Sentencia Social 1843/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1330/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la representación de la demandada, RESIDENCIA ALAMEDA 2002 SL, contra la sentencia nº 371/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de fecha 13 de noviembre de 2.023, autos 339/2022, que estima la demanda de oficio interpuesta por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a RESIDENCIA ALAMEDA 2002 S.L. siendo partes Yuliana, Denise, Valery, Tamara, Esperanza, Anahy, Karen y declara la existencia de una relación laboral entre esta y las personas de Yuliana, Denise, Valery, Tamara, Esperanza, Anahy, Karen.

El recurso formulado por la citada, contiene dos motivos, revisión de hecho probado y censura jurídica, y termina suplicando que, estimando el recurso de suplicación, se dicte Sentencia por la que se declare que la relación entre la Vivienda Comunitaria RESIDENCIA ALAMEDA 2002,S.L. y DOÑA Denise, DOÑA Esperanza, DOÑA Anahy, DOÑA Yuliana, DOÑA Tamara, DOÑA Valery y DOÑA Ámbar, ha sido de formación y no ha existido relación laboral.

La representación de la demandante - TGSS- ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión del hecho probado, como al examen del derecho, y concluye interesando se dicte sentencia en que se desestime el recurso de suplicación.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación de la demandada RESIDENCIA ALAMEDA 2022 S.L., pretende la modificación del HECHO PROBADO QUINTO.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Pretende el recurrente la modificación del HECHO PROBADO QUINTO y esta lleva a cabo una reflexión sobre la prueba documental aportada, como, también, sobre lo que es una vivienda comunitaria y ello proyectándola sobre la actividad de esta y las personas que prestan servicios (una gerente administradora y seis trabajadoras), y así llegar a la conclusión que esta es una vivienda comunitaria, y que debe estarse a la especificidad de tales.

Pues bien, elemento esencial para la revisión del hecho probado que pretende es dar un texto alternativo al elaborado por el Ilmo. Magistrado a quo, y, además, debe evidenciar un error evidente en el Magistrado a la luz de las pruebas documentales que debe delimitar.

Nada de ello lleva a cabo el recurrente, y por tal debemos rechazar de plano la pretendida modificación del hecho probado.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 5 bis 2 del RD 34/2008 de 18 de enero del 2008, quien se remite al art 25.3 del RD 395/2007 de 23 de marzo, como al art 11 del Convenio Colectivo de Residencias Privadas de la tercera edad, concluyendo que las alumnas han estado tutorizadas por personal cualificado y acompañadas de personal de su categoría, personal que realiza las tareas que han sido evaluadas.

Por la parte impugnante refiere que del relato de hechos probado -prueba practicada- las alumnas realizaron sus supuestas prácticas sin supervisión de tutor/a alguno, y, si bien, aparecía la administradora como tutora, esta se encontraba durante la prestación de servicios de las supuestas tutorizadas en situación de IT; por otro lado, la acción formativa desarrollada por las supuestas estudiantes era "empleo doméstico", esta actividad no se ajusta a la actividad de la empresa, que según la actividad declarada en C.N.A.E. es la "Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores"; así como que la totalidad de las trabajadoras que prestan servicios lo hacen con la categoría de gerocultora. Asimismo, algunas de las pretendidas estudiantes en prácticas, como Karen, había sido contratada como empleada de hogar y las codemandadas que declararon en la vista, Anahy y Tamara, reconocieron haber desarrollado anteriormente tareas de limpieza. También recoge en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y se admitió en la vista por la propia empleadora, quien reconoció la existencia de relación laboral por el periodo comprendido entre el 14/07/2019 y el 14/03/2020 respecto de otra pretendida alumna Alma (Decreto 2/2021 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao). Por tanto, las irregularidades destacadas por la Inspección de Trabajo y declaradas probadas en los hechos probados, tercero, cuarto y quinto evidencian la existencia de una relación laboral. En resumen, existe en las personas supuestamente en prácticas un sometimiento a un horario, la inclusión de estas dentro de la estructura organizativa de la empresa, el reconocimiento en sede judicial de la existencia de relación laboral en el caso de una de ellas, la evidencia de que las supuestas estudiantes realizaban tareas que aportaban beneficio a la empresa.

Debemos matizar la referencia legal a las "normas sustantivas",en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Asimismo resaltamos, también, que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

2.- Recordemos a tal efecto lo acontecido, tal como se contiene en el relato fáctico de la sentencia impugnada, no solo en su relato de hechos probados contenidos en estos, en cuanto da por reproducida el acta - expediente, sino también en la remisión al contenido del acta emitida por la Sra. Inspectora de Trabajo- y su fotografía en la fundamentación jurídica de la sentencia, hechos que no han sido modificados, ni por lo pretendido por la recurrente ni otras cuestiones que pudo hacer valer.

Así resulta que las prestadoras de servicios -estudiantes en prácticas- provienen de Caritas Ciudadana y la Fundación EDE, como estudiantes en prácticas.

La tutora formal de las estudiantes lo era Tamar., quien estuvo en situación de IT del 12/3/19 al 3/3/21, periodo coincidente con las supuestas prácticas de parte de las prestadoras de servicios, salvo Anahy y Valery, que prestaron practicas entre el 23/11/18 y 21/12/18

Según cuadrantes aportados por la empresa, Denise., y Yuliana. tenían horario fijado de 8 a 22 horas, siendo que parte del tiempo de dichas prácticas su tutora estuvo en situación de incapacidad temporal. Por tanto, estando solas prestando servicios sin que hubiera ningún tutor salvo los días 21 y 24-28 de febrero. Asimismo, Tamara., Yuliana. Y Manuel., desarrollaban acciones formativas como "empleo doméstico" cuando la actividad declarada según CNAE era "Asistencia establecimientos residenciales para personas mayores" realizando la mayor parte de las trabajadoras tales servicios de empleo doméstico. Tampoco constaban que las practicas las hubieran realizado con la tutora sino solas y sin tutorización. Tamara., Yuliana. habían realizado servicios como empleadas de hogar. Asimismo, Flavia., Karen., Esperanza. se encontraban en igual situación. Todas estas han estado prestando servicios con cuadrantes y turnos, así como realizando limpieza de habitaciones y baños, sin que nadie les enseñara nada.

3.- Debemos resaltar la presunción de certeza del acta, ello pese a que nada ha referido la empresa recurrente, y por tal conforme al art. 53.1 y 2 de la LISOS, RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), señala:

"Contenido de las actas y de los documentos iniciadores del expediente.

1. Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reflejarán: a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción. b) La infracción que se impute, con expresión del precepto vulnerado. c) La calificación de la infracción, en su caso la graduación de la sanción, la propuesta de sanción y su cuantificación. d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal.

2. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables"

La eficacia probatoria de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha sido examinada e interpretada por la Jurisprudencia del TS, a través de múltiples Sentencias como las de 23-04-1990, 16-04-1996, 16-04-1996, 16-04-1996, 19-04-1996, 10-05-1996, 24-09-1996, 25-10-1996, 20-03-1997, 25-11-1997, 19-09-1997, 11-07-1997, 25-11-1997, 02-12-1997, 09-12-1997, 06-03-1998 y 06-10-1998, entre otras muchas, manteniendo que la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia"( SSTS de 30-05-1997, 26-07-1995, 23-02-1988, y en igual sentido STS de 17-06-1987). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-05-1996).

La doctrina constitucional ha destacado: «La doctrina de este Tribunal, al interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo, por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad "iuris tantum", cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en lo que respecta a las actas de infracción- en las de liquidación carece de operatividad-, ya que tanto el art. 38 del Decreto 1860/1975 , como el art. 52.2 de la Ley 8/1988 , se limitan a atribuir a tales Actas, por la propia naturaleza de la actuación inspectora, el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario»( Auto del Tribunal Constitucional 7/1989, de 13 de enero, RTC 1989/7).

Por su parte la doctrina Jurisprudencial, respecto dicha presunción, afirma que: "Una nutrida Jurisprudencia de este Tribunal ha limitado la presunción a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector de Trabajo o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba referidos en el propio Acta, sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas». La STS de 19 de enero de 1996 (RJ 1996, 416), señala, por su parte, los requisitos para la validez probatoria de las Actas de la Inspección: a) Se limita a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma b) La presunción no excluye el control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector, exigiéndose que el acta determine «las circunstancias del caso» y los «datos» que hayan servido para su elaboración y c) No alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas. Por su parte la STS de 29 de enero de 1992 (RJ 1992, 116)y la posterior de15 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 7512)ponen de manifiesto cómo «la presunción de certeza que el ordenamiento jurídico atribuye a las Actas de la Inspección de Trabajo no excluye el control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector para obtener su convicción y para poder apreciar así los límites fácticos a los que resulta razonable extender aquella presunción, aparte naturalmente de la posibilidad de destruir su eficacia mediante las oportunas pruebas en contrario"( STS de 24 de abril de 1991,RJ 1991/3327).

Por último, no podemos dejar de lado que en materia probatoria no resulta necesario, a efectos de dotarlos de plena validez, la reiteración en el acto del juicio del conjunto de las pruebas que se encuentran incorporadas al expediente administrativa, siempre que las mismas se hayan practicado con todas las garantías, esencialmente en lo referente a la intervención de las partes y la contradicción.

Presunción, la del acta emitida por la Inspección de Trabajo, cuyo fundamento se sustenta en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-09-1996, 22-10-1996, 29 y 30-11-1996; 21-03-1997, 06-05-1997, 02-12-1997 y 06-10-1998), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.989). O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1.990 y 7 de octubre de 1.997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1.991 y 7 de octubre de 1.997).

4.- El art 5 bis del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad, dispone:

"1. El módulo de formación práctica en centros de trabajo se realizará preferentemente una vez realizados el resto de los módulos formativos del certificado de profesionalidad, si bien podrá desarrollarse simultáneamente a la realización de aquéllos, previa autorización de los Servicios Públicos de Empleo. Esta autorización se resolverá por el Servicio Público de Empleo competente en el plazo de un mes desde su solicitud. La no resolución en dicho plazo legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

Este módulo de formación práctica se debe programar necesariamente en las acciones formativas dirigidas a la obtención de un certificado completo o cuando las acciones formativas vayan dirigidas a completar el itinerario formativo de un certificado que haya sido objeto previamente de acreditaciones parciales.

El módulo de formación práctica en centros de trabajo vinculado a un determinado certificado de profesionalidad se podrá ofertar de forma independiente en los siguientes casos:

a) Cuando los participantes provengan del Subsistema de Formación Profesional para el Empleo y hayan obtenido la calificación de «apto» en todos los módulos formativos del certificado de profesionalidad.

b) Cuando los participantes provengan de la Formación profesional del sistema educativo sin haber superado el módulo profesional de formación en centros de trabajo correspondiente, y presenten el certificado académico que acredite la superación de los módulos profesionales concretos y su relación con las unidades de competencia acreditadas que conforman el certificado de profesionalidad.

2. La realización de este módulo se articulará según determinen las Administraciones competentes en la gestión de la formación profesional para el empleo, y en general se realizará a través de convenios o acuerdos entre los centros formativos y los centros de trabajo, sin perjuicio de su sujeción al régimen contemplado para las prácticas profesionales no laborales en empresas en el artículo 25.3 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, y en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación.

3. El tutor del módulo de formación práctica en centros de trabajo será el responsable de acordar el programa formativo con la empresa y de realizar, junto con el tutor designado por la empresa, el seguimiento y la evaluación de los alumnos. A tal fin el programa formativo incluirá criterios de evaluación, observables y medibles.

...".

A su vez el art 14 de dicho RD, dispone:

"1. Los formadores que impartan las acciones formativas llevarán a cabo una evaluación continua del alumnado, que será realizada por módulos y, en su caso, por unidades formativas, con objeto de comprobar los resultados de aprendizaje y, en consecuencia, la adquisición de las competencias profesionales.

2. La evaluación se desarrollará de manera sistemática, ajustándose a una planificación previa en la que constarán, al menos, para cada módulo y, en su caso, unidad formativa, una estimación de la fechas previstas para la evaluación, los espacios en los que ésta se llevará a cabo, los instrumentos de evaluación que serán utilizados y la duración que conlleva su aplicación.

3. Los resultados de aprendizaje a comprobar en los módulos formativos estarán referidos tanto a los conocimientos como a las destrezas prácticas y habilidades recogidas en las capacidades y criterios de evaluación de los mismos, de manera que, en su conjunto, permitan demostrar la adquisición de las competencias profesionales, en concordancia con los descriptores establecidos en la Recomendación 2008/ C 111/10 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a la creación del Marco Europeo de Cualificaciones para el aprendizaje permanente.

Para obtener la acreditación de las unidades de competencia, será necesario superar con evaluación positiva, en términos de apto, los módulos formativos asociados a cada una de ellas.

4. Los métodos e instrumentos de evaluación se adecuarán a la naturaleza de los distintos tipos de resultados a comprobar y se acompañarán de los correspondientes soportes para su corrección y puntuación, de manera que se garantice la objetividad, fiabilidad y validez de la evaluación.

5. Los formadores reflejarán documentalmente los resultados obtenidos por los alumnos en la evaluación de cada uno de los módulos formativos y, en su caso, unidades formativas del certificado, en la que se incluirá el desempeño de cada alumno en los distintos instrumentos de evaluación aplicados, con las correcciones y puntuaciones obtenidas en los mismos.

6. Los formadores elaborarán un acta de evaluación en la que quedará constancia de los resultados obtenidos por los alumnos. El acta, que estará firmada por el formador y por la persona responsable del centro o entidad en la que la acción formativa se haya impartido, incluirá la identificación de los alumnos con nombre, apellidos, DNI y resultados en cada uno de los módulos, o en su caso unidades formativas, en términos de "apto" o "no apto".

7. En la modalidad de teleformación, además de lo establecido anteriormente con carácter general a todas las modalidades, la evaluación de los módulos formativos será realizada por los tutores-formadores mediante un seguimiento del proceso de aprendizaje y una prueba de evaluación final de carácter presencial. El seguimiento del proceso de aprendizaje incluirá el análisis de las actividades y trabajos presentados en la plataforma virtual y realizados a lo largo de la acción formativa así como la participación en las herramientas de comunicación que se establezcan. Los criterios de evaluación establecidos de forma cuantificada de cada una de las actividades que intervienen en el proceso de aprendizaje se aplicarán según lo definido en el proyecto formativo.

8. El seguimiento y evaluación de los alumnos en el módulo de formación práctica en centros de trabajo, será realizado conjuntamente por los tutores designados por el centro de formación y por la empresa.

Los alumnos que superen este módulo recibirán una certificación firmada por ambos tutores y el responsable de la empresa, que será necesario aportar a efectos de solicitar el correspondiente certificado de profesionalidad.

...".

Por su parte, el art. 24.3 del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, establece:

"(...) Con el fin de garantizar una tutorización efectiva, las empresas deberán disponer de tutores con cualificación o experiencia profesional. La persona que realiza las prácticas no laborales no podrá haber sido contratada con anterioridad para desempeñar la competencia objeto del aprendizaje y obtendrá una certificación acreditativa de las prácticas realizadas emitida por la empresa, con los contenidos inherentes a las mismas, su duración y el periodo de realización."

A su vez el art 25.3 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, dispone: "Acciones formativas dirigidas prioritariamente a los trabajadores desempleados".

"1. El objetivo prioritario de estas acciones formativas es la inserción o reinserción laboral de los trabajadores desempleados en aquellos empleos que requiere el sistema productivo. Los órganos o entidades competentes de las Comunidades Autónomas programarán estas acciones formativas de acuerdo a las necesidades de cualificación y a las ofertas de empleo detectadas.

2. La oferta formativa regulada en este artículo tenderá a incluir acciones dirigidas a la obtención de los certificados de profesionalidad referidos al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales.

3. Asimismo, se potenciarán acuerdos con las empresas, públicas o privadas, al objeto de favorecer la realización de prácticas profesionales (incluidas las de carácter internacional), el intercambio de tecnologías y de personal experto y la utilización de infraestructuras y medios técnicos y materiales. Las prácticas profesionales en las empresas no supondrán, en ningún caso, la existencia de relación laboral entre los alumnos y las empresas.

En el acuerdo deberá describirse el contenido de las prácticas, así como su duración, lugar de realización y horario, y el sistema de tutorías para su seguimiento y evaluación. Antes del comienzo de las prácticas, se pondrá en conocimiento de los representantes legales de los trabajadores en la empresa el citado acuerdo, así como una relación de los alumnos que participan en las mismas.

Las empresas podrán recibir una compensación económica por alumno/hora de práctica, en la que se incluirá el coste de la suscripción de una póliza colectiva de accidentes de trabajo".

Finalmente, el artículo 11.f) del Convenio Colectivo de centros de la tercera edad de Bizkaia, dispone:

"Personal en prácticas formativas deberá ser tutorizado, razón por la cual no podrán desarrollar su actividad sin presencia de personal de plantilla de su categoría, que tutorice su labor".

3.- Pues bien, el relato de hechos en los que incide la sentencia y son extraídos del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, delimitan que las codemandadas no llevaron a cabo ninguna practica con tutora alguna, pues la formalmente tutora se encontraba en situación de incapacidad temporal, y que estas han llevado a cabo funciones de "empleo doméstico",siendo que la totalidad de las trabajadoras de la empresa recurrente lo son de categoría gerocultora, como la CNAE de la empresa lo es "Asistencia establecimientos residenciales para personas mayores",e, inclusive algunas de ellas habían sido contratadas como empleadas de hogar.

5.- Ante tales hechos, la cuestión a delimitar es si las que formalmente aparecen como formación en prácticas, lo son tal o nos encontramos ante una simulación contractual y la realidad es la existencia de una relación laboral entre estas y la empresa recurrente.

Debemos partir, "que los contratos son lo que son, es decir, lo que se deduce de su propio contenido obligacional y del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que se desarrollan durante su vigencia y no la que las partes dicen que son, otorgándole una determinada denominación"( STS 29/09/1993).

Por tanto se impone indagar en los requisitos del contrato de trabajo ( art. 1.1 ET) proyectándolos en la relación habida entre las codemandadas y la empresa, para delimitar si nos encontramos ante una relación laboral o extramuros de ella, formación en prácticas, y ello teniendo presente la presunción de laboralidad contenida en el art. 8.1 ET, "Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel".

En la delimitación conceptual de las relaciones laborales encubiertas ha sido fundamental la OIT, que con motivo de la 95ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra en el año 2006, y dirigida a garantizar la protección efectiva de los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo, incluye en la Recomendación 198 un mandato dirigido a los Estados a fin de que desarrollen políticas encaminadas a luchar contra las relaciones laborales encubiertas, así se entiende como tal, "cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuera, de manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que puede provocar situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho".

Lo característico de la relación laboral encubierta es que, pese a la apariencia de y la existencia de un convenio de prácticas con Caritas Diocesana y un acuerdo de formación con Lanbide, el desarrollo efectivo de la prestación del servicio pudiera encajar en las previsiones del ET, art.1, que declara su aplicabilidad a "los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Por parte del TJUE, se afirmó que la naturaleza del vínculo jurídico no es determinante, debiendo analizarse cuál es el verdadero carácter del mismo a partir del análisis de las «prestaciones reales y efectivas»,declaración que encontramos ya en la TJCE 12-2-74, C-152/73 asunto Sotigu; TJCE 3-7-86, C-66/85 asunto Lawrie-Blum y TJCE 26-2-92, C-3/90 asunto Bernini; así, en la sentencia Lawrie-Blum se destaca que el concepto de trabajador se refiere a "toda persona que desarrolla, en beneficio y bajo la dependencia de otra, de forma remunerada, una actividad que no ha determinado ella misma, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo",añadiendo que "...la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración".Asimismo las sentencias del TJUE 20-9-07, C-116/06 asunto Kiiski; TJUE 14-10-10, C-428/09 asunto Isère y TJUE 10-9-14, C-270/13 asunto Haralambridis, ponen de relieve que la nota característica del vínculo laboral es la dependencia o subordinación, que se manifiesta en circunstancias tales como que sea la "empresa", y no el prestador del servicio, la que determina la elección de la actividad, las condiciones de trabajo y de retribución, manifestaciones del poder de dirección y control empresarial, abriéndose paso paulatinamente un concepto gradualista y flexible de la nota de dependencia, cada vez más orientado hacia la dependencia económica.

Asimismo nuestra jurisprudencia ha delimitado junto con el carácter personal de la prestación, la voluntariedad y la retribución, las notas que realmente son las definitorias del vínculo laboral, la dependencia y ajenidad, sin que ninguna de ellas aparezca definida legalmente en nuestra normativa, al tratarse de conceptos que, como reiteradamente señala tienen un elevadísimo nivel de abstracción, lo que hace imprescindible establecer una serie de indicios para determinar si concurren o no esas notas características, estableciendo como indicios clásicos de dependencia los siguientes:

a) La asistencia al centro de trabajo del empleador o el lugar de trabajo designado por éste, criterio éste que mantiene su validez en relación con un buen número de actividades, pero que obviamente ha dejado de ser definitorio en relación con nuevos modelos de empleo, del que sería exponente el caso del teletrabajo y la posibilidad de desarrollo de la actividad laboral sin presencia física en el centro empresarial gracias a la utilización de las nuevas tecnologías, circunstancias todas ellas que provocan una nueva perspectiva en la clásica tensión entre trabajo dependiente y autónomo.

b) El sometimiento a un horario determinado, que había sido uno de los indicios clásicos en la jurisprudencia de los años 80, en la medida en que los nuevos modelos de organización empresarial han adoptado en muchos sectores los horarios flexibles, e incluso la libertad horaria, característica también del teletrabajo, de modo que el control sobre el cumplimiento de jornada y horario carece de toda razón de ser en amplios sectores de actividad, lo que ha determinado una interpretación cada vez más flexible de dicho elemento.

c) La exigencia de desempeño personal de la actividad sigue siendo un elemento esencial, aunque con la importante matización de que la circunstancia de que se admita de forma excepcional la posibilidad de sustitución esporádica no excluye automáticamente el carácter laboral del vínculo.

d) La inserción en el ámbito de organización del empleador es uno de los indicadores clásicos en los que se ha producido una importante flexibilización, puesto que inicialmente se identificaba con el sometimiento a órdenes e instrucciones estrictas del empleador, perspectiva ésta que es abandonada a medida que en la organización empresarial se prescinde de la tradicional organización vertical, lo que condiciona que jurisprudencialmente se consolide la afirmación de que la <> es plenamente compatible con la naturaleza laboral del vínculo, puesto que incluso en el ámbito nítidamente laboral se admite, especialmente en el caso de trabajadores altamente cualificados, la inexistencia de sumisión a órdenes estrictas en la ejecución del trabajo, dejándose un amplio margen de actuación a la iniciativa y responsabilidad, en atención a las cualificaciones y competencias crecientes, la profesionalidad, etc.

Finalmente no podemos dejar de lado, acudiendo por analogía, la formación en práctica a los llamados becarios que la doctrina judicial, STS de 7/07/1998 (RJ 1998, 6161) señalando que las becas están desprovistas de las notas configuradoras de la relación laboral, destacando que el becario adquiere una formación mediante la realización de una actividad que tiene un coste económico que soporta la institución o quien la financie, y que el becario, quien ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa. La finalidad de la beca, continúa diciendo la sentencia, no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en la formación profesional. De ahí que resulte determinante si las prácticas encomendadas, que suponen la realización de trabajos reales deben enmarcarse en el contexto pactado, que es el de la beca, en el que predomina el aspecto formativo sobre el laboral, o, por el contrario, las pretendidas prácticas, caso de concurrir las notas de dependencia y ajenidad que son propias de un contrato de trabajo - art. 1 del ET- encubren una auténtica relación laboral. Asimismo, la STS de 13/06/1988 (RCL 1988, 5270) razona que "el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario, y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o trabajo de formación realizado al patrimonio de la persona que la otorga, pues, y aunque este estudio y formación puede fructificar en la realización de una obra, estas producciones o la formación conseguida por los becarios nunca se incorpora a la ordenación productiva de la institución".Así también se recoge en STS 26-06-1995 (RJ 1995, 5365), aunque no admitiese el recurso interpuesto por falta de contradicción, con cita de la Sentencia de la misma Sala de 22/06/1988 (RJ 1988, 6030). En definitiva, la finalidad primaria de la beca es facilitar el estudio y la formación del becario y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o trabajo de formación al patrimonio de la persona que la concede, habida cuenta que la beca es una relación de beneficio en la que el provecho de la entidad empleadora no puede prevalecer sobre el provecho personal y científico del demandante.

6.- Asimismo, se alega la infracción del art 1 LRJS por inadecuada apreciación de los dispuesto en el ordinal 3º del art 5 bis del RD 34/2008 e indefensión ante las manifestaciones de los preceptos que se contienen en el hecho probado tercero.

La primera ya hemos hecho mención, en el sentido que resulta acreditado que la persona del tutor/a, ha estado ausente y es que esta en la mayor parte de la actividad prestacional de las personas en supuestas prácticas no se ha encontrado, y por ello la sentencia en nada ha infringido el citado apartado 3 del art 5 señalado.

Y respecto a las omisiones que contienen el hecho probado tercero, (art. 15.5, art. 24.3 y art. 11.f)), sin constar a que normativa refieren, nada encontramos indefensión, en primer lugar por cuanto en los hechos probados no deben contenerse normas, sino hechos, y lo cierto que en nada puede referir indefensión la demandada, cuando son los preceptos sobre los que se basa para el planteamiento del examen del derecho en su apartado segundo, amén de que siempre pudo interesar la aclaración de la sentencia.

7.- Llegados a este punto y acudiendo a los elementos destacados en la sentencia y que resultan acreditados a la luz de la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo como la prueba aportada al acto del juicio, no desvirtuados por la recurrente a través de otros elementos de prueba, nos sitúa ante la realidad de unas personas que han venido prestando servicios con un empleo doméstico, esto es, limpieza de la residencia y no enmarcados en una labor de practica especifica dentro de la función gerocultora y es que la actividad de la recurrente es la de residencia de persona mayores.

Dicho lo cual, y no encontrando en la sentencia infracción de norma alguna es por lo que, y existiendo una formación practica que no lo es tal sino una realidad de una prestación laboral por cuenta ajena, nos lleva a desestimar el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente - empresa que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer a la recurrente/empresa el pago de los honorarios del Letrado de la TGSS en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.