Sentencia Social 1855/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1065/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandado Milován, frente a la sentencia nº 40/2024 de fecha 20 de febrero del 2.024, del Juzgado de lo social nº 3 de Bilbao, autos 351/2023, que estimó en parte la demanda formulada por la representación de PLANNING ENTERPRISE SL (en adelante PLANNING) frente al recurrente Milován, condenándole al pago a la parte demandante la suma de 37.720,25 €.

El recurso formulado por la representación de Milován contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho, y termina suplicando que se estime el Recurso de Suplicación revocando la Sentencia dictada.

Por la representación de la empresa demandante se ha llevado a cabo la impugnación, oponiéndose a la revisión del hecho probado y al examen del derecho, solicitando se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente todos los motivos del mencionado recurso de suplicación, ratificándose y confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida en todos sus términos.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

d. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

h. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Debemos insistir en que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

Por otro lado, no todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes"( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

Finalmente, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)

2.- Como hemos destacado el recurrente pretende la modificación del hecho probado segundo y así refiere que debe adicionarse el contenido siguiente:

"En la contratación de trabajo del actor este firma un anexo del siguiente tenor literal:

MANIFIESTAN

Que, el trabajador va a iniciar su prestación de servicios para la empresa como Consultor es por ello, que las partes libre y voluntariamente

ACUERDAN..."

Ello lo basa en el propio anexo al contrato, donde delimita lo expresado.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo y es que es irrelevante para el fallo de la sentencia.

Lo vamos a rechazar y es que una parte esencial de la fundamentación deja claro el aspecto sobre la que pretende la modificación, esto es la categoría profesional de "viajante comercial"y que el pacto no competencia refleja "consultor",y por tal la modificación es irrelevante por cuanto los extremos de la misma ya se contienen en la fundamentación de derecho con valor de hechos probados.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega el recurrente, la infracción artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Conforme a dichos preceptos el recurrente aduce la nulidad del anexo sobre pacto de competencia.

Recordemos lo acontecido de forma sucinta, a la luz de los hechos probados no solo recogidos en la declaración de hechos probados sino, también, en la fundamentación de derecho, en su apartado primero, con valor de hecho probado:

El recurrente, prestó servicios para la empresa en la categoría profesional de viajante comercial desde el 28.1.2019 con salario bruto anual de 39.497,81 euros, con inclusión en ese importe del salario base, antigüedad, pagas extraordinarias, del importe del pacto de no competencia y la paga de beneficios. En el contrato de trabajo se fija el cobro del salario según Convenio. El referido Convenio se remite al Convenio de oficinas y despachos de Bizkaia, cuyo salario base asciende en 2022 a 1.421,73 euros mensuales por 14 pagas. La empresa ha venido abonando en 2.022 un importe de 114,09 euros a cuenta de convenio. El importe abonado bajo el concepto "compensación pacto de no competencia"ha sido invariable en importe de 972,84 euros mensuales desde el momento de su contratación. Las partes pactaron un anexo de pacto de no competencia estableciendo: "Dentro de las tareas que el trabajador va a desarrollar, la empresa tiene un efectivo interés industrial y comercial en la firma de un pacto de no competencia post contractual con el trabajador, por lo que ambas partes acuerdan lo siguiente:

Causa y duración. -

Una vez rescindido este contrato, debido al citado interés industrial y comercial, la empresa establece con el trabajador que, durante el plazo de dos años desde la finalización del contrato, se abstenga de realizar actividad laboral o profesional, ya sea por cuenta propia o ajena o a través de un tercero, o participar en el capital social o en los órganos de administración o dirección, ni de cualquier otra forma en el ámbito del diseño, comercialización, distribución o venta de productos informáticos en el sector industrial, o a la prestaciones de cualesquiera servicios relacionados con tales productos (como la personalización, formación, consultoría, proyectos de implantación o cualesquiera otros) ni relacionada con estos productos o servicios en modo alguno, en el ámbito territorial de España...

El incumplimiento dará lugar a que el trabajador vendrá obligado :

Devolver a la empresa todos los importes percibidos como contraprestación del pacto de no competencia postcontfactual; tanto las percibidas a partir de la fecha en la que se está firmando la presente modificación, como las anteriormente percibidas por este concepto.

Indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del pacto de no competencia suscrito.

Abonar a la empresa en concepto de cláusula penal, que las partes reconocen expresamente compatible con la indemnización de daños y perjuicios según la legislación vigente, un importe equivalente al salario percibido por el trabajador por todos los conceptos durante los doce meses anteriores a la finalización de la relación laboral.

Este pacto de no competencia lo tienen todos los trabajadores, sean comerciales o consultores.

El recurrente en el momento de la contratación remite correo el 29/01/2019 a la persona de la empresa de selección que había gestionado su candidatura y le señala: "las condiciones que me ofrecieron fueron de 33.000 euros de fijo y los variables los iríamos pactando según evolucione el mercado, al ser un nuevo puesto no saben cómo valorarlo".Este ha percibido en el concepto de pacto de no competencia durante su relación laboral desde 2019 un importe de 37.720,25 euros.

El recurrente pertenecía al equipo comercial, era comercial o viajante que son los que generan necesidades informáticas en la industria como ingenieros de organización, inicia un proceso de detectar sus necesidades, y generan oportunidades al efecto. Se compone de comerciales- busines development manager- y de personal técnico o consultor que desarrolla los flujos o programas de las soluciones ofrecidas. Es un comercial con perfil técnico. Gestionaba clientes en atención a sectores industriales, y tiene relación con fabricantes diversos, trabajaba como proveedor fundamentalmente en el sector de Siemens, hay otros como Dasol en los que el trabajador también participaba. El trabajador realizaba webimars con los consultores incluidos

El recurrente con fecha 20/06/2022 solicitó, sin preaviso, baja voluntaria manifestando problemas personales para continuar, negando que iba a prestar servicios de forma inmediata en ninguna otra empresa. La empresa demandante no le hizo descuento alguno por falta de preaviso en la liquidación.

El trabajador comienza a prestar servicios para la empresa IBERMATICA al día siguiente, el 21/06/2022, teniendo una oferta de contratación con las condiciones de la misma por parte de la mercantil IBERMATICA desde el 3 de junio de 2022. En el contrato suscrito con IBERMATICA las tareas a desarrollar por el trabajador son de Consultor SR II con una retribución fija anual de 40.000 euros y un variable de 6.000 euros, según objetivos. Este en IBERMATICA no realiza actividad comercial, si no de consultoría interna para la aportación a los clientes de soluciones informáticas en la gestión de sus procesos internos que han sido objeto de ofrecimiento por los comerciales de la mercantil.

Ambas empresas, PLANNING e IBERMATICA, se dedican a ofrecer soluciones informáticas a las gestiones de procesos de los diferentes sectores e industrias, PLANNING tenía un equipo comercial y un equipo de consultores que trabajaban en ello conjuntamente.

El trabajador visitaba a los clientes de las diferentes empresas de un sector o sectores ofreciendo esos servicios informáticos en la gestión de sus procesos internos, que luego se confeccionaban por los consultores tras aceptarse la oferta por el cliente.

El trabajador participa desde su contratación en IBERMATICA en los mismos webinar de los fabricantes en los que participaba cuando estaba en PLANNING, fundamentalmente SIEMENS o DASOLS. En los flujos que presenta el trabajador en las webimar como trabajador de IBERMATICA utiliza la misma tipología de letra que era la utilizada por el personal consultor de la empresa PLANNING. En esos webimar en la empresa PLANNING participaba tanto personal del área comercial como consultores del área técnica.

2.- Plantea el recurrente la nulidad del anexo - pacto de no competencia y ello lo basa en que tal pacto está asentado en la categoría de consultor y este solo ostentaba la categoría de viajante comercial.

El art. 21 ET dispone:

"1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación".

El pacto de no competencia se conceptúa siguiendo la doctrina autonómica:

" Por el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, el empresario y el trabajador quedan recíprocamente obligados: el primero a satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada y el segundo a no concurrir con la actividad de la empresa durante un periodo determinado (art. 21.2 LET). La obligación de no concurrencia postcontractual no nace de la ley sino del acuerdo de voluntades entre las partes de la relación laboral, es decir, es fruto de la autonomía privada y no opera como un mandato imperativo del legislador, sin que se configure como una obligación propia e inherente al contenido del contrato de trabajo.

El art. 21.2 LET precisa, en efecto, como ha quedado dicho, que el origen de la obligación de no concurrir se sitúa en un pacto de no competencia aplicable tras la extinción del contrato de trabajo. No existe ya una prohibición ex lege de no concurrencia postcontractual, sino una obligación creada por la voluntad de las partes, en previsión de la finalización del contrato. Ello es posible porque nada impide que los derechos y obligaciones referentes a la relación laboral nazcan del acuerdo de los contratantes expresado en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que, en ningún caso, puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

De alguna manera la validez del pacto se apoya en el art. 1255 CC en relación con el 1091 del mismo texto legal , y el 3.1.c) LET. Según este último precepto, los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regularán, además de por las disposiciones legales, reglamentarias y los convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo; voluntad que viene limitada, siempre, por la licitud del objeto o las cláusulas convenidas y por las disposiciones normativas imperativas y normas consuetudinarias.

El legislador deja abierta la posibilidad de que el trabajador restrinja voluntariamente su propia libertad de trabajo, resultando obligados por el pacto de no competencia postcontractual tanto el trabajador como el empresario, siendo recíproco el interés por el mismo: para el empleador radica en la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador en asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

El art. 35 no impide que la ley ordinaria o infraconstitucional, en función de otros derechos también amparados por la Norma Suprema, pueda autorizar determinadas restricciones para concreta y específica actividad como la que resulta del art. 21.2 LET. Por lo tanto, la configuración del marco legal para que despliegue sus efectos la autonomía privada contempla, junto a la protección del interés del empresario por la exclusividad, el interés del trabajador para que no se estipulen pactos abusivos en su perjuicio.

En resumen, el distinto contenido y configuración que reviste el principio de no competencia postcontractual tras la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores , como ha afirmado el Tribunal Supremo, encuentra justificación en el mismo texto constitucional: la promulgación de la Constitución Española, cuyo art. 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el art. 4.1 LET, supuso una transcendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo, que pasó, en efecto, de constituir una obligación legal a convertirse en un pacto adicional específico.

En primer lugar, el pacto de no competencia se condiciona ex lege a que el empresario tenga -y mantenga- un efectivo interés industrial o comercial, y a que el trabajador se desarrolle una actividad competencial, sea por cuenta ajena o propia, una vez extinguida la relación laboral. Para que el interés industrial o comercial del empresario pueda ser considerado como efectivo, esto es, relevante y susceptible de protección jurídica, será necesario que la actividad que pueda realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la empresa en la que presta sus servicios, en razón de ir dirigida a una potencial e idéntica clientela. Asimismo, se exigirá que el trabajador se beneficie de los conocimientos adquiridos con ocasión de su prestación de servicios en la anterior empresa para favorecer así la actividad concurrente o desviar la clientela de aquélla en interés propio o de otros.

También, en segundo lugar, se exige que se compense económicamente al trabajador y que esta indemnización sea adecuada, asegurándole una estabilidad económica una vez extinguido el contrato para hacer frente a la interrupción de la renta de trabajo que genera la terminación del contrato. Dicha indemnización tiene, respecto del trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y, por tanto, también es claro que esta finalidad impone la proporcionalidad entre la duración del compromiso y la cuantía de la indemnización, de modo que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa.En consecuencia, si el plazo de duración establecido por las partes resulta alterado por alguna causa, lógicamente la cuantía inicialmente fijada sufrirá una modificación proporcional al período ampliado o reducido.

En esta línea, el art. 21.2 LET expresa que la compensación económica que se satisfaga al trabajador sea adecuada. Ello no significa que deba abonarse únicamente la cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que despliega sus efectos el pacto, aunque el salario sea una referencia, sino también que se compense la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de lo que se deduce que, más que un "salario de inactividad", lo que realmente se establece es una indemnización por la limitación del derecho al trabajo justificada por un interés empresarial legítimo; indemnización reparadora que debe ser proporcionada al sacrificio que supone para el trabajador, lo cual dependerá, como se acaba de decir, de un conjunto de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación." ( STSJ Madrid 26/10/2018, RS 407/2018). (lo subrayado es de esta Sala)

3.- Primer debate que plantea el recurrente es la nulidad total del pacto de no competencia y ello centrado en que lo delimitado en el mismo es para un consultor y no un viajante comercial. A ello da repuesta la sentencia delimitando que como quiera esa categoría no lo es el pacto de no competencia para dos años sino para seis meses en razón a la categoría, pero con mantenimiento del pacto de no competencia, lo que rechaza el recurrente.

Nuestra doctrina judicial ha señalado:

"1.- La sentencia recurrida, para justificar la devolución del íntegro percibido, argumenta que si bien el plazo de no concurrencia no podía exceder de seis meses [ art. 21.2 ET ], la nulidad del pacto únicamente alcanzaba a ese extremo [ art. 9.1 ET ] y no se extendía a la obligación de devolver lo entregado como compensación en caso de incumplimiento de la obligación convenida, por haberse producido éste dentro del referido plazo legal y ser ello consecuencia -se razona- de la obligada «bilateralidad» que deriva del concurso de una «compensación económica adecuada». Y ciertamente que este criterio está reforzado -como señala el Ministerio Fiscal en su informe- por la STS 07/11/05 [rcud 5211/04 ], que argumentalmente se remite al art. 1300 CC , conforme al que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses».

2.- Pero una reconsideración de la materia sometida a debate nos lleva a rectificar la precedente doctrina y a estimar el recurso, por considerar que la prevención contenida al efecto en el art. 1.303 CC [contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula] no agota la regulación legal en la materia.

Para empezar, debe recordarse que el apartado primero del art. 9.1 ET dispone que «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados»; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -). Con ello resulta claro que el establecimiento -en el caso debatido- de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo en tal extensión temporal, pero válido en la que legalmente le correspondía de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.2 ET y en razón a que el trabajador no ostentaba la cualidad de técnico [sobre este punto no se ha planteado cuestión].

Pero esta nulidad parcial del pacto [en la duración que excedía de seis meses] plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, para el supuesto de que el trabajador hubiese desatendido la inconcurrencia pactada en el plazo que legalmente correspondía [de seis meses]. Supuesto que ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y también a las reglas del art. 1306 CC que el recurso pretende de aplicación directa; sin perjuicio de que las mismas puedan ser tenidas en cuenta, en los términos que la analogía consiente [ art. 4 CC ], pero teniendo siempre presente la prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual «si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones». O lo que es lo mismo, el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir [o ya percibida, con igual motivo] por el trabajador; destino que -como acto continuo razonaremos- necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que en su caso pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC .

TERCERO.- 1.- En efecto, el precepto más arriba citado -el art. 1.303 CC - añade a las relatadas previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final «salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». Y el art. 1306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa «torpe» [ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 ( RJ 1987 , 7293) , 24/03/95 ( RJ 1995, 2398 ) y 24/10/06 ], si la culpa está de parte de ambos contratantes «ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido», y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, «no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido», en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- «podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido». A lo que añadir que de acuerdo con el art. 1.275 CC , «es ilícita la causa cuando se opone a las leyes»; y que para el art. 1.274 CC , «en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte».

Con ello se pone en evidencia que no es posible acceder a la pretensión recurrente de aplicar de forma directa y exclusiva las prevenciones del art. 1306 CC , porque en manera alguna es ilícita la «causa» del pacto de no concurrencia que examinamos [la abstracta imposibilidad de concurrir; y la correlativa compensación económica], sino que la ilicitud únicamente alcanza al término previsto en lo que excede de la duración legal [no se cuestiona la adecuación entre la escasa compensación económica y la prolongada restricción laboral que se establecía], y que no es dable confundir ambos elementos -esencial y accidental- del negocio jurídico. Pero de todas formas consideramos que en los supuestos de ilicitud de una [causa] u otro [término] concurre la identidad de razón que justifica ex art. 4.1 CC la misma solución en ambos casos, siquiera en el supuesto del término únicamente haya de operar respecto del periodo de tiempo de no concurrencia que resultaba -por exceso- contrario a Derecho y que la propia sentencia recurrida atribuye a la empresa [la califica -con razón- de «cláusula abusiva»]...."( STS 10/02/2009, RCUD 2973/2007) .

Por consiguiente, la delimitación del pacto de no competencia postcontractual por el hecho de no concretar la categoría profesional del demandante no conlleva la nulidad de las clausulas y solo la delimitación de que tal pacto de no competencia no pudo superar el plazo de los seis meses, tal y como brillantemente recoge la sentencia de instancia, "Ya se ha señalado por la testifical que el referido anexo al contrato de trabajo se firma por todos los empleados, consultores o comerciales de la empresa, debido al carácter técnico de la función comercial que realizan, y de ahí que el pacto quizás no sea concreto en cuanto al puesto que se fija en la primera página, pero es evidente que se trata de un pacto de no competencia dónde se señala expresamente la prohibición de concurrencia postcontractual y que el actor firmó de forma consciente, aunque donde se refiere a "consultor" habrá de entenderse "comercial-viajante" con las consecuencias que ello pudiera determinar cómo luego analizaré. Pacto del que era consciente hasta el punto que escondió o no quiso manifestar a su empresa que iniciaba la prestación de servicios en otra empresa del sector en el momento de solicitar la baja voluntaria, habiendo tenido la empresa conocimiento de su contratación por fuentes ajenas al propio trabajador".Por tanto, insistimos en la validez del pacto, si bien, delimitado temporalmente a seis meses y no dos años.

4.- El otro aspecto sobre el que incide el recurrente es la prohibición de actividades al entender un abuso del pacto, pues siendo sus funciones de comercial y no técnico ni consultor, contienen unos excesos en la prohibición y no se limitan a la actividad de comercialización de productos. Así refiere que en nada ha llevado a cabo comercialización de productos que afecten a los intereses de la empresa demandante; así que el pacto de no competencia contenga que un comercial se debe "abstener de realizar actividad laboral o profesional, ya sea por cuenta propia o ajena o a través de tercero, o participar en el capital social o en los órganos de administración o dirección, ni de cualquier otra forma en el ámbito del diseño, comercialización, distribución o venta de productos informáticos en el sector industrial, o a la prestaciones de cualesquiera servicios relacionados con tales productos (como la personalización, formación, consultoría, proyectos de implantación o cualesquiera otros) ni relacionada con estos productos en modo alguno",no se ajusta a lo se deba entender y proteger en el art. 21.2 del ET como efectivo interés industrial o comercial.

No compartimos dicho criterio, la Ilma. Magistrada de instancia a la luz de lo declarado probado delimita que el recurrente es un comercial con perfil técnico, este gestionaba clientes en atención a sectores industriales, y tenía relación con fabricantes diversos, trabajaba como proveedor fundamentalmente en el sector de Siemens, y otros, como Dasol en los que el trabajador también participaba. El trabajador realizaba webinars con los consultores incluidos, y en concreto señala "no se trata en el presente caso de un comerciante que simplemente vende un producto finalizado o acabado, si no que se trata de un comerciante o vendedor aunque con un perfil técnico para poder ofrecer las soluciones informáticas integrales que las diferentes industrias puedan necesitar".Por consiguiente nos encontramos ante unas funciones desarrolladas en IBERMATICA coincidentes con las llevadas a cabo en PLANNING, y es que no determina las funciones la categoría, que en IBERMATICA lo es "consultor SR II", sino las reales funciones que ha llevado a cabo, y estas a la luz de lo probado son coincidentes, pues ha participado en webinar de fabricantes en los que participaba cuando trabajaba en PLANNIG, e inclusive ha utilizado tipología que era utilizada por el personal consultor de PLANNING.

Por tanto nos encontramos, por un lado, el efectivo interés comercial e industrial de PLANNING al delimitar el pacto de no competencia postcontractual, y, por otro lado, la limitación temporal "de realizar actividad laboral o profesional, ya sea por cuenta propia o ajena o a través de un tercero, o participar en el capital social o en los órganos de administración o dirección, ni de cualquier otra forma en el ámbito del diseño, comercialización, distribución o venta de productos informáticos en el sector industrial, o a la prestaciones de cualesquiera servicios relacionados con tales productos (como la personalización, formación, consultoría, proyectos de implantación o cualesquiera otros) ni relacionada con estos productos o servicios en modo alguno, en el ámbito territorial de España",y es que como refiere la doctrina jurisprudencial:

"El pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla), expectativas que quedarían frustradas si la eficacia del referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes"( STS 6/02/2009, RCUD 665/2008) .

Así la realidad de la confluencia de actividades de PLANNING e IBERMATICA, lo que supone un efectivo interés comercial e industrial, como la realidad de las funciones del actor en PLANNING que concitaban las de un comercial con un perfil técnico, lo que se acredita su realización en el trabajo en IBERMATICA, desde la contratación, día siguiente al cese en PLANNING, lo eran las mismas actividades que había pactado la no competencia.

5.- Finalmente el recurrente incide en la participación en los webinars, entendiendo que en el ámbito de la empresa lo era en el sector comercial, pero en su nueva relación lo era de técnico.

Ello ya lo hemos dado respuesta, y queda reflejado en los hechos probados, en concreto en el fundamento de derecho primero, con valor de hechos probados, y es que la Ilma. Magistrada a quo, desvela la convicción de la llevanza de un trabajo en la mercantil IBERMATICA idéntico a las realizadas en PLANNING, por ello, como hemos destacado anteriormente, el hecho de un contrato como técnico (Consultor), no determina las reales funciones del recurrente y este a la luz de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Ilma. Magistrada de instancia, lo determinante es el desarrollo efectivo de la prestación del servicio y si ambas son coincidentes, lo que así resulta de la prueba practicada

En su consecuencia debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de sentencia pues esta no infringió precepto alguno de los señalados por el recurrente.

6.- Resta por examinar, pese a que nada lleva a cabo el recurrente, los efectos que la nulidad parcial del contrato -anexo del pacto de no competencia postcontractual-, y ello por cuanto limitado temporalmente a los seis meses y no dos años, los efectos sobre la indemnización que procede la devolución y que conforme al pacto y la sentencia de instancia lo delimitó en la cuantía de todo lo percibido en concepto de pacto de no competencia (37.720,25 €).

A tal efecto debemos volver a la doctrina judicial expuesta, - STS 10/02/2009, RCUD 2973/2007-, y es que, como hemos destacado, acudiendo a lo preceptuado en el art 9.1 ET en relación con el art 1306 del Código Civil, desde el momento en que la previsión contractual era que el incumplimiento de la obligación de no concurrencia determinaba la devolución de todas las cantidades percibidas como compensación al pacto, el hecho de que éste fuese cuatro veces superior al que legalmente podía establecerse, lleva a concluir, que la restitución tan solo debe alcanzar la cuarta parte.

Esto es, en el presente supuesto la clausula de no competencia se había fijado en dos años, cuando debió serlo seis meses, ello incide en la devolución de la suma por pacto de no competencia, y es que de haber conocido el trabajador tal limitación temporal pudo esperar los seis meses para la nueva contratación, lo que no era de recibo una espera de dos años, ello determina que, acudiendo a la señalada doctrina judicial deba atemperarse la indemnización de devolución de las sumas percibidas por el pacto de no competencia en la cuantía de la cuarta parte, y por tal solo procede la devolución en la cuantía de 9.430,06 €, y por tal en ese sentido se estima en parte el recurso de suplicación.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.