de tal perjuicio, no constatándose la inversión de la carga de la prueba o no pudiendo esta parte argumentar frente a tal manifestación; e) Pero sin perjuicio de ello y comparando los años 2023-2024 , el 2023: total días de descanso 116; el 2024: total días de descanso 126 y de las jornadas de trabajo tiene nombradas solo 1 jornada al mes de Gautxori de las cuales, 7 jornadas de conducción de Gautxori son en viernes y 5 jornadas de Gautxori son en sábado y en ningún caso tiene nombrado algún Gautxori viernes y sábado juntos y todo ello respecto a 365 días/año; en el año 2023 disfruta de 42 descansos entre sábados y domingos; y en el año 2024 según su calendario disfrutará de 41 descansos entre sábados y domingos. Por tanto, no estamos ante ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo y si un ejercicio del ius variandi empresarial.

Por el impugnante se opone a tal planteamiento estamos ante una modificación sustancial, la recurrente manifiesta que ambas partes "coinciden en que la comunicación efectuada por la empleadora al colectivo de conductores preceptores noche y, por ende, el presente procedimiento, derivan ambos de la sentencia dictada en el conflicto colectivo que con el número 1035/2021 fue dictada por el Juzgado de lo Social 5 de esta plaza". Siendo esto cierto, hay una diferencia sustancial y es que, la empresa entiende que "a su dictado se ha aquietado la empresa" mientras que esta parte considera que tal actuación es una represalia al colectivo de maniobras noche, por cuanto el fallo de la sentencia "se limitaba a declarar el derecho de los conductores cobradores de maniobras noche a que sus calendarios fuesen realizados a razón de 8 horas diarias en 199 jornadas anuales, declarando no ajustada a derecho la elaboración de los calendarios de los mismos a razón de 7,75 horas diarias en 205 jornadas anuales".Refiere que se cambian las funciones del trabajador; el sistema de trabajo no es el mismo, ya que el trabajador presta servicios en horario de 22:30 a 06:15, mientras que, con el servicio de "gautxoris": los viernes inicia su trabajo a las 22:15 hasta las 2:30 para continuar su jornada de maniobras noche, y los sábados inicia su trabajo a las 22:20 realizando la línea G3-31 hasta las 6:44 horas que entraría en cocheras; El trabajador tiene las vacaciones previstas en el CC; El servicio de "gautxoris" funciona los viernes y sábados, de modo que sí hay modificación en los periodos de descanso del trabajador. De los calendarios que constan en autos: en el año 2023 trabaja 30 viernes y 23 sábados, mientras que, en el calendario de 2024, trabajaría 36 viernes y 32 sábados. Se penaliza al trabajador con nuevas labores los viernes y sábados; La conciliación familiar se ve afectada al trabajar más fin de semanas; La empresa recurrente compara los calendarios del 2023-2024 del trabajador con absoluta manipulación puesto que en el año 2023 la jornada del trabajador era de 206 a 7,75 horas, mientras que en el año 2024 tiene 200 jornadas de trabajo a 8 horas, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de conflicto colectivo 121/202.

2.- Todo debate como el presente requiere deslindar lo que son modificaciones sustanciales de las condiciones del contrato de trabajo ( art. 41 y 50.a) ET) de lo que son modificaciones no sustanciales de condiciones del contrato de trabajo o la movilidad funcional ( art. 20 y 39 ET) , las que corresponde a la empresa en virtud del ejercicio del poder direccional y "ius variandi".

Por modificaciones sustanciales entendemos aquellas alteraciones de las condiciones del contrato de trabajo tal y como se recogen a título ejemplificativo en el art. 41.1 ET, pero que además conllevan el elemento de sustancialidad, o como ha señalado la doctrina jurisprudencial como "aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral... pasando a ser otras distintas de modo notorio"(T.S. 3/12/87), por tanto, el concepto de modificación sustancial, exige la necesidad de intensidad o importancia cuantitativa en la medida, como cualitativa (en el mismo sentido STS 2/02/1994 ....). Para la doctrina la calificación de una modificación sustancial viene determinada inicialmente por dos elementos de juicio: el carácter normativo de la condición y el objeto de contrato en el caso de las condiciones de origen contractual. Respecto al primer elemento, debe partirse en síntesis de que toda modificación de una condición normativa tiene carácter sustancial. Respecto a las condiciones de origen contractual ha de analizarse si la decisión empresarial es de tal intensidad que rompe el equilibrio contractual que las anteriores condiciones representaban respecto al conjunto del contrato. En esencia como destaca la jurisprudencia debemos atender a diversos criterios: la materia afectada, la intensidad del cambio, el carácter temporal o definitivo de la modificación, la mayor onerosidad que la modificación represente para el trabajador ( STS 3/04/1995, Rº 2252/1994).

En general, como reiteradamente se ha destacado por nuestra jurisprudencia sobre la materia "a) Se entiende que existe una modificación sustancial cuando la misma sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral....b) No todas las modificaciones a las que alude el transcrito artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores pueden considerarse siempre y en todo caso como sustanciales, sino que habrá de atender a cada caso concreto para poder valorar la graduación o intensidad de la misma, a fin de distinguir las verdaderas modificaciones sustanciales de los meros cambios accesorios e insignificantes... c) Además de efectuarse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la misma debe producir un perjuicio para el trabajador ... d) Al contrario de lo que dispone el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores al hablar de los traslados, el art. 41 no contiene presunción alguna del perjuicio causado al trabajador de modo que corresponde a éste , artículo 1.214 del Código Civil , (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )la alegación, concreción y carga de la prueba de tal perjuicio ..... e) La aceptación de la modificación del horario es un dato indiciario de la ausencia de perjuicio ... f) Cuando sólo se han podido probar molestias derivadas del cambio de horario, por tener que madrugar más, dicho cambio sin perjuicio apreciable no puede alcanzar la entidad suficiente para reclamar indemnización alguna ...".

Pues bien, el art. 41.1 ET, dispone que:

"Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley

....".

La primera conclusión que podemos destacar es que utilizado el término "entre otras",viene a significar que no solo las modificaciones son sustanciales si recaen en las materias señaladas, sino que pueden recaer en materias no contenidas, pero núcleo esencial del contrato.

Pues bien de lo actuado se desprende que las funciones del demandante lo ha sido tareas de repostaje, lavado de vehículos, aparcamiento y otras, sin realizar servicios de transporte de viajeros ni retén, y las tareas que se le encomiendan lo son prestación de servicios en la línea "gautxori", fundamentalmente atendido por los conductores cobradores del grupo 100% especiales con turnos de mañana, tarde y noche así como los de traslado de personal para complementar su jornada y eventuales, y que conforme a lo dispuesto en el art 4 del Convenio Colectivo son funciones totalmente distintas, y, como bien refiere la sentencia recogiendo la sentencia del juzgado de lo social nº 9, << ... la modificación de autos supone la introducción durante 14 días a lo largo de 1 año de un servicio nocturno de transporte de viajeros, cometido que inequívocamente implica una superior onerosidad en la prestación, fundamentalmente en atención a la responsabilidad que se contrae en materia de seguridad vial, así como de atención personal a los usuarios del servicio nocturno, concluyéndose la sustancialidad de la modificación en materia de funciones ( artículo 41.1 f ET ). Conclusión que resulta reforzada por el documento nº 4 del ramo del trabajador (vid. Hecho Probado Segundo) que constata que el 26/09/12 Don Emmanuel renunció a su puesto de conductor-cobrador, acordando que "en caso de que desaparezcan las funciones de maniobras noche que actualmente realiza, la empresa garantiza su reincorporación al grupo 00 como conductor cobrador". Desaparición de funciones que no se ha producido, pese a la cual la empresa le impone ejecutar una tarea que no realizaba desde entonces, rompiendo con el equilibrio prestacional pacíficamente mantenido durante años y asimilable a una condición más beneficiosa" resultando que en nuestro caso, igualmente consta tal acuerdo pero del Sr. Dustin aportado como documento número 4 de su ramo de prueba y que, de hecho tal mayor onerosidad viene avalada por la circunstancia de que estos servicios de Gautxoris se desempeñaban por determinados trabajadores concretos a través de una cláusula contractual que va desapareciendo durante la relación laboral y así resulta del documento 1 del demandante, contrato de 23/11/2005 y del 9, referente a otra trabajadora que en el inicial contrato recogía una cláusula adicional 6ª para el desempeño de este servicio y en de febrero de 2.017 no>>.

Por tanto nos encontramos ante un cambio sustancial de funciones de forma evidente, no solo de las funciones tal y como hemos descrito, sino también el sistema de trabajo pues de prestar servicios de 22,30 a 6,15 pasa a prestar servicios los viernes de 22,15 a 2,30 y los sábados de 22,20 a 6,44; asimismo el servicio de "gautxoris" solo lo son en viernes y sábados y el demandante solo prestaba servicios como conductores cobradores de maniobras noche en las especificas funciones destacadas y no la de conducción.

Por tanto, con tales elementos la conclusión evidente es que nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y no una movilidad sustancial.

En su consecuencia rechazamos la existencia de las infracciones señaladas por el recurrente de la sentencia.

CUARTO. - EXAMEN DEL DERECHO. VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

1.- Finalmente alega la infracción la doctrina judicial, STS 14/1993 de 18 de enero o 54/1995 de 24 de febrero, y por ello rechaza la vulneración del principio de indemnidad.

Entiende que por la existencia de la propia Sentencia que ha sido dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 en conflicto colectivo y sobre cuyo tenor literal se está valorando la actuación de la recurrente, no delimita una actuación arbitraria ni desproporcionada, ni represaliadora, sino de la aplicación de una Sentencia que procede a "EQUIPARAR A TODOS LOS EFECTOS A LOS CONDUCTORES PERCEPTORES MANIOBRAS NOCHE CON LOS CONDUCTORES - PERCEPTORES".

Por la parte impugnante refiere que existen indicios más que suficientes que demuestran que la única causa que ha motivado la decisión empresarial de modificar el sistema de trabajo y funciones del demandante es la represalia hacia el colectivo al que pertenece el trabajador por haberse estimado la Sentencia de Conflicto Colectivo por el que se le modificaba la jornada diaria a estos trabajadores pasando de 7,75 Hs / jornada a 8 Hs / jornada. En consecuencia, dicho colectivo pasaba a realizar 199 jornadas anuales en vez de las 205 jornadas que realizaba con carácter previo ( Sentencia del Jdo. de lo Social Nº 5 de Bilbao de 01/06/2023, Autos: Conflicto Colectivo 1035/2021).

Debemos destacar que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, RTC 1993\14, F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, RTC 1995\54, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre, RTC 1998\197, F. 4; 140/1999, de 22 de julio , RTC 1999\140, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, RTC 2000\101, F. 2; 196/2000, de 24 de julio, RTC 2000\196, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, RTC 2000\199, F. 4; 198/2001, de 4 de octubre, RTC 2001\198, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, RTC 2004\55, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, RTC 2004\87, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero, RTC 2005\38, F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o extrajudicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) ET) .

Por tanto, la garantía de indemnidad se vincula a la tutela judicial efectiva y precisa de la concurrencia de tres elementos. En primer lugar, la realización de una actuación por parte del/la trabajador/a que suponga ejercicio del derecho a la tutela judicial, incluidas todas las actuaciones jurisdiccionales, preparatorias o previas, cualquiera que sea el orden jurisdiccional que se hayan planteado. En segundo lugar, un acto o decisión empresarial perjudicial, que puede ser un despido, pero también una sanción, un traslado, la negativa a un ascenso, la movilidad funcional, la modificación de las condiciones de trabajo, la negativa a reconocer complementos económicos; y en diversos momentos durante el desarrollo de la relación de trabajo, en el momento en que se extingue o antes o después del periodo de vigencia del contrato. Y, por último, que sea posible acreditar una relación causa efecto entre la actuación del trabajador y la decisión del empresario que permita calificar a esta última de "represalia".

Nuestra doctrina judicial ha señalado y en relación a las reclamaciones internas a la empresa:

<< TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero , F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.".

CUARTO. - 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

..."( STS 15/11/2022, RCUD 2645/2022).

Proyectando esta doctrina al caso de autos, resulta que por parte del sindicato LAB se ejercitó demanda de conflicto colectivo frente a la hoy recurrente y en la que su objeto era la determinación de un concreto horario para el colectivo de conductores cobradores de maniobras noche, (8 trabajadores entre los que se encontraba el hoy demandante), siendo conocido por el juzgado de lo social nº 5 en autos 135/2023, y dictándose sentencia con fecha 1/06/2023, y el fallo de la misma declaro "Que estimando la demanda presentada por la CENTRAL SINDICAL LAB frente a AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU, BILBAKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L., ELA, ESK, LSB-USO, UGT y COMITÉ DE EMPRESA, debo declarar el derecho de los conductores cobradores de maniobras noche a que sus calendarios sean realizados a razón de 8 horas diarias en 199 jornadas anuales, declarando no ajustada a derecho la elaboración de los calendarios de los mismos a razón de 7,75 horas diarias en 205 jornadas anuales y condenando a la empleadora a la elaboración de los calendarios en la forma señalada en el presente y estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes".Y firme esta sentencia con fecha 20/11/2023 comunica a la comisión de líneas la adscripción del demandante y los otros 7 trabajadores al servicio de "gautxori".

El art 181 LRJS dispone que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".Por tanto, al trabajador le corresponde la prueba del indicio.

Entendemos el "indicio", siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario"(A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato"( STC 293/93, 136/96), en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4).

Pues bien, en el presente supuesto estamos ante un elemento de hecho, una sentencia que delimita un horario para el personal conductor cobrador de maniobras noche, y seguidamente se produce una adscripción a un servicio que nunca lo había realizado, actuación que hemos entendido como una modificación sustancial de condiciones de trabajo y no ejercicio del ius variandi, ello nos sitúa, en la realidad del indicio y por ello determina que corresponde a la empresa probar que la medida responde a una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y nada de tal se lleva a cabo, así coincidimos con lo señalado por la Ilma. Magistrada a quo, en cuanto que, "la medida se adopta en conexión temporal con la sentencia firme recaída en el conflicto colectivo, materializándose de hecho en el primer calendario laboral que se confecciona después de aquélla, afectando al colectivo en cuyo nombre se accionó y al que, tras la estimación de su pretensión, se le imponen injustificadamente unas tareas que no realizaban desde hace años (16, según manifestación del testigo Don Dustin). Y partiendo del panorama indiciario descrito, BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA, S.L. no presenta elementos que enerven la apariencia de que se ha buscado represaliar a los trabajadores afectados por obtener en vía judicial el reconocimiento de su derecho a trabajar menos días al año, si bien cubriendo una jornada superior. Por ello se considera vulnerada la garantía de indemnidad del actor (que es además delegado de personal por el sindicato actuante en el conflicto) que se concreta , tal y como entendida como señala la STSJPV 22/02/05 , en la "imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 EDJ 1993/174 , 14/1993, de 18 de enero EDJ 1993/181 , 54/1995, de 24 de febrero EDJ 1995/453)".Pero, además, nos encontramos ante una medida sin adecuación a las exigencias de forma de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, así resulta que, si bien, el art. 41 ET nada refiere a la forma que debe llevarse a cabo, la interpretación lógica reforzada por la Directiva 391/533 CEE de 14 de octubre, en relación a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo, así como el RD 1659/1998 de 24 de julio que desarrolla el art. 8.5 ET, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en concreto en su art. 4 en cuanto dispone la obligación del empresario de comunicar al trabajador las modificaciones de sus condiciones de trabajo por escrito nos lleva a una exigencia para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de una notificación por escrito y en la misma tienen que delimitarse la causa de la modificación, en concreto las "razones, económicas, técnicas, organizativas o de producción", y si nada de tal se hizo, al entender una facultad del ius variandi, lo que como hemos señalado no lo es tal sino que concita todos los elementos de la sustancialidad en el cambio de las funciones, es evidente que no se dan los elementos destacados de justifican la razonabilidad y proporcionalidad.

Por ello en nada infringió la Ilma. Magistrada de instancia las normas señaladas.

5.- En su consecuencia debemos concluir en la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas, por ello conforme a dicho precepto se impone a esta el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.