Sentencia Social 1854/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1403/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso el sindicato ELA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Bilbao, de fecha 8 de enero de 2.024, que estima en parte su demanda de tutela derechos fundamentales y declara la existencia de vulneración del derecho de huelga por parte de la empresa DIALBIBO S.L., por obligar a prestar servicios a la plantilla en número superior al fijado por la Orden gubernativa del Gobierno Vasco los días 9 de septiembre y 28 de noviembre de 2023, y no oír a los RLT en la forma señalada en la Orden de servicios mínimos, condenando DIALBILBO S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a cesar en dichos actuares, declarando la nulidad radical de los mismos, ordenando el cese inmediato de ambos comportamientos, ordenando el cumplimiento empresarial de los servicios mínimos y la condena empresarial al pago de la indemnización de 7501 euros.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime el recurso y se declare que el no abono del complemento por aumento del ratio supone vulneración del derecho a la huelga, manteniendo el resto de los pronunciamientos y condenando a una indemnización de 15.000 euros, por aplicación analógica de los artículos 8.10 y 40.1 de la LISOS.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

La demandada también ha recurrido la sentencia, con un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, absolviendo a la empresa, y, en concreto, se proceda a la revocación de la condena empresarial consistente en el pago de la indemnización de 7501 euros, o, subsidiariamente, se proceda a moderar dicha condena indemnizatoria.

La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- CENSURAS JURIDICAS.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora recurrente infracción de los artículos 28, 37.2, (debemos entender de la Constitución Española), y 6.5 del Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, y la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 108/2013, entre otras; alegando que, el no abono del complemento por superación de los ratio sí supone una vulneración del derecho fundamental de huelga; que, aunque el ratio se haya modificado por parte de la Orden de Servicio Mínimos, los trabajadores asignados a los mismos deben percibir las mismas retribuciones que si fuera un día ordinario, ya que de los contrario se estaría desincentivando la huelga, puesto que los trabajadores no solo se verían obligados a trabajar, sino que verían modificadas a la baja sus retribuciones; que se estaría penalizando doblemente a los trabajadores en el caso de que hayan atendido a pacientes por encima de cinco, ya que tampoco cobrarían el complemento; que la empresa activó medidas con el fin de neutralizar el derecho de huelga, lo cual debe ponderarse una sanción de 15.000 euros, por aplicación analógica de los artículos 8.10, y 40.1 de la LISOS.

La empresa impugna el recurso afirmando que no cabe hablar de vulneración alguna del derecho de huelga.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente infracción del artículo 183 LRJS; alegando que la vulneración del derecho de huelga no implica automáticamente la aplicación de daños y perjuicios; que debieron alegarse las bases y elementos clave de la indemnización; que no se ha justificado de ninguna manera la indemnización de 7500 euros; que, subsidiariamente la indemnización no debería superar los 4.615'38 euros, puesto que la vulneración solo se produjo durante dos días de los trece que estaba convocada la huelga; y que la vulneración solo se produjo durante parte de la jornada, en determinada franja horaria; y que la indemnización debería moderarse por las escasa horas existentes entre la notificación de la Orden de servicios mínimos y el primer día de huelga.

La parte actora ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados el recurso del sindicato ELA ha de ser estimado en parte, y desestimado el articulado por la empresa, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A. Hechos y decisión tomada en la sentencia recurrida.

La demandada DIALBILBO S.L. desempeña prestaciones de tratamiento de hemodiálisis ambulatoria en centro de diálisis para el tratamiento de las personas afectadas por insuficiencia renal con cargo al Sistema Sanitario de Euskadi.

DIALBILBO S.L. resultó adjudicataria de este servicio en virtud de expediente NUM000 tramitado por el Gobierno vasco y conforme al Pliego de prescripciones técnicas particulares aportados por la actora con el número 1 y demandada con el número 6. En el referido Pliego se recogía en el apartado 3.6 "el centro de diálisis, dispondrá de Diplomados/ Graduados en Enfermería y personal auxiliar sanitario suficiente... Será necesario un diplomado/ graduado en enfermería por cada 4 puestos de diálisis..."

Resulta de aplicación a las partes el Convenio colectivo de la empresa DIALBILBO SL publicado en el BOB de 9/6/2022 (documento 3 de la actora y 10 de la demandada).

Los días 11/08/2023 y 9/11/2023 la Central Sindical ELA comunicó a la Delegación Territorial de Bizkaia de la Consejería de Trabajo del Gobierno Vaco la convocatoria de huelga los días 8, 9 y 11 de septiembre y 2, 3, 4, 16, 17 y 18 de octubre en la primera y los días 20, 28 y 29 en la segunda (documento 4 de la demandada), Dictándose por el Gobierno Vasco el 5/09/2023 Orden por la que se garantizaba el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la demandada que resolvía, entre otros, que los servicios serían prestados por 1 facultativo titulado especialista en nefrología, un ATS/ DUE por cada 5 puestos en funcionamiento y ocupados o fracción y 1 auxiliar de enfermería por cada 8-10 puestos (documento 5 de la actora). La Señalada Orden resolvía, entre otros extremos:

"Primero. - El ejercicio del derecho de huelga al que ha sido convocado el personal que presta servicios en el centro FRESENIUS MEDICAL CARE (DIALBILBO), para los días 8, 9 y 11 de septiembre y los días 2, 3, 4, 16, 17, y 18 de octubre de 2023, en jornada completa, se entenderá condicionado al mantenimiento de las prestaciones esenciales y subsiguientes servicios mínimos que a continuación se detallan:

Se mantendrán y garantizarán todos los procesos de diálisis predeterminados y los indemorables.

Los servicios antedichos serán prestados por el siguiente personal:

1 facultativo titulado especialista en nefrología por cada 40 pacientes en tratamiento en el centro o fracción.

1 ATS/DUE por cada 5 puestos en funcionamiento y ocupados o fracción.

1 Auxiliar de enfermería con titulación oficialmente reconocida por cada 8-10 puestos en funcionamiento y ocupados o fracción.

Segundo. - Los servicios señalados podrán ser modificados, tras los pertinentes trámites administrativos, atendiendo a la duración de la huelga o cuando así lo exijan razones higiénicas, biosanitarias u otras razones extraordinarias sobrevenidas.

Tercero. 1. Los Servicios antedichos se prestarán preferentemente por el personal que no ejercite el derecho a la huelga.

2. Corresponderá a la Dirección de la Empresa, oída preceptivamente la representación de las personas trabajadoras, la designación nominal y la asignación de funciones, con carácter rotatorio, del personal que ha de realizar los servicios mínimos, respetando, en todo caso, las limitaciones contenidas en el artículo anterior y en la legislación vigente."

La empleadora comunicó el 7/09/2023 a las ATS/ DUE que se encontraban en la planilla ordinaria del servicio que debía prestar servicios como servicio mínimo (documentos 6 y 9 de la actora y testifical de Dª Ámbar). Dª Gabriela comunicó su deseo de ejercer su derecho de huelga, remitiéndosele un whatsapp donde se le manifestaba que debía ir a trabajar. El día 9/09/2023 prestaron servicios 7 DUEs parte de la jornada, existiendo una ratio de 1 ATS/DYUE por cada 4 puestos (documento 9 de la demandada). El 28/11/2023 también prestaron servicios DUEs en determinada franja horario que determinaba una ratio de 1/4.

La empleadora abona un complemento a los ATS/ DUE de 30 euros si existe un exceso de 1 paciente en la ratio asignada, de 40 euros si es de dos y de 50 euros si es de tres. Tal compensación se comunicó en abril de 2.020 a los trabajadores durante la pandemia del COVID 19 (documento 8 de la demandada). En anteriores ocasiones de huelga o de situaciones especiales en que el Gobierno Vasco ha autorizado modificar la ratio de 1 ATS cada 4 puestos a 1 cada cinco no se ha abonado la compensación señalada (documento 4 de la demandada y testificales). En los días de huelga no se abonó tal compensación."

La sentencia de instancia considera declara la existencia de vulneración del derecho de huelga por parte de la empresa DIALBIBO S.L., por obligar a prestar servicios a la plantilla en número superior al fijado por la Orden gubernativa del Gobierno Vasco los días 9 de septiembre y 28 de noviembre de 2023, y no oír a los RLT en la forma señalada en la Orden de servicios mínimos, condenando DIALBILBO S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a cesar en dichos actuares, declarando la nulidad radical de los mismos, ordenando el cese inmediato de ambos comportamientos, ordenando el cumplimiento empresarial de los servicios mínimos y la condena empresarial al pago de la indemnización de 7501 euros;empero, rechaza que el impago de la compensación /complemento que se viene aplicando a los ATS/DUE si existe un exceso de pacientes en la ratio asignada constituya una vulneración del derecho de huelga, ya que en huelgas anteriores no se ha abonado, y por venir amparada tal ratio en una norma habilitante para ello.

B.- Legislación aplicable.

Artículo 28.2. CE: "Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".

El art. 10 del RD Ley 17/77 de cuatro de marzo señala:

El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.

El fallo de la Sentencia del TC 11/1981, de 8 de abril, Ref. BOE-T-1981-9433. establece: "Que es inconstitucional el párrafo 1.º del artículo 10 en cuanto faculta al Gobierno para imponer la reanudación del trabajo, pero no en cuanto le faculta para instituir un arbitraje obligatorio, siempre que en él se respete el requisito de imparcialidad de los árbitros." "Que no es inconstitucional el párrafo 2.º del artículo 10 que atribuye a la autoridad gubernativa la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los Tribunales de justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal.

El art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo ,sobre relaciones de trabajo, acuerda:

"Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas."

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

El Tribunal Constitucional ha ido perfilando el contenido del derecho y el alcance de la aludida regulación preconstitucional que lo desarrolla (RDL 17/77 ). Así, la STC 123/1992, de 28 de septiembre razona que "El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161C .E .). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ".

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo ha señalado lo siguiente: "Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril ,que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 CE ,ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE )".

Las sentencias del TC 184/2006, de 19 junio ; 193/2006, de 19 junio ;y 191/2006, de 19 junio , entre otras, explican que "la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho (a la huelga) y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa". El Alto Tribunal argumenta que no puede suprimirse el derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en el servicio esencial, por lo que deben excluirse las "garantías ordenadas al funcionamiento normal, mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual".

Las sentencias del TC 233/1997, de 18 diciembre y 296/2006, de 11 de octubre , indican que, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho a la huelga".

La sentencia del TC 2/2022, de 24 enero ,compendia la doctrina constitucional sobre la materia:

"a) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho a la huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

b) La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho a la huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo".

D.- Vulneración del derecho fundamental a la huelga. Existencia.

Concurre la tercera vulneración del derecho fundamental de huelga que denuncia el sindicato recurrente y que no ha sido apreciada en la sentencia recurrida. Tal y como expusimos en nuestra sentencia de fecha 12 de marzo de 2013, recurso 108/13:

"No procede acoger la argumentación sostenida en la sentencia de instancia y ello porque en el caso de los trabajadores que secundan la huelga pero son llamados a cubrir los servicios mínimos, no hay, en tales casos, suspensión del contrato de trabajo, con exoneración recíproca de la obligación de trabajar y remunerar dicho trabajo, derivado del ejercicio del derecho de huelga, sino que la empresa, decide quienes deben formar parte de tales servicios mínimos, y el trabajador concreto afectado por dicha planificación, no llegando en tales casos a suspenderse el contrato de trabajo, por lo que los trabajadores convocados a la prestación de servicios mínimos tienen derecho a su completa retribución o salario, con independencia de que presten trabajo efectivo durante dicho tiempo de servicios mínimos pues en definitiva supone que prestan servicios y están a disposición de la empresa. Entendemos así que la conducta empresarial por la que a los trabajadores en servicios mínimos sólo se abona el tiempo de trabajo efectivo y quince minutos vulnera el derecho de huelga, pues en definitiva el trabajador en huelga, designado para efectuar servicios mínimos, presta servicios para la empresa bien con carácter efectivo bien a disposición de la misma, y por tanto durante su realización se presta trabajo efectivo que no puede dejar de ser remunerado. La empresa debe organizar el trabajo durante la jornada laboral, en este caso, los trenes en cada servicio, pero si en la franja de servicios mínimos para la que es designado un trabajador huelguista tan sólo opera un tren no es por causa imputable al trabajador huelguista que al fin y al cabo se ve abocado a cumplir los servicios mínimos y por tanto ninguna merma en su retribución debe sufrir."

Se trata de argumentos extrapolables al caso que ahora examinamos, y que aquí reproducimos. La empresa no puede retribuir a los trabajadores adscritos a los servicios esenciales con una retribución inferior a la que les corresponde por los servicios prestados. En este caso, la empresa viene pagando un complemento a los ATS si existe un exceso de pacientes sobre la ratio asignada, - HP sexto-. Este exceso se ha producido, puesto que la ratio asignada durante los servicios esenciales era de 1 ATS por cada 5 pacientes, a tenor de la Orden del Gobierno Vasco, - HP cuarto-, y la ratio anterior era de 1 ATS por cada cuatro puestos, - HP sexto-. El incremento del número de pacientes que deben atender los ATS es lo que justifica la percepción del complemento a cuyo abono la empresa se había comprometido desde abril de 2020, - HP 6º-. El hecho de que el incremento de pacientes a atender por cada ATS se haya producido por decisión de la autoridad administrativa, (Gobierno Vasco) no impide que la empresa deba retribuir a los trabajadores asignados conforme a lo acordado, esto es, con un complemento por el exceso de pacientes. Hay que tener presente que la autoridad administrativa es un tercero imparcial, ( STC 2/2022, de 24 enero), ajeno a empresa y trabajador, y que tan solo vela por los derechos constitucionales que el servicio debe garantizar. Por consiguiente, la ratio de trabajadores fijada por la autoridad gubernativa, que aquí no es posible fiscalizar, - artículo 3 d ) LRJS-, conlleva para la empresa una obligación de pagos de salarios que debe afrontar en su integridad. Al no hacerlo así, la empresa vulneró el derecho de huelga, que no puede sufrir más restricciones que las inherentes al servicio esencial, y sin llegar a la supresión del derecho fundamental, ( STC 2/2022, de 24 enero). La supresión de parte de su remuneración resulta incompatible con el derecho de huelga de los trabajadores asignados al servicio esencial. Se ha declarado probado que la Sra. Gabriela había comunicado a la empresa su deseo de ejercer la huelga, y se le obligó a trabajar en servicios esenciales - HP 5º-. En definitiva, el hecho de que la ratio la fije la Consejería del Gobierno Vasco es totalmente inocuo para el trabajador, que está en su derecho de recibir el total de su retribución, incluido el complemento litigioso. Tampoco el hecho de que el complemento no se haya abonado en huelgas anteriores justifica el incumplimiento de esta obligación de pago del salario y respeto del derecho fundamental de huelga.

E.- Montante indemnizatorio.

Frente a lo que postula la empresa recurrente, hay que tener presente que las vulneraciones del derecho de huelga declaradas en la instancia, y ahora por esta Sala, confieren derecho indemnizatorio a los trabajadores huelguistas, - artículo 183 LRJS-.

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:

En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2 LRJS .

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en el artículo 7, apartados 7 y 8 y en el artículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000 , como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor del artículo 40.1 b) de la citada norma , fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente:

Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3, 182.1.d, 183.1 y 2 LRJS ):

El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que "Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas" y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183" ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados;

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ..." ( art. 177.3 LRJS ) y que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas" ( art. 240.4 LRJS ) ".

Con arreglo a los criterios jurisprudenciales expuestos, y frente a lo que sostiene la parte recurrente, la fijación del daño moral sufrido por la vulneración de un derecho fundamental no exige una especial y concreta cuantificación, y se debe fijar de manera prudencial por el juzgador. En nuestro caso la magistrada de instancia ha acudido a la LISOS, y ha fijado prudencialmente la indemnización para el sindicato demandante en 7.501 euros, atendiendo al escaso tiempo entre la notificación de la orden de servicios esenciales y el primer día de huelga, y la ocasionalidad en la superación de los mínimos fijados.

La indemnización fijada por la magistrada para resarcir el daño moral del sindicato no nos parece en absoluto desproporcionada, y se ajusta a lo previsto en la LISOS como criterio orientativo, artículos 8.10 y 40.1 c:

c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Por consiguiente, la indemnización fijada en la sentencia debe confirmarse; pero debe añadirse otra en idéntica cuantía, para resarcir la vulneración del derecho de huelga que se ha declarado en esta suplicación. La falta de abono del complemento a los trabajadores adscritos a los servicios esenciales constituye una conculcación del derecho de huelga, por lo que procede conceder al sindicato demandante otros 7.501 euros de indemnización. No apreciamos la concurrencia de circunstancias que merezcan superar el grado mínimo previsto para las infracciones muy graves en la LISOS, teniendo en cuenta que en huelgas anteriores este complemento tampoco había sido objeto de abono y no consta litigio ni reclamación al respecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la empresa, con imposición de costas a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios de la letrada de la parte actora impugnante hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; y estimar en parte el recurso del sindicato ELA y revocar, también en parte la sentencia recurrida, declarando que el no abono del complemento por aumento del ratio supone vulneración del derecho a la huelga, manteniendo el resto de los pronunciamientos y condenando a mayores a la empresa al abono de una indemnización de 7.501 euros a favor sindicato actor; sin imposición de costas del recurso del actor; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,