Sentencia Social 2094/202...e del 2024

Última revisión
09/12/2024

Sentencia Social 2094/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 46/2024 de 24 de octubre del 2024

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Orden: Social

Fecha: 24 de Octubre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: BEATRIZ PEREZ HEREDIA

Nº de sentencia: 2094/2024

Núm. Cendoj: 18087340012024101768

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:14330

Núm. Roj: STSJ AND 14330:2024


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2094/24

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA -Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 24 de octubre de 2024

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 46/24,interpuesto por UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 16 de diciembre de 2022 en Autos número 847/22 sobre DESPIDO, en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Dulce contra DIMOBA SERVICIOS, SL; FACTUDATA XXI, SL; CONEXIÓN CULTURAL, SL; CONGRESUR 2001, SL y UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 847/22 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de diciembre de 2022 que contenía el siguiente fallo:

"SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Dulce por lo que:

- SE DESESTIMA la acción de Nulidad del despido efectuado por las codemandadas FACTUDATA XXI, S.L., CONEXIÓN CULTURAL, S.L., y la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1, con fecha de efectos el 18/05/2022.

- SE DESESTIMAN las excepciones materiales de falta de legitimación pasiva y falta de acción opuesta por la mercantil UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1.

- SE DECLARA la IMPROCEDENCIA del despido de que ha sido objeto el demandante Dª Mariana efectuado por las codemandadas FACTUDATA XXI, S.L., CONEXIÓN CULTURAL, S.L., y la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1, con fecha de efectos el 18/05/2022, y SE CONDENA a las citadas empresas a optar por readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, o bien, extinguir la relación laboral, pero en este caso con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 5.981,45 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

- SE ABSUELVE a la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. y a CONGRESUR, 2001, S.L. de las pretensiones habidas contra ellas".

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante Dª Dulce mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, prestaba sus servicios en el centro de trabajo titular del Ayuntamiento de Almería sitos en la Casa del Cine desde el 23/02/2017 con la categoría de auxiliar de servicios, percibiendo unas retribuciones a efectos de despido de 655,03 euros mensuales con inclusión de pagas extras.

Dicha prestación de servicios por cuenta ajena lo era respecto de la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L., mediante las siguientes contrataciones:

16.5.2015 a 17.05.2015. CONGRESUR, S.L. AGENTE CULTURA. MUSEO REFUGIOS

19.5.2015 a 24.5.2015. CONGRESUR, S.L. AGENTE CULTURAL. MUSEO REFUGIOS

30.5.2015 a 31.5.2015. CONGRESUR, S.L..CONSERJE. CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL.

2.6.2015 a 30.8.2015. CONGRESUR, S.L. AGENTE CULTURAL. CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL.

2.9.2015 al 5.11.2015. CONGRESUR, S.L. AGENTE CULTURAL. CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL.

17.11.2015 a 31.12.2015. DIMOBA SERVICIOS, S.L. 2.1.2016 a 18.10.2016. CONGRESUR, S.L..AGENTE CULTURAL. CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL.

18.10.2016 a 31.10.2016. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

1.11.2016 a 20.11.2016. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

26.11.2016 a 27.11.2016. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

3.12.2016 a 4.1.2017. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

5.1.2017 a 29.1.2017. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

4.2.2017 a 11.4.2017. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

12.4.2017 a 1.5.2017 CONGRESUR 2001, S.L.PORTERA.ALJIBES ARABES,CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL Y CASA DEL CINE.

4.5.2017 A 31.10.2017. DIMOBA SERVICIOS, S.L.

1.11.2017 a 5.11.2017. CONGRESUR 2001, S.L. PORTERA.ALJIBES ARABES.

14.11.2017 a 19.11.2017 CONGRESUR 2001, S.L. CONSERJE.CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL Y ALJIBES ARABES.

25.11.2017 a 30.11.2017 CONSERJE. AL JIBES ARABES. CONGRESUR 2001, S.L.

1.12.2017 a 10.12.2017. CONSERJE.ALJIBES ARABES. CONGRESUR 2001,S.L.

15.12.2017 DIMOBA SERVICIOS S.L.Baja en Seguridad Social el 30 de Mayo de 2022 por Vacaciones Retribuidas y no disfrutadas. Antigüedad reconocida por DIMOBA SERVICIOS, en hojas de salarios 15.12.2017.

25.4.2019 a 25.4.2019. CONGRESUR 2001, S.L..AGENTE CULTURAL. CENTRO DE INTERPRETACION PATRIMONIAL.

15.5.2019 A 15.5.2019. CONGRESUR 2001,S.L.. TECNICO EN GALERIAS DE ARTE, MUSEOS Y BIBLIOTECAS.

(contratos de trabajo, vida laboral)

SEGUNDO.- En torno a la prestación de servicios citada, la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. era la adjudicataria del servicio de auxiliares de servicios y control de accesos en dependencias del Ayuntamiento de Almería, incluyendo el centro de trabajo donde la parte actora ha venido prestando sus servicios profesionales, con un total de 23 trabajadores incluidos en tal contrata administrativa.

Tal empresa ha dejado de ser adjudicataria de los servicios en los que el trabajador prestaba sus servicios

El Ayuntamiento es el titular del servicio, que es ofrecido en la modalidad de adjudicación pública por concurso.

(No controvertido)

TERCERO.- La codemandada UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1 es una unión temporal de empresas formada por las también codemandadas FACTUDATA XXI, S.L. y CONEXIÓN CULTURAL, S.L., y se constituyó en virtud de escritura pública otorgada en fecha 6 de mayo de 2021, teniendo por objeto el "servicio de seguridad privada y servicios auxiliares de servicios y control de accesos. Lote 2: servicios de auxiliares de servicios y control de accesos".

La codemandada FACTUDATA XXI SL presenta la condición de Centro Especial de Empleo, y parte de su plantilla de trabajadores son personas con discapacidad.

(no controvertido, doc. 2 y 13 de UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1).

CUARTO.- Respecto de la contrata que constituía el servicio prestado por el trabajador demandante, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18/05/2020 se aprobó los Pliegos de Prescripciones Técnicas y el de Cláusulas Administrativas que deben regir la adjudicación de la contratación de los Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos:

Lote nº 1. Servicios de Seguridad Privada y Vigilancia.

Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos.

El Pliego de Cláusulas Administrativas regula la información sobre las condiciones de subrogación, debiendo regir lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público y en el apartado 47 del Anexo I (página 45), de lo cual resulta que no se contempla la subrogación (página 90).

El día 21/01/2022 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el acta de adjudicación del servicio de auxiliares de servicios y control de accesos a favor de la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1. Tal UTE obtuvó finalmente la adjudicación

En fecha quen o se ha podido concretar el Excmo. Ayuntamiento de Almería y la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 firman el contrato de "Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos: Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos"

(No controvertido, doc. nº 2 DIMOBA; doc. nº 9 UTE).

QUINTO.- El 28/04/2022 DIMOBA, S.L. envía un correo electrónico a la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 indicando los datos de identificación de las personas trabajadoras a subrogar, ascendiendo a 22 personas; certificación individual de cada persona, constando los datos de contacto los incluidos en el modelo 145 IRPF, los necesarios para cursar alta en la Seguridad Social, naturaleza del contrato vigente y nivel funcional; copia de las 12 últimas nóminas e informe de vida laboral de cada persona trabajadora a subrogar

Ese mismo día, DIMOBA, S.L. envía un segundo correo electrónico a la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 con la información de la modificación del contrato de trabajo de la actora.

En un tercer correo electrónico la empresa saliente envía a la entrante TC1 de enero, febrero y marzo de 2022, los TC de diciembre de 2021 y enero y febrero de 2022, certificado de estar al corriente con la Agencia Tributaria y el certificado de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social.

Mediante un cuarto correo DIMOBA comunica que una trabajadora no debía ser subrogada, por lo que el número de personas trabajadoras a subrogar quedaban reducidos a 22 personas, adjuntando nueva lista y cuadrante de trabajo del personal a subrogar.

(doc. 2, 4, 5, 7, 9, y 10 de DIMOBA, doc 9 de la UTE, en puridad no controvertidos)

SEXTO.- Respecto de los anteriores correos, en fecha 05/05/2022 la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 dirige a DIMOBA SERVICIOS, S.L. un correo electrónico por el que le informa que no ha cumplido con todos los requisitos previstos en el art. 19 del Convenio colectivo Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de de Instalaciones para que se pueda operar la subrogación del personal, porque la documentación no estaba completa al faltar declaración jurada suscrita por el Apoderado de la empresa en los términos recogido en el Anexo I del convenio, aval bancario o seguro de caución a favor de la UTE, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectas por la subrogación, y listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio, así como por presentar la documentación preceptiva fuera de plazo puesto que en un primer momento el inicio del servicio estaba previsto para el día 10 de mayo de 2022, no cumpliéndose los 10 días hábiles que establece el art. 19 del convenio antes referido (doc. nº 13 DIMOBA).

En respuesta, en fecha 06/05/2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. remite a la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 un correo electrónico a través del cual adjuntaba la declaración jurada interesada, al tiempo que informaba de que le había remitido la certificación de estar al corriente con la Agencia Tributaria y el certificado de esta al corriente con las obligaciones de la Seguridad Social, no existiendo ninguna deuda pendiente ni litigio con ninguno de las personas trabajadoras a subrogar. Igualmente, comunica que no pudieron enviar aval al desconocer el CIF de la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1; añadiendo a lo anterior que se había producido un error en la primera comunicación porque según información del cliente el inicio del servicio por parte de la nueva adjudicataria se produciría el 18 de mayo de 2022 y no el 10 de mayo de 2022

El mismo día DIMOBA SERVICIOS, S.L. cursó a FACTUDATA por correo copia de un aval del BBVA por importe de 155.964,56 euros. E-mail que fue contestando por esta última el mismo día alegando que como el aval no estaba firmado digitalmente necesitaban el original, al tiempo que interesaba un desglose de las nóminas y seguros sociales para comprobar la cantidad avalada.

El día 07/05/2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. dirigió un correo electrónico informando que enviarían por correo postal el aval bancario.

El 11/05/2022 la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 envió a DIMOBA SERVICIOS, S.L. un correo electrónico manifestando que el aval no era correcto porque al menos faltaría 20.500 euros por lo que insistía en que no se había cumplido con lo preceptuado en el art. 19 del convenio colectivo.

Se contestó al anterior correo el mismo día por correo electrónico de DIMOBA manifestando que iba a proceder a revisar los cálculos, y si se trataba de cualquier error en ningún caso podría entenderse como una no puesta a disposición. Finalmente, se reconoció la existencia de un error aritmético por lo que envió un correo electrónico el 13/05/2022 adjuntando un aval bancario por importe de 29.745,22 euros.

(doc. 13 a 20 de DIMOBA)

SÉPTIMO.- Respecto de la situación del demandante con el servicio que venía prestando, en fecha 05/05/2022 la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 comunicó por correo electrónico a los trabajadores afectados por la subrogación de que que no iban a ser subrogadas, porque la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. había incumplido los plazos previstos en el art. 19 del convenio colectivo en cuanto a la entrega de la documentación y la documentación facilitada estaba incompleta

A su vez, el 06/05/2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. remite un correo electrónico a la parte demandante adjuntando una carta por la cual le informaba que con efectos del día 18/05/2022 se procedería a la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios concertado con el Ayuntamiento de Almería en virtud del cual aquélla estaba prestando servicios, de modo que, de acuerdo con el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de Instalaciones, debía ser subrogada el día 19/05/2022 por la nueva adjudicataria del servicio, la empresa UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 (doc. nº 16 actora).

El día el día 17/05/2022 la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 correo electrónico al demandante con el siguiente tenor literal:

"Con fecha de hoy hemos recibido confirmación por parte del Ayuntamiento de Almería de la formalización del contrato del servicio, iniciando el mismo en fecha 19/05/2022.

Al día de hoy, la anterior empresa prestataria del servicio (DIMOBA SERVICIOS SL) no ha cumplido íntegramente con los requisitos establecidos en el artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, por lo que de acuerdo con lo establecido en el mismo articulo (la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevara a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:...), FACTUDATA XXI SL no tiene obligación de subrogar al personal que actualmente presta el servicio y no va a proceder a dicha subrogación, y prestará el servicio con personal contratado ex novo".

(doc. 15 y 17 de la demandante, 13 de DIMOBA).

OCTAVO.- El demandante causó baja en la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. el día 18/05/2022.

En tal fecha se produce el cese en la prestación del servicio en el marco de la contrata adjudicada a la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 con fecha efectos 19/05/2022

(doc. nº 13 actora; doc. nº 2 UTE).

NOVENO.- La actora no ha ostentado cargo de representación sindical de los trabajadores durante el último año.

DECIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC fue celebrado el acto el 28/06/2022, la misma concluyó con el resultado intentada sin avenencia respecto de todas las demandadas".

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por DOÑA Dulce, por DIMOBA SERVICIOS, SL y por CONGRESUR 2001, SL.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se efectúa el siguiente pronunciamiento: "SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Dulce por lo que:

- SE DESESTIMA la acción de Nulidad del despido efectuado por las codemandadas FACTUDATA XXI, S.L., CONEXIÓN CULTURAL, S.L., y la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1, con fecha de efectos el 18/05/2022.

- SE DESESTIMAN las excepciones materiales de falta de legitimación pasiva y falta de acción opuesta por la mercantil UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1.

- SE DECLARA la IMPROCEDENCIA del despido de que ha sido objeto el demandante Dª Mariana efectuado por las codemandadas FACTUDATA XXI, S.L., CONEXIÓN CULTURAL, S.L., y la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1, con fecha de efectos el 18/05/2022, y SE CONDENA a las citadas empresas a optar por readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, o bien, extinguir la relación laboral, pero en este caso con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 5.981,45 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

- SE ABSUELVE a la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. y a CONGRESUR, 2001, S.L. de las pretensiones habidas contra ellas".

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada UTE FACTUDATA-CONEXIÓN N° 1, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma.

Concluye este recurso con la súplica de que "dicte en su día sentencia por la que estimando el presente Recurso de Suplicación revoque la sentencia impugnada, declarando la desestimación de la demanda respecto de mis representadas, UTE FACTUDATA XXI CONEXIÓN Nº 1, FACTUDATA XXI, S.L Y CONEXION CULTURAL, S.L., absolviéndolas, por los hechos y fundamentos de derecho expuestos".

DOÑA Dulce, DIMOBA SERVICIOS, SL y CONGRESUR 2001, SL. han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "La parte demandante Dª Dulce mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, prestaba sus servicios para la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L, el 23/02/2017 con la categoría de auxiliar de servicios, percibiendo unas retribuciones a efectos de despido de 532,14 euros mensuales con inclusión de pagas extras.

(...).""

Lo funda en el archivo electrónico 118 denominado Documental Acto Juicio - Dimoba) donde consta la documental facilitada a la UTE, página 1 consistente en el informe aportado por DIMOBA a la UTE informando de las condiciones laborales de la actora; así como en las páginas 4 a 15 correspondientes a las nóminas de la trabajadora de los meses de Abril de 2021 a Marzo de 2022. También en el documento número 16 correspondiente a la vida laboral facilitada por DIMOBA, así como en el escrito de subsanación realizado por la actora donde hace constancia que la antigüedad reconocida por la empresa DIMOBA es la del 15/12/2017.

Pues bien, se está solicitando la modificación del hecho probado en relación con la antigüedad y el salario de la actora a efectos de calcular las consecuencias del despido para el caso de que se confirme la improcedencia del mismo.

Respecto de la antigüedad, ciertamente no coincide la fijada en el ordinal primero de la sentencia recurrida con la que en el fundamento jurídico quinto, al analizar la cuestión relativa a la indemnización por despido que correspondería a la trabajadora, se tiene en cuenta la de 24 de diciembre de 2013, que es la recogida en demanda. Ahora bien, en dicho fundamento jurídico de la sentencia recurrida se dice que la antigüedad de la actora debe fijarse teniendo en cuenta que siempre ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo, con la misma categoría profesional, bajo la dependencia de Dimoba Servicios, S.L., en virtud de contratos temporales por obra o servicio prácticamente concatenados, y con la sucesión de otras empresas como Congresur, 2001, S.L. De esta conclusión jurídica lo que se extrae no es que la antigüedad deba ser la de 24 de diciembre de 2013, sino que del hecho probado primero de la sentencia, que es el único dedicado a tal cuestión, junto con esta argumentación lo que se desprende es que la antigüedad de la actora debe concretarse en el día 16 de mayo de 2015, sin que, en efecto, exista una interrupción entre los mencionados contratos temporales que pueda implicar una ruptura del vínculo contractual, ya que los contratos se han sucedido prácticamente sin solución de continuidad desde el día 16 de mayo de 2015 hasta el día en que la trabajadora cesa en su prestación de servicios.

Por otro lado, en cuanto al salario de la trabajadora, dado que la baja de la actora se produce el día 18 de mayo de 2022, habrá de tenerse en cuenta el salario correspondiente al mes anterior, esto es, abril de 2022, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, por ejemplo, en la STS 3283/2015 de 17/06/2015, según la cual el salario regulador de las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales; sin que en el caso de autos se haya constatado ninguna circunstancia que pueda calificarse como especial. Así las cosas, partiendo del salario que consta en la nómina correspondiente al mes anterior al cese de la actora para cinco días de trabajo, multiplicando el salario diario por 365 y dividido entre 12 (pues incluye aquel la prorrata de pagas extras) resulta que el salario sería de 556,32 euros al mes, debiéndose modificar también en el hecho probado primero en este sentido, aunque no coincida, ni la antigüedad ni el salario finalmente concretados con lo impetrado en demanda.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal añadir un hecho probado octavo bis, para el que propone la siguiente redacción: "Octavo bis.- La empresa entrante no ha asumido a ningún trabajador/a de la empresa saliente DIMOBA".

Lo funda en la prueba documental obrante en autos al archivo nº de orden 119, folios 1 y 2, Certificado Responsable Factudata, en el que en el punto 12, manifiesta que Factudata no ha subrogado ni ha asumido ningún trabajador/a de DIMOBA.

Pues bien, este motivo no puede prosperar por cuanto no procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso y, en el caso de autos, este extremo no ha sido objeto de discusión.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 11 de Julio de 2018 (Asunto C-60/17, Somoza Hermo) y, en su consecuencia, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2018 (rcud 2747/2016) y de 8 de Enero de 2019 (rcud 2833/2016). Y todo ello por entender la parte recurrente que la empresa entrante no tenía la obligación de subrogarse en la posición empleadora respecto de los trabajadores de la empresa saliente, toda vez que no concurre la figura de la "sucesión de plantillas".

Pues bien, este motivo no puede sino ser desestimado por cuanto en la sentencia recurrida se afirma que no es aplicable la sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores porque, en efecto, no consta que la empresa entrante, ahora recurrente, haya asumido ninguno de los trabajadores que estaban empleados en la contrata litigiosa, por lo que no se habría producido el supuesto de hecho necesario para la aplicación de dicha norma. Así las cosas, ninguna infracción de dicha norma ni de la jurisprudencia que la interpreta ha podido producirse en la sentencia que se recurre.

CUARTO.-De forma subsidiaria, para el caso de no prosperar el motivo anterior, se formula un segundo motivo de censura jurídica en el recurso, según el cual se habría producido infracción por inaplicación del artículo 27 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, publicado el 4 de julio de 2019, en relación con los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisdicción que se menciona. Se afirma por la recurrente, como ya se hiciese en la instancia, que el convenio aplicable en este caso no sería el citado, sino el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, dado que la empresa FACTUDATA XXI, S.L., predominante en la UTE recurrente, tiene la condición de Centro Especial de Empleo, siendo la empleadora de los trabajadores discapacitados que actualmente trabajan en el servicio municipal y, como tal, asegura la recurrente, se rige por este segundo convenio colectivo.

Pues bien, a la cuestión de cuál es el convenio colectivo efectivamente aplicable al caso de autos le es de aplicación la jurisprudencia contenida en la STS 3043/2023 de 28/06/2023, la cual, parte de los siguientes hechos probados, que exponemos por tratarse de una situación muy similar a la que ahora nos corresponde resolver:

A) La actora, Auxiliar de Servicios, fue contratada en diciembre de 2006 por una Primera empresa (Servicios Securitas S.A.), inicialmente con carácter temporal y luego como fija, para vigilar determinadas instalaciones de la TGSS en Cádiz.

B) El 1 de febrero de 2015 se subrogó en su relación laboral una Segunda empresa (Dimoba Servicios S.L.), como nueva adjudicataria de la correspondiente contrata.

C) A principio de 2017 la empresa Segunda comunica a la trabajadora que la TGSS le había rescindido el contrato de vigilancia y que a partir de 1 de febrero se subrogaría en su relación laboral una Tercera empresa (Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación), que posee la condición de Centro Especial de Empleo (CEE).

D) La empresa Tercera, con fecha 20 de enero de 2017, remite un burofax a la Segunda comunicando que iba a rechazar la subrogación pues no existía obligación legal, convencional o administrativa de ello.

E) Consta que Segunda venía aplicando el convenio de Empresas de seguridad y Tercera el de Atención a personas con discapacidad.

Se razona en dicha sentencia, por lo que a la resolución de este caso interesa, que no procede que un convenio colectivo regule relaciones laborales ajenas a su ámbito aplicativo, remitíendose, entre otras, a las SSTS 10 diciembre 2008 (rcud. 2731/2007) y 17 junio 2011 (rcud. 2855/2010), que explican que "el convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio ".

A continuación, analiza dicha sentencia del Alto Tribunal la aplicación global del Convenio sectorial a Centros Especiales de Empleo, destacando la STS 23 septiembre 2014 (rec. 50/2013), según la cual la solución ha de ser diversa cuando se trata de aplicar a los CEEs, no ya una institución tan peculiar como es la transmisión de empresa asociada a una contrata sino, la totalidad del convenio mediante su directa inclusión en él. Ese criterio jurisprudencial se limita a proclamar la aplicación de una concreta norma del Convenio para el sector de limpieza -relativa a la subrogación empresarial- en la relación "ad extra" que el CEE ha de tener con otras empresas adjudicatarias de las correspondientes contratas, pero en manera alguna se refiere -ni podía hacerlo, dado el objeto de debate- a las relaciones que "ad intra" mantiene el CEE con sus trabajadores. Se indica en dicha sentencia que persistiendo la relación laboral especial entre el CEE y sus trabajadores discapacitados, los mismos no pasaran a regirse por previsiones propias de una relación ordinaria de trabajo, dejando de beneficiarse del régimen legalmente previsto para tal relación especial.

La STS 3043/2023 también se remite a la STS 24 noviembre 2015 (rec. 136/2014) que se pronuncia en la misma línea, concluyendo que a los trabajadores afectados por el conflicto no se les aplicará el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales (de Asturias), por lo que no tendrán derecho a que se les abone las diferencias retributivas generadas, sino el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, en base al principio de especialidad. No se aplica un convenio colectivo pactado para trabajadores con relación ordinaria, sin que la menor retribución resulte discriminatoria.

La STS 99/2017 de 2 febrero (rcud. 2012/2015) recuerda que, con carácter general, debe aplicarse el convenio colectivo propio de los Centros Especiales de Empleo, que no el sectorial, a las empresas que están constituidas con arreglo a la regulación de esa singular figura. Asimismo, explica que ese criterio debe compatibilizarse con el específico respecto de los supuestos en que se produce un cambio de titularidad en las contratas de prestación de servicios.

Y es que, en el caso de existencia de subrogación empresarial, la STS que estamos analizando indica cómo en numerosas ocasiones el TS ha defendido la aplicación del convenio sectorial (generalmente, de limpieza) a los CEEs que realizan esa tarea, incluso aunque no vengan comprendidos dentro de su ámbito aplicativo por disponer de convenio propio o por dedicarse a varias actividades, es decir, por no tratarse de empresas del sector (limpieza, vigilancia). Dice que si una empresa reconocida como CEE concurre a una contrata de actividad periférica (limpieza, vigilancia, etc.), actividad diferente a la que figura en el ámbito funcional de su propio convenio, debe someterse a las normas convencionales aplicables en el sector, siéndole de aplicación la cláusula de subrogación de contratas prevista, aunque ello implique la adscripción de trabajadores sin discapacidad de la empresa saliente, que no tenía la condición de CEE. Y se remite esta sentencia del Alto Tribunal a otras anteriores en las que se llega a la conclusión de que en tales supuestos rige el criterio funcional, incluso si la nueva empresa fuera un centro especial de empleo, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas. Y se añade que "Del mismo modo, la empresa entrante, que no tenga la condición de CEE, debe asumir a los trabajadores con discapacidad de una anterior adjudicataria que ostentase esa condición, aunque la subrogación sólo afecte a una parte de la jornada que el trabajador realizaba en las dependencias de la contrata. Dicho de otro modo: aunque la empresa saliente sea un CEE y la entrante no, opera la cláusula de subrogación prevista en el Convenio Colectivo del sector de la limpieza."

En el caso que ahora nos ocupa, según el inalterado hecho probado tercero de la sentencia recurrida, una de las empresas que componen la UTE, nueva adjudicataria del servicio de auxiliares de servicios y control de accesos en dependencias del Ayuntamiento de Almería, tiene la condición de Centro Especial de Empleo, siendo parte de su plantilla personas con discapacidad, lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en modo alguno impedirá que opere la subrogación convencional prevista en el convenio colectivo del sector, cuyo contenido analizamos en el fundamento jurídico próximo de esta sentencia.

En este estado de cosas, siendo la conclusión alcanzada en la instancia conforme con dicha doctrina jurisprudencial, este segundo motivo de censura jurídica debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.-De forma subsidiaria, igualmente, se plantea un tercer motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que se alega que en aquella se habría incurrido en infracción por aplicación indebida del artículo 19 del Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado el 17 de septiembre de 2021, precepto que viene a establecer que:

" Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I.

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio."

Se trata de analizar si la empresa saliente cumplió suficientemente con estas obligaciones impuestas por el convenio de aplicación a efectos de poder exigírsele a la UTE entrante la subrogación en la posición empleadora respecto de la actora pues, en caso afirmativo, el resultado sería la confirmación de que estamos ante el despido improcedente de la misma debido a dicha falta de sucesión.

Pues bien, en la sentencia de instancia se acepta que la empresa saliente no ha cumplido taxativamente las meritadas obligaciones documentales, sin embargo, aplica la jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS de 3 de mayo de 2016, rec nº 3165/2014, según la cual, lo relevante a estos efectos, es que se haya entregado "la documentación imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social".

En la STS 2788/2023 de 15/06/2023 se aplica dicho criterio, remitiéndose a otra anterior, la STS 148/2020, de 18 de febrero (rcud 1682/2017), según la cual, "los convenios colectivos suelen establecer garantías de estabilidad en el empleo a favor de los trabajadores que están bajo su ámbito de aplicación, cuando en la prestación de los servicios se suceden diferentes empresas contratistas, imponiendo a tal fin la obligación de subrogación en los correspondientes contratos.

Pero esta imposición convencional que garantiza aquella estabilidad -sigue razonando la STS 148/2020, de 18 de febrero - pasa por la necesidad de poner en conocimiento de la nueva adjudicataria del servicio la información que afecta a las condiciones de empleo y seguridad social que mantienen los trabajadores afectados, para lo cual se especifica una determinada documentación que la empresa saliente deberá poner a disposición de la entrante. Como se ha dicho por esta sala 4ª, esa obligación es "una condición sine qua non a fin de que opere la subrogación convencional", sin perjuicio de que, como igualmente se ha señalado por esta sala, "determinadas circunstancias que atiende a la finalidad que se persigue por la norma convencional, permiten que aquella obligación no sea interpretada en términos absolutos".

La STS 148/2020, de 18 de febrero (rcud 1682/2017 ), menciona las previas sentencias de esta sala 4ª -entre ellas las citadas por la razonada sentencia del TSJ de Aragón recurrida- que han establecido que la subrogación puede operar, incluso estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación " imprescindible."

En el caso que ahora enjuiciamos, de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que, tal y como se concluye en instancia, la empresa saliente ha cumplido con la transmisión a la entrante, ahora recurrente, de la documentación imprescindible como para que deba operar la subrogación. En efecto, comunicó en tiempo y forma las circunstancias de las personas trabajadoras afectadas y justificó el cumplimiento hasta dicho momento de las obligaciones dinerarias derivadas de los contratos de trabajo, así como en relación con la Seguridad Social. En concreto, aportó los TC1 y los TC2, las nóminas y los contratos de trabajo. También ha acreditado estar al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y de las cargas fiscales, al aportar debidamente los certificados expedidos por la Agencia Tributaria y por la Tesorería General de la Seguridad Social. Por otro lado, estamos de acuerdo con el juzgador a quo también en cuanto a que no son suficientes para hacer inoperativo el mecanismo subrogatorio previsto por la citada norma convencional el cumplimiento tardío de la obligación de transmitir a la UTE entrante por parte de DIMOBA SERVICIOS, SL la declaración jurada sobre la inexistencia de deuda ni litigio pendiente con ninguna de las personas a subrogar (y la existencia de un pleito pendiente con un trabajador de los 23 afectados por este proceso de cambio de contrata), así como las irregularidades en que ésta incurrió respecto del aval hasta su cumplimiento correcto. Obligaciones, como decimos, finalmente cumplimentadas.

Así las cosas, este último motivo del recurso tampoco puede prosperar, habiéndose pronunciado esta Sala en este sentido en procesos anteriores en los que ha recaído sentencia firme, siendo un ejemplo de ello la dictada el día 1 de febrero de 2024, en el recurso nº 829/23.

SEXTO.-Partiendo de todo lo anterior, resulta que hay que confirmar la declaración de improcedencia del despido, si bien fijando el salario de la actora en 556,32 euros al mes, y la indemnización por despido en 4.275,28 euros, por lo que se estima parcialmente el recurso.

Así las cosas, por aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede realizar condena en costas y, dado que se estima en parte el recurso de suplicación, procede, conforme al artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la devolución parcial de las consignaciones realizadas y total del depósito constituido una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

Que estimandoen parte el recurso de suplicación interpuesto por UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1, contra Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería, en los Autos número 847/22 seguidos a instancia de DOÑA Dulce, en reclamación sobre DESPIDO, contra DIMOBA SERVICIOS, SL; FACTUDATA XXI, SL; CONEXIÓN CULTURAL, SL; CONGRESUR 2001, SL y UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, salvo en cuanto a las consecuencias de la improcedencia del despido, fijando el salario en 556,32 euros al mes y la indemnización por el cese en 4.275,28 euros.

No procede realizar condena en costas, acordándose la devolución parcial de las consignaciones realizadas por la recurrente y total del depósito constituido, una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0046.24. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0046.24. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)".

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