Sentencia Social 1825/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1361/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Wilson, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, nº 145/2024 de fecha 18 de abril 2.024, en autos 600/2023, que desestima la demanda frente al demandado ONDOAN SERVICIOS SA.

El recurso contiene una revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando estime íntegramente la demanda, y declare la nulidaddel despido realizado con efectos al 19/05/2023 con vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente la improcedenciadel mismo, y se le condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legales y económicos inherentes a dichas declaraciones, y a abonar al trabajador en caso de nulidadla cantidad de 10.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por discriminación y/o lesión de derechos fundamentales.

La demandada ONDOAN SERVICIOS, ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose a la revisión de hechos probados y examen del derecho e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de D. Wilson, se solicita la modificación del relato de hecho probado quinto y undécimo, a fin de que se adicionen determinados aspectos y ello lo basa en la prueba documental del ramo de prueba de la actora.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Así la recurrente pretende que al HECHO PROBADO QUINTO se le adicione el siguiente tenor:

"En dicho llamamiento, no constan concretados los trabajos/eventos que le fueron asignados más allá de que se le requiere la realización de trabajos de rigging en el BEC (Bilbao Exhibition Centre).".

Ello lo basa en el documento 4 del ramo de la prueba de la parte demandada. Por el impugnante se opone al mismo y es que entiende que la juzgadora no ha incurrido en error alguno

Lo vamos a rechazar y es que no resulta admisible el hecho negativo, pues la doctrina jurisprudencial ha señalado que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. ( SSTS 26 de marzo de 1996 , 26 de septiembre de 1995 , 21 de junio de 1994 , 21 de marzo de 1990 , 21 de diciembre de 1989 , 15 de julio de 1987 , 15 de julio de 1986 , 3 de junio de 1985 , etc ). Otra cuestión lo será el examen del contrato al que se remite la llamada.

3.- Asimismo interesa la modificación del hecho probado undécimo y así pretende añadir el siguiente párrafo:

"En el mes de Mayo 2023, mes en el que se le comunica al trabajador la suspensión de la relación laboral como consecuencia de que el 19/05/2023 finalizaban los trabajos de rigging a los que estaba asignado, consta fehacientemente que pasado ese día 19, aún existían eventos en los que fueron requeridos trabajos de rigging en los que la encargada de realizarlos fue la empresa demandada; concretamente el 19/05/2023 comenzaron los trabajos de rigging para la celebración del evento "Feria Vehículo Ocasión" cuyo desmontaje se dio el 24/05/2023 e igualmente en lo que respecta al evento "WorldBank", los trabajos comenzaron el 23/05/2023 con desmontaje el 27/05/2023. También figuran eventos como "Food 4 Future", cuyo desmontaje se dio el 21/05/2023, y el del rodaje de "El Hoyo", cuyo desmontaje se dio el 31/07/2023. (Documentación aportada a autos por el BEC a requerimiento de la parte demandante, también aportada como Doc. 8 por el demandante)".

Ello lo basa en el Doc. 4 aportado por la empresa (folio 105 de autos), y la segunda, en la documentación aportada por el BEC a requerimiento de esta parte, así como el Doc. 8 del ramo de prueba de esta parte que es copia de la anterior (folios 38 a 42 de autos).

Lo vamos a estimar y es que existían los montajes y desmontajes que constan en la certificación emitida por el BEC y ello debe ser conectado con la reanudación de la prestación de servicios y la suspensión.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - El segundo motivo del recurso del recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de los artículos 49.1.k), 55.1, 55.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (E.T); arts. 2.1, 2.3, 4.1, y 9.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art. 14 de la Constitución Española, así como el art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los arts. 8.12 y 40.1.c) de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El recurrente entiende que los trabajos no habían terminado cuando se notificó la suspensión del contrato de trabajo, por ello debió declararse el despido improcedente. Pero además el hecho de estar en situación de IT debió conducir a declarar la nulidad el despido, pues el móvil es la discriminación. Es indistinto que en esa fecha suspendiera el contrato de otro trabajador o que los picos de trabajo lo sean entre abril y mayo, y es lo cierto que el propio BEC manifiesta que en el mes de mayo había otros eventos que requirieron trabajos de riggint. No existe concreción de la finalización de los trabajos que se le habían asignado.

Por la empresa impugnante, refiere que existió un llamamiento al recurrente como trabajador fijo discontinuo al reanudarse la actividad para la que fue en su día contratado y una suspensión del contrato al finalizar temporalmente esa misma actividad. Llamamiento, que posteriormente se ha repetido. Resulta inútil el empeño del recurrente en sostener que no se han cumplido los requisitos exigidos para la procedencia de un despido, cuando no ha existido despido alguno, como resulta igualmente inútil insistir en una supuesta discriminación por razón de enfermedad o cuestión de salud cuando no solo no existió despido alguno, cuando el recurrente causó baja por IT el mismo día en que se reanudó la actividad (24/04/2023) para la que fue llamado unos días antes (17/04/2023), y cuando en el hecho probado noveno de la sentencia consta que en la misma fecha, 19/05/2023, se suspendió también el contrato por interrupción de la misma actividad de rigging a otro compañero con contrato fijo discontinuo.

2.- Recordemos lo acontecido, el demandante suscribió un contrato indefinido no fijo con fecha 1/09/22, categoría profesional oficial de tercera y salario bruto anual de 21.770 €, siendo el objeto trabajos de riggint en el BEC, y duración estimada seis meses. En fecha 11/01/2023 le fue comunicada la interrupción de la ejecución de su contrato como fijo-discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el que fue llamado, sin perjuicio de su reanudación con motivo del próximo llamamiento. De nuevo fue llamado en fecha 24/04/2023, mediante correo electrónico de fecha 17/04/2023, en él se le pone en conocimiento que debe incorporarse a su centro de trabajo en BEC. El recurrente causó situación de IT por EC en la misma fecha 24/04/2023, con una duración estimada de 60 días. En fecha 16/05/2023 le fue comunicada al trabajador la suspensión de la relación laboral, con fecha de último llamamiento 24/04/2023, dado que con fecha 19/05/2023 finalizaban los trabajos de rigging a los que estaba asignado. El actor causó baja en la empresa en fecha 19/05/2023, siendo la causa de la baja " baja inact fijo disc".

En esa fecha, asimismo causo baja otro trabajador.

De nuevo ha sido llamado el trabajador en fecha 26/02/2024, no obstante, este se encontraba en situación de baja por IT.

3.- Es pacifico entre las partes la realidad de un contrato de naturaleza fijo discontinuo.

Recordemos la doctrina judicial sobre la naturaleza de la prestación de servicios como fijo discontinuo y así se ha señalado:

"La sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2012, recurso 2152/2011 STS (Social) de 12 marzo de 2012, recoge la doctrina de la Sala acerca de los contratos fijos discontinuos en los siguientes términos: " TERCERO.- 1.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular", la de indefinido discontinuo se produce "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que "El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados...La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad»,mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales" añadiendo, lo que también puede tener incidencia precisamente en el supuesto ahora debatido, que "Por otra parte, no puede seguirse la argumentación de la sentencia recurrida cuando, tras reconocer la reiteración del período de contratación, señala que «cada contratación anual viene condicionada a condicionamientos varios» que relaciona con «una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa», porque ni se ha probado ninguno de esos condicionamientos, ni la demandante ha sido contratada por la modalidad que se dice, sino mediante contratos eventuales sucesivos en los términos ya examinados, sin concreción de la causa y sin acreditación de ésta".

2.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ) STS (Social) de 30 mayo de 2007 , siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que "La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: "2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Añadiendo que "la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual".

...."( STS 15/10/2014, RCUD. 164/2014).

El art 8.2 ET, dispone:

"Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas".

A su vez el art 16 ET, regula los contratos fijos discontinuos y señala:

"1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad".

Como hemos destacado, el recurrente entiende que a la luz de la adición al hecho undécimo en cuanto a la existencia de trabajos de rigging en el mes de mayo y por tal la actividad no había terminado, siendo, por tanto, la comunicación de interrupción de la ejecución del contrato 16/05/2023, un despido.

Ello lo debemos conectar con las exigencias de forma del contrato fijo discontinuo y conforme lo descrito del contenido literal del art 16 ET, se impone que contenga los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, y estos deben ser a la luz del documento emitido por el BEC -eventos celebrados en el mes de mayo y celebración- una identificación de cuales son los trabajos de rigging al que se encuentra adscrito, y si examinamos el documento 4, reanudación de actividad solo refiere a la reanudación de la actividad en el centro de trabajo del BEC, por ello pueden serlo cualesquiera actividades del BEC, y siendo que fue comunicada la suspensión del contrato el 16/05/2023, con efectos al 19/05/2023, en esa fecha todavía se encontraban activos eventos -Luxua 1; auditorio 1; auditorio 2; Salas 1, 2, 3, 4, 5 y 6; Pabellón 3; pabellón 5; Restaurante Torre BEC, pabellón 1; despacho 02-07; despacho 02-08-. La empresa refiere que esos eventos se bastaban con el personal fijo indefinido de plantilla, pero ninguna prueba existe sobre el numero de trabajadores de plantilla fija y los trabajadores fijos discontinuos, solo hay referencia acreditada de un trabajador que, asimismo, se le suspendió el contrato, prueba que corresponde acreditar a la empresa demandada. Por ello y ante eventos en los que el trabajador podía continuar con el contrato en alta, la suspensión del mismo en fecha 16/05/2023, es un despido y no una interrupción del contrato.

4.- Delimitada la inexistencia de interrupción y si un despido, resta por examinar con carácter principal si estamos ante un despido nulo, al señalar el demandante que el motivo es discriminatorio al encontrarse en situación de incapacidad temporal ( art 2.1, 2.3, 4.1 y 9.1 Ley 15/2022 de 12 de julio y art 14 CE) .

Debemos partir del concepto de discriminación a la luz de la doctrina constitucional, así la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, definió la discriminación como una conducta que «se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE )».

El recurrente refiere que la decisión de despedir responde a una discriminación en razón al proceso de incapacidad temporal.

Reiteradamente, en una primera fase, la doctrina jurisprudencial ha señalado que el despido del/la trabajador/a en situación de IT es ilícito y que debe tener como sanción la improcedencia, no la nulidad (por todas, SSTS de 29/01/2001, RCUD 1566/2001), criterio ratificado posteriormente por la STC 62/2008, de 26 de mayo.

Criterio, por otro lado, que tras la aprobación de la Directiva 2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, supuso planteamiento de cuestión prejudicial sobre si era posible la equiparación entre enfermedad y discapacidad, lo que fue negado por el TJUE Sentencia de la 11 de julio de 2006 (asunto C-13/05, Chacón Navas, y así concluye que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 "(apartado 47).

En un periodo posterior ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo el TJUE resolviendo dos peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por un Tribunal danés en relación con dos procedimientos judiciales, uno entre HK Danmark (en representación de la Sra. Estefanía, contra Dansk almennyttigt Boligselskab (asunto C-335/11), y otro entre HK Danmark, en representación de la Sra. Florencia, y Dansk Arbejdsgiverforening, en representación de Pro Display A/S, en situación de concurso (asunto C-337/11), y el Tribunal da respuesta a ambas cuestiones prejudiciales, señalando que las condiciones causadas por una enfermedad diagnosticada médicamente (ya sea curable o incurable) pueden entrar dentro del concepto de "discapacidad"de la Directiva 2000/78 si se cumplen los siguientes tres requisitos: a) Que la enfermedad acarree una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas; b) Que dicha limitación pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (no que imposibilite el ejercicio de la actividad); y, c) Que esa limitación sea de larga duración ( STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/11 y C-337/11, asunto Ring).

Asimismo, en esta evolución de la jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78/CEE, la STJUE ( STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Daouidi) ha modificado en parte dicho criterio doctrinal en base a que la Unión Europea ha suscrito la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello ha comportado la revisión de la doctrina sentada anteriormente, afirmando, en la cuestión prejudicial planteada por el Iltmo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, y partiendo de lo antes referido sobre el concepto de <> en el sentido de la Directiva 2000/78, señala: "procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 ".

Por tanto, conforme a tal doctrina expuesta podemos señalar que deben darse dos parámetros para examinar el indicio para la calificación de la nulidad del despido: a) la acreditación o, al menos, la aportación de indicios por el/la trabajador/a de un conocimiento por el empleador de la enfermedad que padece, como elemento de la extinción; y b) que el padecimiento del trabajador lo sea de larga duración.

Por último, se ha dictado la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su art. 2.1 y 3 disponen:

"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

...

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, el art. 9.1 dispone:

"1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Y finalmente el art 30, dispone:

"1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"

5.- En el presente supuesto el recurrente padece un proceso de IT que inicia con la llamada a la prestación de servicios, y durante el tiempo de la continuidad en la prestación de servicios ha estado en situación de IT.

El art. 96 LRJS obliga a la parte que alega la discriminación aportar indicios de esta en la actuación del empleador.

El concepto de "indicio"siguiendo a la doctrina es "el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario"(A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato"( STC 293/93, 136/96), en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4)..

Pues bien, en el presente supuesto y sobre la discriminación tampoco encontramos el indicio al que se refiere la norma, y es que, por un lado, el recurrente, si bien, ha estado en situación de IT, durante el tiempo de la reanudación del contrato hasta la suspensión, que efectivamente entendemos un despido, circunstancia que se identifica con la situación de otro trabajador fijo discontinuo de la empresa, y sobre todo, que el trabajador ha sido de nuevo llamado, tal como se acredita por la empresa.

Por tanto, ante la inexistencia del indicio, determina la no nulidad del despido al no acreditarse que la decisión de despedir esté vinculada a la situación de de incapacidad temporal del recurrente, y por ello se rechaza la indemnización por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación

6.- Sentado lo anterior, debemos declarar el despido improcedente, y por tal condenamos a la empresas ONDOAN SERVICIOS S.A., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del demandante o el abono de una indemnización consistente en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades, periodo a computar que lo son los días efectivos de trabajo en el periodo de la prestación de servicios (132 y 26 días), lo que supone la cantidad de 820,10 euros, y sin que procedan los salarios de tramitación salvo que la empresa opte por la readmisión, que lo serán conforme a un salario día de 59,64 € .

Y es que respecto la indemnización y el computo de los días efectivos de trabajo la doctrina judicial ha señalado:

" TERCERO.- 1. En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) , alegando que el demandante tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, por lo que está justificada la interrupción de la prestación de servicios. La parte recurrente postula que la indemnización por despido improcedente se calcule sin computar los periodos de inactividad.

2. El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 ). La sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995 , calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo "teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas".

3. Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

"La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo."

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17 ; 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17 ; y 19 de mayo de 2020, recurso 3625/2017 ).

CUARTO. - 1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET , fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 ( TJCE 2019, 228), asuntos C439/18 y C-472/18 , argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan." Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2235) , recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2364) , recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 5210) , recurso 3936/2014 )."( STS 30/07/2020, rcud 324/2018; en el mismo sentido STS 13/03/2024, RC 53/2022).

Sentado lo anterior, es por lo que revocamos la sentencia, y declaramos el despido improcedente en los términos expuestos.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación